我國經(jīng)營者集中限制性條件的變更和解除

葉曉丹 江嘉莉

(福州大學(xué)法學(xué)院， 福建福州 350108)

2020年4月24日，國家市場監(jiān)督管理總局反壟斷局發(fā)布《關(guān)于解除科力遠(yuǎn)、豐田中國、PEVE、新中源、豐田通商設(shè)立合營企業(yè)經(jīng)營者集中限制性條件的公告》，解除對科力美汽車動力電池有限公司自2014年7月以來的經(jīng)營者集中限制性條件。該案作為我國第七起變更、解除經(jīng)營者集中限制性條件案件，再次展現(xiàn)了行為救濟(jì)的靈活性優(yōu)勢。然而，案件前后歷時近八個月的審查不僅遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了一般經(jīng)營者集中案件的審查時長，也超過了本案經(jīng)營者在2014年申請經(jīng)營者集中時反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)初次審查的耗時。另外，本案公告中“……在收到申請后與當(dāng)事方進(jìn)行了多次溝通，要求其補(bǔ)充提交了相關(guān)證據(jù)材料……”的描述，也幾乎是每起變更、解除限制性條件案件的標(biāo)配，雖然只有30字左右的輕描淡寫，卻足以窺見變更、解除限制性條件在實(shí)踐中的運(yùn)行不暢。筆者深研細(xì)究后發(fā)現(xiàn)，此不暢乃背后的立法闕如與執(zhí)法不足所致。本文以現(xiàn)行立法為出發(fā)點(diǎn)，結(jié)合執(zhí)法實(shí)踐，對當(dāng)前限制性條件的變更、解除在立法與執(zhí)法上的欠妥之處進(jìn)行探討并提出改進(jìn)建議，以期對推動限制性條件變更與解除制度的發(fā)展有所裨益。

一、現(xiàn)行相關(guān)立法釋評

在反壟斷審查語境下，限制性條件[1]是指反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在審查經(jīng)營者集中時，由申報方提出并經(jīng)反壟斷機(jī)構(gòu)認(rèn)可的減少集中對競爭產(chǎn)生不利影響的方案。限制性條件包括結(jié)構(gòu)性條件(結(jié)構(gòu)救濟(jì))、行為性條件(行為救濟(jì))以及結(jié)構(gòu)性條件和行為性條件相結(jié)合的綜合性條件(綜合救濟(jì))。通過附加限制性條件，能有效減少經(jīng)營者集中對市場競爭產(chǎn)生的不利影響，但同時也可能造成當(dāng)事方重復(fù)投資、增加成本、降低研發(fā)效率等負(fù)面影響。因此，需要適時地根據(jù)市場競爭狀況的變化對限制性條件進(jìn)行復(fù)審，及時變更、解除不適宜的限制性條件，在維護(hù)市場競爭的同時使經(jīng)營者最大程度地發(fā)揮集中優(yōu)勢，整合資源和力量，獲得協(xié)同效應(yīng)，增進(jìn)消費(fèi)者福利。

變更、解除限制性條件，是指當(dāng)反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)附條件批準(zhǔn)經(jīng)營者集中后，經(jīng)過一段時間，由于交易雙方或市場競爭狀況等因素發(fā)生變化，經(jīng)反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)依職權(quán)或者集中后經(jīng)營者依申請，對案件進(jìn)行重新評估后認(rèn)為繼續(xù)適用該條件已經(jīng)不可能或無必要，于是進(jìn)行相應(yīng)變更、解除的行為。[2]然而，我國現(xiàn)行反壟斷法在限制性條件的變更、解除上著墨甚少。無論是我國2008年生效實(shí)施的《反壟斷法》，還是市場監(jiān)督管理總局在2020年初新發(fā)布的《反壟斷法》修訂草案(征求意見稿)，對于經(jīng)營者集中限制性條件的變更和解除都只字未提。僅是在商務(wù)部令2014年第6號《關(guān)于經(jīng)營者集中附加限制性條件的規(guī)定(試行)》(以下簡稱《規(guī)定》)中，從實(shí)質(zhì)和程序兩個方面對限制性條件的變更和解除做出了四條原則性規(guī)定，成為此后反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)審查此類案件的主要依據(jù)。[3]而粗線條的立法也給法的不當(dāng)執(zhí)行埋下了隱患。

(一)變更、解除限制性條件的實(shí)質(zhì)性要件

變更、解除限制性條件的實(shí)質(zhì)性要件(或稱內(nèi)部要件)，是指由于設(shè)定限制性條件的前提性因素[4]發(fā)生了實(shí)質(zhì)性變化，使得繼續(xù)適用限制性條件已經(jīng)不可能或無必要。實(shí)質(zhì)性要件是啟動變更、解除限制性條件程序的首要依據(jù)，也是反壟斷機(jī)構(gòu)審查的主要內(nèi)容?！兑?guī)定》第二十七條明確指出,商務(wù)部評估變更或解除限制性條件請求時，應(yīng)考慮以下因素：

1. 集中交易方發(fā)生重大變化

集中交易方發(fā)生重大變化是造成限制性條件變更、解除最為直接顯著的原因之一。然而《規(guī)定》并未對“集中交易方發(fā)生重大變化”做出進(jìn)一步解釋，這容易造成理解歧義。

