論我國商事仲裁制度的定位及其改革

韓 概

（華南理工大學，廣東 廣州 510000）

引言

在發(fā)生爭議的雙方中，仲裁作為一項自由協(xié)議，由雙方共同選擇第三方來解決爭議。商事仲裁是解決我國民商事糾紛的一項主要內容，因此我國商事仲裁的形成以及隨著時間的推移完善具有一定的必要性。當前，我國的經(jīng)濟與世界經(jīng)濟正在逐漸融合為一體，國內和國際的商業(yè)市場也正緩慢統(tǒng)一。世界經(jīng)濟貿(mào)易的形勢發(fā)生了重大變化，但其中的商事糾紛數(shù)量和類型卻在持續(xù)增多。我國商業(yè)仲裁制度在發(fā)展過程中有著相對應的阻礙因素，同時也有著巨大的發(fā)展機遇。所有的機會都伴隨著挑戰(zhàn)。與國際化相比，我國商事仲裁水平具有本質的不同。商業(yè)仲裁地位的顯著偏離是我國商事仲裁發(fā)展的一個重要障礙。

一、商事仲裁的起源以及發(fā)展

1.商事仲裁的起源

商業(yè)仲裁是指商業(yè)關系中當事人自愿將爭議提交第三方解決的制度，作為一種解決糾紛的方式，仲裁制度可追溯到公元前古希臘，當時的古希臘人就已經(jīng)開始使用仲裁解決各種糾紛。商事仲裁作為解決商業(yè)糾紛的一種有效措施，有著悠久的形成及發(fā)展歷史。一般人們在商品交換后產(chǎn)生的紛爭，貿(mào)易商就開始采用仲裁這一非常靈活、簡單有效的糾紛解決方式，以解決雙方在商業(yè)交易過程中廣泛存在的商業(yè)糾紛。伴隨著國與國之間貿(mào)易交往的日益頻繁，商法逐漸形成，商事仲裁也成為規(guī)范商事關系的重要內容。商事糾紛中，商人一般采用較簡單的形式和程序，并遵循公平、公正的原則進行處理[1]。

2.我國商事仲裁的發(fā)展

為了適應社會主義經(jīng)濟的發(fā)展，對國民經(jīng)濟進行了調整和改革。1979年國家經(jīng)濟委員會成立，國家工商行政管理局、中國人民銀行聯(lián)合發(fā)布了《關于管理經(jīng)濟合同若干問題的聯(lián)合通知》，對不同行業(yè)的商品和建筑行業(yè)、農(nóng)業(yè)、建筑業(yè)、運輸業(yè)之間的經(jīng)濟合同糾紛，規(guī)范經(jīng)濟合同糾紛，促進經(jīng)濟合同糾紛仲裁的發(fā)展。1980年工業(yè)貿(mào)易署頒布了《關于工商行政管理部門合同仲裁程序的試行辦法》，具體規(guī)定了經(jīng)濟合同仲裁程序。這一時期，我國經(jīng)濟合同仲裁雖有新的重大發(fā)展，但大量的仲裁案件和合同糾紛仍然不適應我國經(jīng)濟發(fā)展的需要。為此，國家經(jīng)濟委員會、商務部、國務院經(jīng)濟立法研究中心于1982年聯(lián)合征求國務院關于設立單一仲裁機構的意見和指示。為此，明確了中央與地方工商行政機關在經(jīng)濟合同管理上的統(tǒng)一性，但對于設立仲裁機構并未作出明確規(guī)定。有關仲裁裁決的設立、組織、仲裁和效力的具體規(guī)定。其后，國內經(jīng)濟合同仲裁不僅發(fā)展到了一個新的階段，而且在全國范圍內仍由工商行政管理。但是，《中華人民共和國經(jīng)濟合同仲裁條例》中的“仲裁”一詞不同于世界多數(shù)地區(qū)所實行的“仲裁”實踐，我國的仲裁具有“行政仲裁”的意義。

