胡東輝
上市公司高價定增能夠成行,少不了機構(gòu)投資者的捧場,有些明明發(fā)行價太高,但有機構(gòu)愿意接盤,愿打愿挨,別人也無可奈何。但是如果明面之下還有暗面,雙方又另外簽訂了保底協(xié)議,對接盤的機構(gòu)投資者收益給予補償,這就完全變味了,等于是欺騙了外界,誤導(dǎo)了投資公眾,損害了不明真相的投資者利益。最近有這么一起官司,一直打到了最高法院,終審判決是保底協(xié)議有效。這件事該怎么看?一言難盡。
事情要從2016年3月說起。當(dāng)時平安信托與第一證券簽訂了《180號信托合同》,約定設(shè)立180號信托,預(yù)計規(guī)模為4.5億元,預(yù)計存續(xù)期間為18個月,由第一證券將其管理的“創(chuàng)金尊安7號”定向資產(chǎn)管理計劃項下資金,委托平安信托按照第一證券的指示,以平安信托的名義,將信托資金用于投資56號資管計劃。此后平安信托與寧波銀行、民生加銀公司簽訂《56號資管合同》,約定平安信托代表180號信托作為資產(chǎn)委托人,民生加銀作為資產(chǎn)管理人,寧波銀行作為資產(chǎn)托管人。
該資管計劃隨后全部參與創(chuàng)業(yè)板股票飛利信的定增,飛利信第一大股東楊振華為確保飛利信順利完成本次非公開發(fā)行,與平安信托簽訂了《信用增級協(xié)議》,承諾為本次信托通過民生加銀的資管計劃認(rèn)購本次非公開發(fā)行股票的金額提供本金安全及相關(guān)收益的保障性措施,不僅保本,還要補足收益差額。在這種情況下,56號資管計劃在飛利信募集配套資金之非公開定向發(fā)行中認(rèn)購4098.36萬股,每股發(fā)行價10.98元,持股比例為2.86%。
到2018年4月,飛利信跌破10.98元的定增發(fā)行價,跌幅超10%。飛利信的另外三位股東曹忻軍、陳洪順、王守言(與第一大股東楊振華系一致行動人)也分別與平安信托簽訂了《信用增級協(xié)議》,均承諾提供保障性措施,現(xiàn)金補償條款與第一大股東楊振華簽訂的《信用增級協(xié)議》一致。2019年3月,56號資管計劃項下飛利信股票全部變現(xiàn)后,180號信托財產(chǎn)專戶余額剩下2.3億元,而原信托委托財產(chǎn)為4.5億元,接近腰斬,導(dǎo)致?lián)p失慘重。
面對如此巨大的損失,曾經(jīng)承諾保底的幾個飛利信大股東變了卦。180號信托到期后,楊振華等4人未按照《信用增級協(xié)議》的約定,受讓平安信托持有的56號資管計劃項下全部權(quán)益,也未向平安信托支付信托初始本金及信托收益。平安信托遂向廣東省高院提起訴訟。一審法院審理認(rèn)定,“案涉《信用增級協(xié)議》是雙方當(dāng)事人真實的意思表示,內(nèi)容并未違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定,應(yīng)認(rèn)定為合法有效,對雙方當(dāng)事人均有約束力”,判決楊振華等4人應(yīng)向平安信托支付信托初始本金及信托收益和違約金;4人還應(yīng)向平安信托支付訴訟保全擔(dān)保保險費、律師費。
楊振華等4人不服一審判決,上訴至最高法院。楊振華等4人主張《信用增級協(xié)議》無效,理由是違反了《信托法》有關(guān)禁止保底等法律規(guī)定,也違反了證監(jiān)會的相關(guān)規(guī)定?!蹲C券發(fā)行與承銷管理辦法》第十七條規(guī)定,發(fā)行人和承銷商及相關(guān)人員不得直接或通過其利益相關(guān)方向參與認(rèn)購的投資者提供財務(wù)資助或者補償。同時,《信用增級協(xié)議》從未對外公開披露,違反了信息披露法規(guī)。