單從法條表述來看，不宜將“集中交易方發(fā)生重大變化”狹義地理解為集中交易主體發(fā)生更替。理由有二：其一，無論是《反壟斷法》還是《反壟斷法》相關(guān)的法規(guī)、規(guī)章，都是采用“經(jīng)營者”一詞來描述集中交易主體，若僅指集中交易主體發(fā)生更替，立法表述就應(yīng)該是“經(jīng)營者發(fā)生重大變化”。故可以推測立法者在此有意將“集中交易方發(fā)生重大變化”與“集中交易主體發(fā)生重大變化”相區(qū)別。其二，限制性條件限制的是特定集中交易方的特定行為，不同交易方以及相同交易方的不同狀態(tài)對市場競爭造成的影響必然是不同的，立法應(yīng)同時關(guān)注主體以及主體的行為、狀態(tài)。因此，“集中交易方發(fā)生重大變化”宜廣義地理解為包括集中交易主體發(fā)生重大變化、集中交易主體的行為發(fā)生重大變化。

然而，從執(zhí)法實(shí)踐來看，“集中交易方發(fā)生重大變化”作為解除的理由目前僅在商務(wù)部解除漢高香港與天德化工組建合營企業(yè)經(jīng)營者集中限制性條件一案中得到過運(yùn)用。該案中由于集中交易主體發(fā)生更替，使得繼續(xù)實(shí)施限制性條件不可能。[5]而在解除科力遠(yuǎn)、豐田中國、PEVE、新中源、豐田通商設(shè)立合營企業(yè)經(jīng)營者集中限制性條件一案(以下簡稱科力美案)中，商務(wù)部認(rèn)可了豐田在相關(guān)市場做出重大戰(zhàn)略調(diào)整的行為，并將其作為解除的依據(jù)之一[6]，但卻并沒有把豐田這種行為上的重大變化認(rèn)定為“集中交易方發(fā)生重大變化”?？梢?，實(shí)踐中商務(wù)部將“集中交易方發(fā)生重大變化”狹隘地理解為交易主體發(fā)生變化而不包括交易主體的行為發(fā)生重大變化。

2. 相關(guān)市場競爭狀況發(fā)生實(shí)質(zhì)性變化

經(jīng)營者集中問題說到底是市場競爭問題。無論美國、歐盟還是中國的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)，都把市場競爭分析作為審查經(jīng)營者集中案件的核心內(nèi)容。

與“集中交易方發(fā)生重大變化”相同，《規(guī)定》對如何判斷相關(guān)市場競爭狀況發(fā)生實(shí)質(zhì)性變化并沒有進(jìn)一步說明。這給了反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)極大的自由裁量權(quán)，亦增加了執(zhí)法機(jī)構(gòu)執(zhí)法風(fēng)險。例如，在科力美案中，執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)為，由于新技術(shù)的突破和新政策的頒布，導(dǎo)致相關(guān)市場整體發(fā)展不如預(yù)期甚至萎縮，同時豐田在相關(guān)市場的份額從2014年的80.3%降至2018年的70%，相關(guān)市場競爭狀況已經(jīng)發(fā)生了實(shí)質(zhì)性變化。[7]而在希捷收購三星硬盤驅(qū)動器業(yè)務(wù)一案(以下簡稱希捷案)中，執(zhí)法機(jī)構(gòu)卻認(rèn)為，盡管傳統(tǒng)硬盤市場不斷萎縮，但市場競爭者仍然是希捷、西部數(shù)據(jù)、東芝、日立存儲和三星硬盤五家，其中希捷市場份額約為30%，仍是市場上的重要競爭者，因此傳統(tǒng)硬盤市場競爭格局變化不大。[8]顯然，科力美案中，執(zhí)法機(jī)構(gòu)在判斷競爭狀況是否發(fā)生實(shí)質(zhì)性變化時，立足的是整個市場(包括傳統(tǒng)市場和新市場)的競爭狀況變化，而在希捷案中，立足的僅是傳統(tǒng)市場的競爭狀況變化，才會導(dǎo)致盡管豐田和希捷都是傳統(tǒng)市場上的重要競爭者(豐田在傳統(tǒng)市場上的份額更是始終占有絕對優(yōu)勢)，但對于競爭狀況是否發(fā)生實(shí)質(zhì)性變化卻得出不同的結(jié)論。換言之，形成兩案差異的焦點(diǎn)在于：該不該把產(chǎn)業(yè)競爭焦點(diǎn)從傳統(tǒng)市場(限制性條件所作用的市場)轉(zhuǎn)移到新市場,作為判斷相關(guān)市場競爭狀況是否發(fā)生實(shí)質(zhì)性變化的考慮因素之一。然而執(zhí)法機(jī)構(gòu)前后不同的執(zhí)法立場讓外界難以衡量其中標(biāo)準(zhǔn)，引人困惑。

除了上述集中交易方發(fā)生重大變化和相關(guān)市場競爭狀況發(fā)生實(shí)質(zhì)性變化外，《規(guī)定》第二十七條還有“實(shí)施限制性條件已無必要或不可能”“其他因素”這兩項(xiàng)規(guī)定。而第一、第二、第四項(xiàng)和第三項(xiàng)的關(guān)系實(shí)質(zhì)上是原因與結(jié)果的關(guān)系，即無論是集中交易方發(fā)生重大變化，還是相關(guān)市場競爭狀況發(fā)生實(shí)質(zhì)性變化，亦或是出現(xiàn)其他因素，只要最終結(jié)果證明繼續(xù)實(shí)施限制性條件已經(jīng)無必要或不可能，就滿足了變更、解除限制性條件的實(shí)質(zhì)性要件。[9]實(shí)務(wù)中大部分屬于第一、第二項(xiàng)規(guī)定之情形，故本文將第三項(xiàng)和第四項(xiàng)融于前兩項(xiàng)的理解分析之中，不再另行贅述。需要注意的是，當(dāng)經(jīng)營者能夠證明繼續(xù)實(shí)施限制性條件不利于提高經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率、維護(hù)消費(fèi)者利益以及社會公共利益時，也應(yīng)認(rèn)為其滿足了變更、解除限制性條件的實(shí)質(zhì)性要件，然而《規(guī)定》卻忽略了此方面的考量，實(shí)屬不足。