1995年開始實施的《中華人民共和國仲裁法》是一部類似于國際慣例的商業(yè)仲裁法。這一法律充分體現(xiàn)了國際上普遍適用的基本原則和特點，如當事人自愿、合同管轄原則、仲裁機構民事行為能力與獨立性、仲裁裁決的終局性等，1994年《仲裁法》的通過，標志著中國仲裁制度現(xiàn)代化進程的正式啟動，而且經(jīng)過十年的發(fā)展，仲裁糾紛解決方式的選擇得到越來越多的商事主體的認可。然而，不可否認的是，中國現(xiàn)行仲裁制度與國際商事仲裁實踐仍然存在著本質的區(qū)別。因而，我國現(xiàn)行仲裁法的缺陷及其發(fā)展帶來的一些問題只能歸結為根源。伴隨著民事訴訟法和仲裁法的修改，對《仲裁法》的討論也進入了立法議程，對該制度的討論也逐漸成為適用于仲裁實務領域的律師和專家的新課題，從商事仲裁的主體入手，將商事仲裁協(xié)議和商事仲裁管轄權同發(fā)達國家的仲裁制度相比較，從多個方面分析對商事仲裁裁決的支持和監(jiān)督以及對商事仲裁裁決的承認和執(zhí)行，并提出相應的解決問題建議。

二、我國目前在商事仲裁制度中不承認臨時仲裁所面臨的不利因素

第一，商事仲裁實踐中商事仲裁適用范圍不斷縮小，其中仲裁協(xié)議中不規(guī)范的、非仲裁機構協(xié)商的仲裁協(xié)議占很大比例；若法律承認初步仲裁程序的有效性，則這種不正常的仲裁協(xié)議通常通過初步仲裁解決。這樣，各方對仲裁程序的準備就變得更加真實，有利于仲裁范圍的擴大和案件的進一步發(fā)展。因為中國并不承認臨時仲裁的合法性，如果仲裁的設立沒有明確規(guī)定，當事人無法達成補充仲裁協(xié)議，原仲裁協(xié)議可以被撤銷，當事人之間的糾紛只能通過司法程序解決。第二，對中國的投資環(huán)境產(chǎn)生了負面影響。在日益擴大的國際交往中，商事活動主體利用這種優(yōu)勢進行仲裁，不僅保密、氣氛寬廣、效率高、簡單易行，而且還能執(zhí)行仲裁裁決，使仲裁成為解決商事主體之間貿(mào)易糾紛的主要手段。在經(jīng)濟全球化趨勢日益明顯的今天，各國仲裁程序的實踐也必須保持一致，為促進國際經(jīng)濟交流創(chuàng)造更有利的環(huán)境。所以在大多數(shù)國家都承認臨時仲裁的有效性的情況下，將仲裁限制為正式仲裁，這顯然是不合適的，這有時會誤導外國當事人對中國仲裁制度的看法，并妨礙國際貿(mào)易[2]。

為此，為了完善我國的商事仲裁制度，應當盡快把建立臨時仲裁制度提上日程。它對完善我國社會主義市場經(jīng)濟體制，推進改革開放和對外交往具有重要意義。我國商事仲裁立法中并沒有關于臨時仲裁的規(guī)定，這可能是基于其他一些方面的考慮，如仲裁解決爭議的方式不被廣泛推廣、公眾對商事仲裁缺乏足夠的了解、仲裁員素質參差不齊等。但是如果臨時仲裁在法律和實踐中得到普遍認可，則必須考慮對仲裁法進行修改，以便給臨時仲裁庭提供機會。它為當事人解決糾紛提供了更多的機會，也有利于仲裁制度的完善。

三、我國商事仲裁制度的定位

1.目前我國對商事仲裁定位的認識

第一，有些中國研究學者認為商事仲裁具有準司法性質和約束力。但是我國大多數(shù)學術界成員對上述商事仲裁類型的看法并不認同，這一觀點加快了商事仲裁向著訴訟的發(fā)展趨勢。第二，商事仲裁具有行政性。當?shù)刂俨梦瘑T會通常是行政機構。其人事關系由國家執(zhí)法機關設立，其人事關系終止于行政機關，由此引發(fā)了商事仲裁行政制度的發(fā)展。仲裁庭是一個法定機構，其收入和費用相當于政府官員的收入和費用。仲裁者是非自愿的，行政強制比較嚴格。第三，商業(yè)仲裁具有民事性質。仲裁人解決爭端的權力來源于當事方的權力，而非行使司法或行政權，即民間社會。但是，這種觀點并不明確，對商事仲裁的性質也沒有作出解釋。