法院審理后認(rèn)為,大股東兜底不屬于金融機構(gòu)剛兌,《證券發(fā)行與承銷管理辦法》屬于部門規(guī)章,并非法律、行政法規(guī);并且,本案亦無證據(jù)顯示《信用增級協(xié)議》約定由上市公司股東對投資者做出補償承諾,損害了金融安全和證券市場交易秩序,因此,楊振華等4人以此為由主張《信用增級協(xié)議》無效,依據(jù)不足。即使存在違反信息披露義務(wù)的情況,也不必然導(dǎo)致《信用增級協(xié)議》無效。最終最高法院判決駁回上訴,維持原判。
此案可謂經(jīng)典,從中可以看出證券市場水很深。首先,該信托委托資產(chǎn)是4.5億元,認(rèn)購飛利信定增股票4098.36萬股,按照10.98元的發(fā)行價,幾乎剛好是4.5億元。但是法院判決中列明的信托初始本金為3.97億元,計算信托收益和違約金都是以此為基
數(shù)。這也就是說,當(dāng)初該資管計劃用不到4億元買了4.5億元才能買到的股票,這說明在入股時就打了折扣,顯然是有人暗中進(jìn)行了補貼,但這個問題似乎完全被忽略了。平安信托當(dāng)初向56號資管計劃專用托管賬戶匯入了4.5億元,那么這多出來的5000萬元到哪里去了?楊振華等4人認(rèn)為,受托人利用信托財產(chǎn)為自身謀取利益,應(yīng)該是有所指的,但未被采信。
第二,證監(jiān)會頒布的《證券發(fā)行與承銷管理辦法》屬于部門規(guī)章,雖然并非法律、行政法規(guī),但也并非無足輕重,違反了似乎不用承擔(dān)后果。而違反信息披露法規(guī),也不必然導(dǎo)致《信用增級協(xié)議》無效。這是第一次看到合同的法律效力被提高到如此高的地位,這恐怕也是對合同雙方守信義務(wù)最重磅的一次強調(diào)。但是,如果一開始就公開披露這份見不得光的《信用增級協(xié)議》,恐怕當(dāng)初就炸鍋了,這協(xié)議還能履行嗎?還會有現(xiàn)在這些事嗎?
楊振華等4人在簽訂《信用增級協(xié)議》時明知違法,為了當(dāng)時的利益而簽訂了這份協(xié)議。及至股價大幅下跌,發(fā)現(xiàn)履行協(xié)議會招致巨大損失,不惜違約。這說明他們其實并沒有承擔(dān)巨額損失的想法,無視合同的嚴(yán)肅性。通俗地說,他們毫無誠信意識,沒有契約精神。如果因為《信用增級協(xié)議》存在違法違規(guī)的情況而使其逃脫補償責(zé)任,對契約精神是沉重的打擊。判決他們敗訴,也是可以理解的。
回過頭來再看出資方,他們在簽訂協(xié)議時其實也知道這個協(xié)議是存在問題的,但在利益驅(qū)動下,仍然走出了這一步,因為他們認(rèn)為收益有協(xié)議托底。這種情況在證券市場屢見不鮮,但卻是嚴(yán)重擾亂證券市場交易秩序的,否則證監(jiān)會也不會明文禁止。過去經(jīng)常看到高價定增,有的在發(fā)行時已經(jīng)價格倒掛,但仍然有機構(gòu)認(rèn)購,很可能背后就有這種補貼和保底的抽屜協(xié)議。這次飛利信如果不是違約打起了官司,這事也是神不知鬼不覺。這種暗箱操作是高價增發(fā)得以成行的重要原因,最后的結(jié)局是一地雞毛。
對這樣的機構(gòu)也不應(yīng)該保護(hù),因為他們也是在明知違法的情況下擾亂了證券市場的交易秩序。如果沒有這些機構(gòu)來攪和,有些上市公司的定增是無法實施的。雖然這看起來不利于上市公司,但卻讓市場因素發(fā)揮了決定性作用,市場機制就是這樣起自發(fā)調(diào)節(jié)作用的。但是這些機構(gòu)的出現(xiàn),用人為干預(yù)打亂了市場的自發(fā)調(diào)節(jié)機制,后果也是很嚴(yán)重的,對股價產(chǎn)生了嚴(yán)重的干擾。
最好的辦法是對雙方各打五十大板,讓他們誰都得不到好處。但在現(xiàn)實中這是做不到的,現(xiàn)在天平偏向了重合同的一面。但這對證券市場似乎并不利,因為今后這類見不得光的保底協(xié)議可能會更多,出資方會更有底氣簽這種協(xié)議,而受資方會在僥幸心理驅(qū)使下也甘于冒險。其他投資者在信息不對稱的情況下則會被誤導(dǎo),從而做出錯誤的判斷和投資決策。
(文章僅代表作者個人觀點,不代表《紅周刊》立場,文中涉及個股僅做舉例,不做買賣推薦。)