(二)變更、解除限制性條件的程序性要件

當(dāng)集中經(jīng)營者已經(jīng)具備變更、解除限制性條件的實(shí)質(zhì)性要件后，需要的就是一套高效的變更、解除程序，將已經(jīng)不合時宜的限制性條件所帶來的負(fù)面影響降至最低，減少企業(yè)發(fā)展掣肘，實(shí)現(xiàn)反壟斷法的效率價值目標(biāo)。然而相較經(jīng)營者申報集中環(huán)節(jié)對有關(guān)程序進(jìn)行細(xì)致的規(guī)定，我國現(xiàn)行法律法規(guī)并未對限制性條件在變更、解除環(huán)節(jié)的程序方面做出相應(yīng)規(guī)定。

1. 變更、解除限制性條件的審查步驟

《規(guī)定》第二十六條指出：“集中后經(jīng)營者申請變更或解除限制性條件的，應(yīng)向商務(wù)部提出書面申請，并說明理由?！敝劣谏暾垥r應(yīng)提交的材料以及商務(wù)部的審理程序都沒有進(jìn)一步說明。盡管在具體案件中，經(jīng)營者可以通過事先與反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)進(jìn)行商談，獲得申請和審查程序上的指導(dǎo)，在一定程度上緩解企業(yè)在進(jìn)行變更、解除申請時無章可循、無所適從的窘境。但是，立法的空白顯然增加了經(jīng)營者與執(zhí)法者之間的信息溝通成本和時間成本，這一方面降低了案件審查效率，增加了反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)不作為、亂作為的風(fēng)險，另一方面還使企業(yè)對應(yīng)提交的文件材料、執(zhí)法機(jī)構(gòu)的審查流程及期限無法進(jìn)行合理預(yù)估，使經(jīng)營長期處于不穩(wěn)定的政策環(huán)境之中，不利于企業(yè)的健康發(fā)展。

2. 變更、解除限制性條件的審查期限

《規(guī)定》第二十八條指出：“經(jīng)營者申請變更或者解除限制性條件，商務(wù)部應(yīng)及時給予答復(fù)?！钡虅?wù)部并未對“及時”進(jìn)行量化，在有關(guān)執(zhí)法先例非常有限的當(dāng)前，集中經(jīng)營者實(shí)際上并沒有辦法判斷反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)是否盡到了“及時”審查的義務(wù)。審查期限的不確定使審查成為一個冗長、不確定的過程。[10]如表1所示，從經(jīng)營者申請變更、解除到最終獲得反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，普遍耗時在半年至一年半。希捷收購三星硬盤驅(qū)動器業(yè)務(wù)的變更、解除審查甚至耗時近兩年半。過長的案件審查期一方面加大了執(zhí)法機(jī)構(gòu)對限制性條件持續(xù)監(jiān)督的成本，另一方面進(jìn)一步激發(fā)了行為救濟(jì)的弊端：扭曲市場競爭、降低市場活力，造成過度干預(yù)。[11]經(jīng)營者無法及時擺脫已經(jīng)不必要的限制性條件的束縛，長期陷于行政審查中，處于飄忽不定狀態(tài)，導(dǎo)致企業(yè)效益提高受阻，甚至錯失發(fā)展機(jī)遇，這對于經(jīng)營者而言是不公平的。

表1 我國變更、解除經(jīng)營者集中限制性條件案件審查期限匯總

二、我國變更、解除經(jīng)營者集中限制性條件的執(zhí)法反思

《規(guī)定》中的四條原則性規(guī)定不足以支撐起我國變更、解除限制性條件制度運(yùn)作，缺乏明確規(guī)范與清晰指引的執(zhí)法也隨之暴露出一系列問題。截至2020年10月下旬，在反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)公告的45起附條件批準(zhǔn)經(jīng)營者集中的案件中，變更、解除限制性條件的案件有7起(其中變更2起，解除5起)。通過對這些案件的研析可以發(fā)現(xiàn)，當(dāng)前我國在變更、解除經(jīng)營者集中限制性條件的執(zhí)法實(shí)務(wù)中亦暴露以下不足：

(一)對限制性條件的實(shí)施有效期態(tài)度不一

根據(jù)可預(yù)見的競爭狀況變化趨勢，為限制性條件設(shè)定合理必要的實(shí)施期限，對后續(xù)變更、解除限制性條件有著重要影響。由于現(xiàn)行立法對限制性條件的實(shí)施期限并未作出規(guī)定，實(shí)踐中，我國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對行為救濟(jì)的有效期限設(shè)置存在三種模式。模式一：直接設(shè)定有效期限，到期限制性條件自動失效。例如采埃孚收購?fù)瓢傅墓嬷赋觥跋拗菩詶l件自生效之日起6年內(nèi)有效，6年期限屆滿后自動終止”[12]。從效率角度而言，此種模式最具有優(yōu)勢，后續(xù)面臨的變更、解除問題最少，但這對執(zhí)法機(jī)構(gòu)有較高的要求，因?yàn)橛行谙薜暮侠碓O(shè)置需要執(zhí)法機(jī)構(gòu)對相關(guān)市場競爭變化有非常精準(zhǔn)的判斷。模式二：指出經(jīng)過一段時間后經(jīng)營者可以申請解除限制性條件。例如英偉達(dá)收購邁絡(luò)思案的公告指出“限制性條件自生效日起6年后，交易雙方和集中后實(shí)體可以向市場監(jiān)管總局提出解除條件的申請”[13]。這類規(guī)定在維護(hù)市場競爭秩序的同時還考慮了市場競爭變化的不確定性，賦予了執(zhí)法機(jī)關(guān)較大的自由裁量權(quán)，但缺點(diǎn)在于后續(xù)要付出更多的復(fù)審成本。模式三：沒有任何關(guān)于期限的設(shè)置。此種模式下執(zhí)法者和經(jīng)營者將面臨無限期的監(jiān)管與被監(jiān)管壓力，隨著時間的推移、市場競爭的轉(zhuǎn)變，必然將面臨變更、解除問題。一個案件中可能所有的限制性條件都運(yùn)用同一種模式，也可能分別運(yùn)用不同模式，這取決于執(zhí)法機(jī)構(gòu)的自由裁量。