2.我國商事仲裁的準確定位

商業(yè)仲裁場所的確定決定了商事仲裁制度的起始點和依據(jù)，準確確定商事仲裁場所是商事仲裁開展和研究的基礎。精確定義商事仲裁是商人依靠當事人約定利用社會資源的公共行為，而民間社會對其爭議的解決必須是公民意識的一部分。仲裁人有權審理爭議，這是當事人給予平民的特權。它們不僅獨立于司法行政機關之外，還獨立于司法行政機關之外。第一，商事仲裁是基于合同性質的商事仲裁。首先，貿(mào)易爭端各方根據(jù)仲裁協(xié)議尋求商業(yè)仲裁專家的服務。在此項協(xié)議下，雙方可就仲裁協(xié)議中的主要商業(yè)仲裁問題達成一致，包括仲裁庭的組成、適用仲裁程序、仲裁地點等。仲裁庭和仲裁員之間也存在著貿(mào)易糾紛的合同關系。其次，在商事仲裁領域的貿(mào)易糾紛中，當事人與仲裁機構、仲裁員、商事仲裁存在合同關系。各方給予仲裁員處理商業(yè)糾紛的權利。仲裁機構和仲裁機構提供的是商業(yè)仲裁程序，當事人支付仲裁費用。第二，當事人與仲裁員之間的服務關系。商事仲裁服務的重點內容就是仲裁員的智力工作，正如仲裁員根據(jù)自身經(jīng)驗從事的智力工作一樣。仲裁人的素質決定了工作品質。仲裁人必須了解自己的職責，獨立、公正、專業(yè)和經(jīng)驗豐富。要熱情、主動、開放、坦率，善于說服別人分析和優(yōu)先處理綜合問題的能力。仲裁人的主要任務是為當事人和仲裁員提供支持服務，提高服務效率[3]。

3.將商事仲裁定位為專業(yè)服務的重要意義

作為一種特殊服務的商業(yè)仲裁，其重要性不言而喻。首先，二者的不同以及行政權的不同也是對行政仲裁程序的抗辯。其次，為貿(mào)易仲裁制度的進一步改革與研究提供理論基礎。再次，發(fā)展市場經(jīng)濟中的仲裁制度。最后，其措施與規(guī)則在完善仲裁制度方面存在著有機聯(lián)系。

四、我國商事仲裁制度面臨的改革

1.突出仲裁庭、仲裁員的作用

商業(yè)仲裁所在地確定仲裁機構、其秘書處和仲裁員的地位。根據(jù)歷史的發(fā)展，商事仲裁最初是一種初步仲裁。當事人應當根據(jù)仲裁協(xié)議設立例外仲裁，確定仲裁員的選擇和仲裁程序，以及對仲裁程序進行管理。反映仲裁員和仲裁員在商業(yè)仲裁中的核心地位。仲裁庭及其秘書處主要負責仲裁程序、為當事人和仲裁員提供服務以及傳播與商業(yè)仲裁有關的信息和宣傳服務。仲裁人受仲裁機構管轄。在仲裁機構決定任命仲裁員時，仲裁員和仲裁員的核心地位并不突出。按照公認的國際慣例，仲裁費用并未明確劃分為仲裁員的補償和法庭管理費用。在中國，絕大多數(shù)的仲裁機構都有雙薪。仲裁者對仲裁費用的管轄權較大，其報酬只占仲裁費用的一小部分。這一制度和收費制度使仲裁員和仲裁員難以獨立于仲裁機構進行聽證和裁決。由于權力大、工資低、報酬不均衡、不利于案件的質量和公正，必須繼續(xù)從法律和政治的角度加強仲裁庭和仲裁員的地位，改革仲裁機構與仲裁員的關系，改革仲裁收費機制，從賠償分配的角度體現(xiàn)仲裁員在仲裁中的基礎性作用。

2.建立仲裁的多元化與專業(yè)化

第一，法律承認，臨時調解是一種國際公認的仲裁形式，相對于機構仲裁，它體現(xiàn)了當事人的自主性，更加靈活，具有速度、經(jīng)濟等特點。在中國仲裁法對臨時仲裁的理解并不深入，法律只承認仲裁的制度形式，而不承認仲裁的時間形式。關鍵的問題是法律沒有規(guī)定仲裁。而且臨時性和體制性仲裁是相互競爭的。當事人選擇更廣泛的仲裁程序的可能性，可以使更多的當事人參與仲裁進一步改善投資環(huán)境。為了防止機構壟斷和腐敗，通過仲裁機構間臨時仲裁和公平競爭，促進仲裁機構服務的不斷完善，提高仲裁水平。承認臨時仲裁，在法律形式上是商事仲裁成熟的標志。第二，商事仲裁行業(yè)專家角色，很多外貿(mào)協(xié)會都設立了仲裁機構。為會員協(xié)會解決商業(yè)糾紛提供服務。產(chǎn)業(yè)仲裁具有專業(yè)化、服務化的優(yōu)勢，符合行業(yè)特點。中國對外貿(mào)易法于2004年修訂，對鼓勵外貿(mào)經(jīng)營者建立行業(yè)協(xié)會、商會等進行了專門規(guī)定。行業(yè)仲裁是我國未來仲裁發(fā)展的方向之一，產(chǎn)業(yè)仲裁的法律規(guī)制也為產(chǎn)業(yè)仲裁的發(fā)展提供了法律依據(jù)，從而使行業(yè)仲裁健康有序的發(fā)展。