在模式二和模式三中，除非反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)作出變更、解除決定，否則限制性條件將一直有效。而限制性條件是根據(jù)反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對未來相關(guān)市場競爭狀況的預(yù)測所做出的，因此通常情況下，限制性條件實(shí)施的時間越長，現(xiàn)實(shí)情況與執(zhí)法機(jī)構(gòu)最初預(yù)期不相符的可能性就越大，限制性條件被變更、解除的風(fēng)險就越高。變更、解除的過程是一個需要耗費(fèi)經(jīng)營者與執(zhí)法者大量時間、人力、物力、財力的過程，因此執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)避免大量變更、解除案件的出現(xiàn)。然而，在反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)附行為性條件批準(zhǔn)的36起經(jīng)營者集中案件中，如圖1所示，模式一有20起，模式二有8起，模式三有14 起。這意味著，由于前期對限制性條件的實(shí)施期限缺少合理必要的限制，至少有22起(模式二與模式三)即61%的行為救濟(jì)案件面臨著較高的變更、解除風(fēng)險，將成為今后執(zhí)法機(jī)關(guān)和經(jīng)營者的負(fù)擔(dān)，有違反壟斷法的效率原則。

圖1 行為救濟(jì)的有效期限設(shè)定模式[14]

(二)案件執(zhí)法透明度不足

外界力量能夠?qū)Ψ磯艛鄨?zhí)法機(jī)構(gòu)失誤決策產(chǎn)生有效糾偏作用的基礎(chǔ)前提之一就是信息對稱[15]，而信息對稱以透明執(zhí)法為支撐，因此，重視提高透明度是各國和地區(qū)反壟斷執(zhí)法的發(fā)展趨勢，也是判斷反壟斷執(zhí)法水平的重要標(biāo)志。[16]我國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在變更、解除限制性條件案件的執(zhí)法透明度上仍存在較大不足，尤其表現(xiàn)在審查過程中的公開對象和審查依據(jù)的公開上。

首先，審查過程中的公開對象太少。盡管在案件審查過程中，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)常通過書面或座談形式向相關(guān)政府部門、行業(yè)協(xié)會和上下游企業(yè)等方面征求意見，但所涉人員非常有限。審查期間并未向社會公眾公開征求意見，使得社會公眾特別是相關(guān)經(jīng)營者無從知曉相關(guān)信息，無法及時與執(zhí)法機(jī)構(gòu)進(jìn)行溝通交流，向其反映自己的訴求，這不利于維護(hù)消費(fèi)者和相關(guān)經(jīng)營者的合法利益。

其次，審查依據(jù)未充分公開。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在多起變更、解除限制性條件公告中提及“數(shù)據(jù)顯示”“有關(guān)機(jī)構(gòu)研究預(yù)測”，并作為審查結(jié)果的重要依據(jù)，但對于具體數(shù)據(jù)卻并沒有公開，取而代之的是諸如“市場份額不斷下降”“市場控制力減弱”“相關(guān)市場競爭更加激烈”“競爭約束顯著增強(qiáng)”“產(chǎn)品價格大幅下降”等不明確的表述。例如，在解除沃爾瑪收購紐?？毓?3.6%股權(quán)經(jīng)營者集中限制性條件一案中，公告的競爭分析部分僅指出“第三方機(jī)構(gòu)的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，在公告實(shí)施期間，當(dāng)事方控制的1號店業(yè)務(wù)市場份額無實(shí)質(zhì)性增長，其發(fā)展速度落后于主要競爭者?！盵17]至于當(dāng)前當(dāng)事方的市場份額究竟是多少，公告并沒有提及。審查依據(jù)的不透明使反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對案件的“競爭分析”略顯單薄，說服力不足。

三、我國變更、解除限制性條件之優(yōu)化路徑

推動我國經(jīng)營者集中限制性條件的變更、解除法律制度的發(fā)展，需要根據(jù)自身實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)并合理借鑒他國的科學(xué)做法，對現(xiàn)行立法進(jìn)行補(bǔ)充與細(xì)化，以彌補(bǔ)原有立法闕如，回應(yīng)實(shí)務(wù)關(guān)切，具言之應(yīng)從以下五個維度加以把握：

(一)對變更、解除限制性條件的實(shí)質(zhì)性要件進(jìn)行細(xì)化和補(bǔ)充

1. 明確“集中交易方發(fā)生重大變化”的具體情形

商務(wù)部在“集中交易方發(fā)生重大變化”上的立法邏輯與執(zhí)法邏輯不能自洽，對此，要么堅(jiān)持實(shí)務(wù)立場認(rèn)為“集中交易方發(fā)生重大變化”僅指主體發(fā)生更替，修改法條表述，并對集中交易主體的行為發(fā)生重大變化單獨(dú)另做規(guī)定；要么對“集中交易方發(fā)生重大變化”作出進(jìn)一步解釋，明確重大變化的具體情形，以糾正執(zhí)法偏差。出于法律的穩(wěn)定性考慮，筆者認(rèn)為后者應(yīng)該是更為妥當(dāng)?shù)摹?/p>

明確“集中交易方發(fā)生重大變化”包括“集中交易主體更替”和“集中交易主體的行為發(fā)生重大變化”，將“集中交易主體的行為發(fā)生重大變化”作為執(zhí)法機(jī)構(gòu)評估變更或解除限制性條件申請時的考慮因素之一，其理由在于：相關(guān)市場的競爭狀況是反壟斷審查的焦點(diǎn)，而企業(yè)的特定行為是引起相關(guān)市場競爭狀況發(fā)生實(shí)質(zhì)性變化的重要原因之一。限制性條件防止的是企業(yè)利用其在相關(guān)市場中的支配地位來破壞競爭，當(dāng)企業(yè)在相關(guān)市場上采用收縮戰(zhàn)略時，無論該退出行為是主動還是被動，通?？梢员砻髌髽I(yè)缺乏縱向封鎖或橫向協(xié)調(diào)相關(guān)市場的動機(jī)或能力，此時企業(yè)對該市場公平競爭的威脅將大大減小，對其競爭行為的約束也應(yīng)隨之放寬。換言之，當(dāng)企業(yè)行為發(fā)生重大變化將導(dǎo)致相關(guān)市場競爭狀況發(fā)生實(shí)質(zhì)性變化時，鑒于市場對競爭的約束增強(qiáng)，相應(yīng)的行政約束就該松綁。

2. 明確“相關(guān)市場競爭狀況發(fā)生實(shí)質(zhì)性變化”的判斷因素

市場競爭狀況是反壟斷審查的核心，在立法上明確“相關(guān)市場競爭狀況發(fā)生實(shí)質(zhì)性變化”的判斷因素可以加強(qiáng)執(zhí)法規(guī)范性和經(jīng)營者對案件結(jié)果的可預(yù)測性。由于都是對市場競爭狀況的評估，因此在變更、解除環(huán)節(jié)所考慮的因素與初次審查經(jīng)營者集中申請時所考慮的因素應(yīng)該是大同小異的?？蓞⒖忌虅?wù)部在2011年發(fā)布的《關(guān)于評估經(jīng)營者集中競爭影響的暫行規(guī)定》，并結(jié)合限制性條件在變更、解除環(huán)節(jié)的特點(diǎn)，明確在判斷相關(guān)市場競爭狀況是否發(fā)生實(shí)質(zhì)性變化時應(yīng)當(dāng)綜合考慮：(1)經(jīng)營者的市場份額、市場控制力。經(jīng)營者的市場份額、市場控制力能客觀有效地衡量相關(guān)市場競爭狀況，應(yīng)作為首要考慮因素。(2)競爭者力量。當(dāng)新的競爭者進(jìn)入或原有競爭者競爭力顯著加強(qiáng)時，就反映了市場競爭結(jié)構(gòu)的改變。(3)相關(guān)市場的集中度、上下游企業(yè)對經(jīng)營者的依賴度。當(dāng)市場集中度下降，上下游企業(yè)對經(jīng)營者的依賴度降低時，市場供求關(guān)系的改變使得市場競爭狀況發(fā)生變化。(4)產(chǎn)品所處生命周期的變化。進(jìn)入衰退期的產(chǎn)品會逐漸被市場淘汰，整個市場競爭焦點(diǎn)的轉(zhuǎn)移會讓經(jīng)營者在原有產(chǎn)品市場中的份額優(yōu)勢一筆勾銷，致使相關(guān)市場競爭發(fā)生實(shí)質(zhì)性變化。

3. 增加對提高經(jīng)濟(jì)效率、維護(hù)消費(fèi)者利益和社會公共利益的考量

在我國反壟斷法的四個目標(biāo)中，保護(hù)市場公平競爭屬于功能性目標(biāo)，它既是反壟斷法的目標(biāo)之一，更是反壟斷法所內(nèi)在具有的基本功能；提高經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率、維護(hù)消費(fèi)者利益與社會公共利益屬于結(jié)果目標(biāo)，它們是反壟斷法通過市場競爭機(jī)制的維護(hù)期望取得的結(jié)果。[18]因此，除了考量市場競爭外，當(dāng)經(jīng)營者能夠證明繼續(xù)實(shí)施限制性條件不利于提高經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率、維護(hù)消費(fèi)者利益以及社會公共利益時，也應(yīng)認(rèn)為其滿足了變更、解除限制性條件的實(shí)質(zhì)性要件。《規(guī)定》既然已將市場競爭狀況進(jìn)行單獨(dú)羅列，那對于經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率、消費(fèi)者利益和社會公共利益的考量也應(yīng)在條文中有所體現(xiàn)。具體而言可以在《規(guī)定》二十七條中增加“變更或解除限制性條件是否有利于提高經(jīng)濟(jì)效率、維護(hù)消費(fèi)者利益和社會公共利益”，作為反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)評估變更或解除申請時的法定考慮因素。同時，為提高執(zhí)法透明度，執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)通過指南或者指南意見對“經(jīng)濟(jì)效率”“消費(fèi)者利益”“社會公共利益”等概念作出解釋。[19]

(二)增強(qiáng)變更、解除限制性條件程序性要件的指引作用

如果說實(shí)質(zhì)性要件是經(jīng)營者公平參與市場競爭的保障，那么程序性要件無疑是實(shí)現(xiàn)這些保障的手段和步驟。在立法上做出更加詳細(xì)明確的規(guī)定，增強(qiáng)變更、解除限制性條件程序指引性，能有效規(guī)范執(zhí)法行為、提高案件審查效率、保障經(jīng)營者合法權(quán)益。