3.商事仲裁應突出自治

第一，公布仲裁協(xié)議內容的強制規(guī)定。在仲裁協(xié)議內容方面，《中國仲裁法》規(guī)定仲裁協(xié)議必須包括以下內容：仲裁申請、仲裁事項、仲裁委員會的選擇。在實踐中，由于我國《仲裁法》對仲裁協(xié)議內容的規(guī)定過于嚴格，仲裁機構的名稱、多家仲裁機構的協(xié)議，或者仲裁地點單一等原因，仲裁協(xié)議在實踐中得到普遍接受，并得到了仲裁機構的認可。不能實現(xiàn)當事人通過仲裁解決爭議的意圖。根據(jù)商事仲裁專業(yè)服務的定義，商事仲裁應為商事現(xiàn)實服務，促進商事糾紛當事人通過仲裁解決爭議，尊重和維護當事人通過商事仲裁解決爭議的意愿，而不是妨礙當事人選擇商事仲裁解決爭議的意愿。為此，應放寬對仲裁協(xié)議內容的要求。如內容不明確，則應解釋為有利于仲裁，即仲裁協(xié)議內容不明確時，應將仲裁解釋為有利于仲裁。第二，給當事人更多選擇仲裁員和仲裁場所的機會。對仲裁員的選擇，應按照中國仲裁法的規(guī)定，由中國仲裁機構保留仲裁員名單?！吨袊俨脵C構仲裁規(guī)則》一般規(guī)定，當事人只能在仲裁員名單范圍內選擇仲裁員。當前主要的國際仲裁機構傾向于給予當事人更多選擇仲裁員的自由。仲裁員名冊不應由仲裁機構設置；盡管存在仲裁員名單，但在某些條件下，允許締約方選擇未列入仲裁員名冊的人擔任仲裁員。這樣既可以幫助我們選擇最合適的專家來審理案件，又可以讓當事人選擇“仲裁員”，更好地體現(xiàn)了仲裁員的自治精神。在仲裁地點、仲裁地點或者雙方同意的其他地方，不管是國內外。當事人可以自行決定仲裁裁決是否為最終裁決。最后，根據(jù)當事人的獨立性結構，當事人是否通過仲裁解決貿(mào)易爭端，所采用的規(guī)則和程序以及最后的仲裁裁決都應由當事人自己決定。

4.我國國內仲裁和涉外仲裁應適度進行區(qū)分

我國仲裁制度長期以來分為國內仲裁與國外仲裁兩大類，國內外仲裁制度在性質、組織和權限、仲裁裁決的管轄權和效力等方面都有很大的不同。在《仲裁法》生效后，國內外對仲裁基本制度進行了調整，主要是人民法院在外國仲裁程序的司法支持和監(jiān)督下，適用于國內仲裁程序和標準不同的程序和標準，更符合中國吸引外資的政策。至于拒絕執(zhí)行和承認外國仲裁，如果最高人民法院不執(zhí)行或拒絕承認，最高人民法院有義務向最高人民法院提出請求，請求中國公司向中國公司作出一項外國仲裁裁決，然后作出裁決，并將其意見提交最高國家法院。這一制度在外國仲裁執(zhí)行中起到了重要作用，即不承認或不執(zhí)行。國際上仲裁制度的趨同是今后的發(fā)展趨勢，首先表現(xiàn)為仲裁的撤銷和執(zhí)行，以及外國仲裁司法審查標準與國內仲裁的協(xié)調。一是統(tǒng)一適用現(xiàn)行國際仲裁司法審查標準；二是統(tǒng)一國家標準審查仲裁案件。統(tǒng)一國家標準仲裁請求的審查。三是在外國仲裁和國內仲裁請求司法審查標準上達成妥協(xié)。

結語

商事仲裁作為一種服務性行業(yè)，日益形成一整套完整的仲裁規(guī)則、仲裁機構和仲裁實踐，建立服務型仲裁員隊伍是我國仲裁立法完善和發(fā)展的重點。其中，明確商事仲裁的定位、深化商事仲裁改革是一項基礎性工作，是我國仲裁在全球化經(jīng)濟新環(huán)境下所面臨的挑戰(zhàn)。