1. 明確審查流程，增強(qiáng)企業(yè)對審查的可預(yù)見性

在立法上明確審查的基本流程，并發(fā)布《經(jīng)營者集中限制性條件的變更和解除申報文件資料指導(dǎo)意見》，對變更、解除限制性條件案件審理進(jìn)行規(guī)范和指引。首先，經(jīng)營者提出變更或解除限制性條件申請的，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)核查經(jīng)營者的義務(wù)履行情況，對于違反義務(wù)并且尚未糾正完畢的，不予立案；對于履行了義務(wù)的，受理其依法提交的書面申請材料，進(jìn)行立案公告。其次，在審理評估階段，執(zhí)法機(jī)構(gòu)對經(jīng)營者依法提交的證據(jù)材料進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查。審查方式包括但不限于：征求有關(guān)部門、行業(yè)協(xié)會、上下游企業(yè)、消費(fèi)者等單位或個人的意見；對經(jīng)營者的市場份額、市場結(jié)構(gòu)、市場參與者、行業(yè)特征等情況進(jìn)行調(diào)查取證；聘請獨(dú)立第三方對案件競爭問題進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析。再次，綜合評估繼續(xù)實(shí)施限制性條件的可能性與必要性，評估變更或解除限制性條件對相關(guān)市場競爭狀況、消費(fèi)者利益和社會公共利益可能造成的影響。最后，根據(jù)評估結(jié)果對案件作出變更限制性條件、解除限制性條件、不予變更限制性條件、不予解除限制性條件的決定，書面通知經(jīng)營者并向社會公布。

2. 設(shè)定審查期限

經(jīng)濟(jì)合作發(fā)展組織(OECD)認(rèn)為，在經(jīng)營者集中案件中，競爭主管機(jī)構(gòu)設(shè)立一個合理而明確的執(zhí)法期限(a reasonable and determinable time frame)是保障有關(guān)經(jīng)營者程序性權(quán)利的重要體現(xiàn)。[20]為限制性條件的變更和解除設(shè)立適當(dāng)?shù)膶彶槠谙蓿兄谠鰪?qiáng)案件審查的程序規(guī)范性，提高執(zhí)法效率，保障市場主體對在合理期限內(nèi)獲得確定性審查結(jié)論的期待權(quán)。[21]

我國《反壟斷法》第二十五條和第二十六條規(guī)定:“經(jīng)營者申請集中的，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)在三十日內(nèi)進(jìn)行初步審查，決定實(shí)施進(jìn)一步審查的，應(yīng)當(dāng)自決定之日起九十日內(nèi)審查完畢，特殊情況下可申請延長審查期限，但最長不得超過六十日?！盵22]由此，申請集中環(huán)節(jié)的審查期限最長不過一百八十日。而由于限制性條件的變更、解除審查的審查范圍通常不會超過集中申請審查的范圍，且執(zhí)法機(jī)構(gòu)有了先前審查的鋪墊，對相關(guān)市場的界定、交易方狀況等方面已經(jīng)有一定了解，再次審查的難度不高，故理論上，變更、解除審查的耗時應(yīng)該更短。具體而言，可以規(guī)定：(1)國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)自收到經(jīng)營者提交的符合規(guī)定的文件、資料起三十日內(nèi)，對變更、解除限制性條件的申請進(jìn)行初步審查，做出是否進(jìn)一步審查的決定，并書面通知經(jīng)營者。(2)國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)決定實(shí)施進(jìn)一步審查的，應(yīng)當(dāng)自決定之日起六十日內(nèi)審查完畢，做出是否變更、解除限制性條件的決定，并書面通知經(jīng)營者。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)對作出的決定說明理由。(3)有下列情形之一的，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)經(jīng)書面通知經(jīng)營者，可以延長前款規(guī)定的審查期限，但最長不得超過三十日。

此外，因集中交易主體發(fā)生重大變化導(dǎo)致需要變更、解除限制性條件的，鑒于此類案件的案情通常較為簡單，經(jīng)營者舉證容易，所牽涉的利益第三方較少，因此可為此類案件設(shè)定簡易程序，進(jìn)一步縮短審查期限。

(三)規(guī)定行為性條件的最長有效期

隨著時間流逝，行為救濟(jì)措施不再適應(yīng)市場條件以及帶來不良副作用的風(fēng)險逐漸增大。[23]因此，在限制性條件的有效期設(shè)定上，執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)視個案情況盡量采用前文所述的模式一，直接設(shè)定限制性條件的失效期限。然而，預(yù)測相關(guān)市場或當(dāng)事方發(fā)生變化的時間是非常困難的，因此確定行為救濟(jì)的期限也非常困難。[24]對于未來競爭狀況難以預(yù)測、無法設(shè)定具體期限的案件，即只能采用模式二或模式三的案件，為了降低行為性條件后期帶來的風(fēng)險，就需要在立法上設(shè)定最長有效期來作為行為性條件實(shí)施的兜底期限，為行為性條件的實(shí)施畫下句號。早在20世紀(jì)80年代，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會就用日落政策(sunset policy)為救濟(jì)措施的實(shí)施設(shè)定了最長20年的有效期，執(zhí)行期限超過20年救濟(jì)措施自動失效。[25]這表明美國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)為，不管哪個行業(yè)，市場競爭狀況不會保持20年不變，國家不宜對經(jīng)營者的競爭行為進(jìn)行過長時間的束縛。我國商務(wù)部曾在《規(guī)定》的征求意見稿中有類似日落政策的規(guī)定：“商務(wù)部做出審查決定時應(yīng)規(guī)定行為性條件的實(shí)施期限。審查決定未規(guī)定的，實(shí)施期限為十年?！钡z憾的是在正式稿中刪除了此項(xiàng)規(guī)定，這是一種倒退，因?yàn)樗雎粤诵袨榫葷?jì)的時效性與高成本，高估了執(zhí)法機(jī)構(gòu)變更、解除限制性條件的執(zhí)法效率。

規(guī)定行為性條件的最長有效期限能有效減輕模式二與模式三下經(jīng)營者與執(zhí)法者的后患之憂，節(jié)約反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的執(zhí)法成本，緩解執(zhí)法壓力，釋放更多的執(zhí)法資源到當(dāng)下的反壟斷案件中。雖然最長有效期具體應(yīng)設(shè)置為十年還是二十年亦或是其他年限有待進(jìn)一步探究，但可以肯定的是立法上應(yīng)當(dāng)要有這方面的明確規(guī)定。另外，為避免一刀切而忽略了某些行業(yè)的特殊情況，可規(guī)定在最長有效期過后，若反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)確有證據(jù)證明有必要繼續(xù)適用限制性條件的，可以依法適當(dāng)延長實(shí)施期限，但延長的實(shí)施期限不超過*年(月)。

(四)提高案件執(zhí)法透明度

每個國家都必須結(jié)合本國的社會和歷史的具體情況設(shè)計(jì)出最適合自己、最有效的程序，在這漫長的發(fā)展過程中，透明度可能是唯一的公共標(biāo)識。[26]提高反壟斷執(zhí)法透明度，不僅要披露結(jié)果信息，而且要披露過程信息；不僅要披露定性信息，而且要披露定量信息；不僅要披露表面信息，而且要披露實(shí)質(zhì)信息；不僅要披露核心信息，而且要披露附加信息。[27]

首先，擴(kuò)大披露對象范圍，及時披露。參照經(jīng)營者集中審查的簡易程序，將案件公開的時間提前到立案后，并設(shè)定公示期，在公示期內(nèi)，任何單位和個人均可對公示案件向執(zhí)法機(jī)構(gòu)提交書面意見。讓社會公眾特別是相關(guān)經(jīng)營者更早了解案件，更快地做出反應(yīng)，更充分地參與到反壟斷審查之中，監(jiān)督執(zhí)法行為，提高執(zhí)法機(jī)構(gòu)決策的適當(dāng)性。

其次，審查依據(jù)充分披露。在公告案件時，除非涉及國家秘密或商業(yè)秘密，否則應(yīng)將審查決定所依據(jù)的資料以附件形式進(jìn)行公開，確保資料的真實(shí)性、準(zhǔn)確性、完整性。這些資料包括但不限于：經(jīng)營者提供的證據(jù)、執(zhí)法機(jī)構(gòu)調(diào)查獲取的證據(jù)、第三方機(jī)構(gòu)提供的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)和經(jīng)濟(jì)分析報告、相關(guān)單位和行業(yè)協(xié)會的意見等。對于衡量市場競爭變化的核心數(shù)據(jù)，最好在公告中直接披露，以增強(qiáng)審查決定的說服力、公信力。

四、結(jié)語

在維護(hù)市場公平競爭的過程中，堅(jiān)決抵制排除、限制市場競爭的壟斷行為與及時為經(jīng)營者解除不必要的行政束縛同樣重要，二者不可偏廢。我國經(jīng)營者集中限制性條件的變更與解除制度在實(shí)踐中的諸多問題,究其原因是立法缺漏所致，只有對現(xiàn)行立法進(jìn)行補(bǔ)充與細(xì)化，同時加強(qiáng)執(zhí)法透明度，提高執(zhí)法水平，才能推進(jìn)該制度的日臻成熟，才能為我國反壟斷法發(fā)展和優(yōu)化營商環(huán)境保駕護(hù)航。

注釋：

[1] 本文視語境或行文方面使用附加限制性條件(附條件)、救濟(jì)措施，未予嚴(yán)格區(qū)分。

[2] 由于結(jié)構(gòu)性條件“一次性”和行為性條件“持續(xù)性”的特點(diǎn)，實(shí)踐中限制性條件的變更和解除主要是對行為性條件的變更和解除，故除非特別說明，本文關(guān)于“限制性條件的變更和解除”表述中的限制性條件主要指行為性條件。

[3] 2018年我國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)改革后，國家市場監(jiān)督管理總局承擔(dān)了反壟斷統(tǒng)一的執(zhí)法職能，其在2020年1月7日發(fā)布的《經(jīng)營者集中審查暫行規(guī)定(征求意見稿)》中也有關(guān)于限制性條件的變更和解除的規(guī)定，但鑒于征求意見稿在此處基本沿襲了商務(wù)部《關(guān)于經(jīng)營者集中附加限制性條件規(guī)定(試行)》中的規(guī)定，且尚未生效，故本文仍以商務(wù)部的《關(guān)于經(jīng)營者集中附加限制性條件規(guī)定(試行)》為主要參考依據(jù)和研究對象。

[4] 包括但不限于限制性條件所依賴的基礎(chǔ)交易、市場競爭結(jié)構(gòu)、經(jīng)營者的市場地位。

[5] 商務(wù)部公告[2018]第16號，2018年2月27日，http://fldj.mofcom.gov.cn/article/ztxx/201802/20180202707939.shtml，2020年10月22日。

[6] 市場監(jiān)管總局在《關(guān)于解除科力遠(yuǎn)、豐田中國、PEVE、新中源、豐田通商設(shè)立合營企業(yè)經(jīng)營者集中限制性條件的公告》中指出：“2019年4月，豐田正式宣布免費(fèi)開放混合動力汽車專利等約2.374萬項(xiàng)專利，以全面支持全球車企開發(fā)混合動力汽車。同時，豐田新能源汽車領(lǐng)域發(fā)展路徑也發(fā)生了變化，在發(fā)展混合動力汽車的同時，計(jì)劃大力發(fā)展純電動汽車。在這種情況下，豐田缺乏封鎖混合動力汽車產(chǎn)業(yè)鏈的動機(jī)?！笨梢?，豐田在混合動力汽車市場做出重大戰(zhàn)略調(diào)整的行為，是解除限制性條件的重要原因之一。

[7] 《市場監(jiān)管總局關(guān)于解除科力遠(yuǎn)、豐田中國、PEVE、新中源、豐田通商設(shè)立合營企業(yè)經(jīng)營者集中限制性條件的公告》，2020年4月24日，http://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/ftjpz/202004/t20200424_314597.html，2020年10月22日。

[8] 商務(wù)部公告[2015]第43號，2015年10月1日，http://fldj.mofcom.gov.cn/article/ztxx/201510/20151001144105.shtml，2020年10月22日。

[9] 或許會有學(xué)者提出質(zhì)疑，認(rèn)為限制性條件的變更并不限于朝著有利于集中后經(jīng)營者的方向進(jìn)行變更。當(dāng)經(jīng)營者執(zhí)行了限制性條件后，卻并未達(dá)到執(zhí)法機(jī)關(guān)預(yù)想中的維護(hù)市場競爭的效果時，即當(dāng)原來的救濟(jì)措施被證明不夠充分時，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)就有權(quán)對限制性條件進(jìn)行變更，該變更可以是不利于集中后經(jīng)營者的。應(yīng)當(dāng)指出，盡管理論上這種情況是存在的，立法上也未限制變更不能不利于集中后的經(jīng)營者，但這種情況在實(shí)務(wù)中基本上是不會出現(xiàn)的。理由在于，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)基于維護(hù)市場競爭秩序、維護(hù)消費(fèi)者利益、社會利益的立場，在經(jīng)營者集中審查之初，就會充分采取一系列必要的救濟(jì)措施來實(shí)現(xiàn)其反壟斷宗旨。經(jīng)營者為獲得執(zhí)法機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)決定，也多會做出較大妥協(xié)。故比起救濟(jì)不足，更應(yīng)該擔(dān)心是否會出現(xiàn)過度救濟(jì)。法律不討論稀罕之事，故本文主要還是探討在市場競爭狀況發(fā)生了不利于集中后經(jīng)營者的情況下，對限制條件進(jìn)行的變更、解除。

[10] Fei Deng，Cunzheng Huang，“A ten-year review of merger enforcement in China”，AntitrustSource，(2018).

[11] Ariel Ezrachi，“Under (and Over) Prescribing of Behavioural Remedies”，The University of OxfordCentre for Competition Law and Policy Working Paper(L)13/05，https://www.law.ox.ac.uk/sites/files/oxlaw/cclp_l_13-05.pdf，2020年10月22日。

[12] 《市場監(jiān)管總局關(guān)于附加限制性條件批準(zhǔn)采埃孚股份公司收購?fù)瓶毓晒竟蓹?quán)案反壟斷審查決定的公告》，2020年5月15日，http://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/ftjpz/202005/t20200515_315255.html，2020年10月22日。

[13] 《市場監(jiān)管總局關(guān)于附加限制性條件批準(zhǔn)英偉達(dá)公司收購邁絡(luò)科技有限公司股權(quán)案反壟斷審查決定的公告》，2020年4月16日，http://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/ftjpz/202004/t20200416_314327.html，2020年10月22日。

[14] 本圖案件選取范圍為截至2020年10月23日我國所有附行為性條件的經(jīng)營者集中案件，但不包括變更經(jīng)營者集中限制性條件案件。

[15] 丁茂中：《論我國經(jīng)營者集中控制制度的立法完善》，《法商研究》2020年第2期。

[16] 袁日新：《經(jīng)營者集中反壟斷執(zhí)法的透明度——基礎(chǔ)、功能與限制》，《行政與法》2014年第6期。

[17] 商務(wù)部公告[2016]第23號，2016年6月1日，http://fldj.mofcom.gov.cn/article/ztxx/201606/20160601335200.shtml，2020年10月27日。

[18] 王曉曄：《反壟斷法實(shí)施中的重大問題》, 北京:社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2010年。

[19] 王曉曄：《我國反壟斷法中的經(jīng)營者集中控制：成就與挑戰(zhàn)》，《法學(xué)評論》2017年第2 期。

[20] Report on Country Experiences with the 2005 OECD Recommendation on Merger Review(2013)，http://www.oecd.org/daf/competition/ReportonExperienceswithMergerReviewRecommendation.pdf，2020年10月22日。

[21] 李俊峰：《經(jīng)營者集中反壟斷救濟(jì)措施運(yùn)行機(jī)制研究》，上海：上海大學(xué)出版社，2015年。

[22] 《中華人民共和國反壟斷法》第二十五條和第二十六條。

[23] 王李樂：《經(jīng)營者集中行為救濟(jì)制度研究》, 博士學(xué)位論文，對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)，2015年。

[24] 葉 軍：《經(jīng)營者集中反壟斷控制限制性條件的比較分析和選擇適用》，《中外法學(xué)》2019年第4期。

[25] Willam.Baer,A Report on Recent Antitrust Developments at the Federal Trade Commission，1995，https://www.ftc.gov/public-statements/1995/08/report-recent-antitrust-developments-federal-trade-commission，2020年10月22日。

[26] 王曉曄：《競爭法與經(jīng)濟(jì)發(fā)展》, 北京:社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2003年。

[27] 袁日新：《經(jīng)營者集中反壟斷執(zhí)法的透明度：域外經(jīng)驗(yàn)與中國選擇》,《理論界》2015年第7期。