預(yù)售商品房網(wǎng)絡(luò)司法拍賣探析

王利軍

摘要：網(wǎng)絡(luò)司法拍賣預(yù)售商品房的性質(zhì)、預(yù)售商品房網(wǎng)絡(luò)司法拍賣的性質(zhì)、預(yù)售商品房預(yù)告登記效力等理論爭議尚未定論，預(yù)售商品房網(wǎng)絡(luò)司法拍賣實踐已迅猛開展。隨之而來的網(wǎng)絡(luò)司法拍賣預(yù)售商品房的不動產(chǎn)登記問題，強制執(zhí)行申請人、強制執(zhí)行被執(zhí)行人、拍賣競得人、房地產(chǎn)開發(fā)商及按揭貸款銀行的權(quán)利保護與限制問題，均亟需解決。當務(wù)之急是在現(xiàn)有理論、法律和實踐基礎(chǔ)上，改良現(xiàn)有的規(guī)則和做法，平衡各方當事人的利益，合理分配人民法院、各方當事人的權(quán)利義務(wù)和責任。

關(guān)鍵詞：預(yù)售商品房;網(wǎng)絡(luò)司法拍賣;預(yù)告登記;不動產(chǎn)登記;優(yōu)先受償權(quán)

中圖分類號：F293 文獻標識碼：A

文章編號：1001-9138-（2021）12-0059-64 收稿日期：2021-11-22

近30年來我國房地產(chǎn)業(yè)得到快速發(fā)展，但房價漲幅過快、房地產(chǎn)過度炒作等問題也隨之而來。近幾年，政府不斷加強房地產(chǎn)業(yè)調(diào)控力度，提出“房住不炒”，實施“穩(wěn)地價、穩(wěn)房價、穩(wěn)預(yù)期”的房地產(chǎn)政策。在此大環(huán)境下，部分購房者尤其是炒房者資金鏈條斷裂，預(yù)售商品房頻頻登上網(wǎng)絡(luò)司法拍賣平臺。預(yù)售商品房網(wǎng)絡(luò)司法拍賣的一些理論問題尚存諸多爭議，實踐具體操作問題頻出，難以適應(yīng)預(yù)售商品房網(wǎng)絡(luò)司法拍賣實踐的迅速發(fā)展。

1 預(yù)售商品房網(wǎng)絡(luò)司法拍賣現(xiàn)狀

本文所稱的預(yù)售商品房，指商品房預(yù)售交易行為法律關(guān)系的客體，即已取得商品房預(yù)售證書、尚未取得不動產(chǎn)權(quán)證書的商品房期待權(quán);預(yù)售商品房網(wǎng)絡(luò)司法拍賣，指人民法院通過互聯(lián)網(wǎng)拍賣平臺，以網(wǎng)絡(luò)電子競價方式依法公開處置預(yù)售商品房的行為。2012年6月，浙江省高級人民法院與淘寶網(wǎng)合作，開創(chuàng)網(wǎng)絡(luò)司法拍賣先河。網(wǎng)絡(luò)司法拍賣以其公平、公開、無傭金等優(yōu)勢，“順應(yīng)了信息化建設(shè)與司法公正高效為民的改革趨勢，受到全國法院的推崇”，迅速席卷全國法院。2017年1月實施的《最高人民法院關(guān)于人民法院網(wǎng)絡(luò)司法拍賣若干問題的規(guī)定》，奠定了網(wǎng)絡(luò)司法拍賣在人民法院處置被執(zhí)行人資產(chǎn)的主導(dǎo)地位。

1.1 淘寶網(wǎng)、京東網(wǎng)為司法拍賣網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的主要提供者

繼淘寶網(wǎng)2012年首開網(wǎng)絡(luò)司法拍賣先河后，為進一步加強對司法拍賣網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的監(jiān)管，《最高人民法院關(guān)于建立和管理網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者名單庫的辦法》于2016年發(fā)布，淘寶網(wǎng)、京東網(wǎng)、人民法院訴訟資產(chǎn)網(wǎng)、公拍網(wǎng)、中國拍賣行業(yè)協(xié)會網(wǎng)首批納入司法拍賣網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者名單庫;2019年，工商銀行融e購和北京產(chǎn)權(quán)交易所新增納入司法拍賣網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者名單庫。其中，淘寶網(wǎng)、京東網(wǎng)以流量大、大數(shù)據(jù)處理能力強、付款方式靈活等優(yōu)勢，入駐法院、拍賣標的數(shù)量均遙遙領(lǐng)先于其它司法拍賣平臺，是最重要的司法拍賣網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。

1.2 預(yù)售商品房的拍賣數(shù)量可觀

網(wǎng)絡(luò)司法拍賣中，拍賣標的“80%左右為不動產(chǎn)”;另據(jù)重慶九龍坡區(qū)人民法院2020年1月至2021年3月的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，拍賣財產(chǎn)類型中房產(chǎn)占比96.77%。由于目前網(wǎng)絡(luò)司法拍賣未將預(yù)售商品房作為獨立的財產(chǎn)類型，拍賣公告中往往未明確注明是預(yù)售商品房，因此難以統(tǒng)計網(wǎng)絡(luò)司法拍賣預(yù)售商品房的準確數(shù)據(jù)，估算得出的數(shù)量可能少于實際數(shù)量。僅以淘寶網(wǎng)開拍時間為2021年8月1日的107件位于廣東省的拍賣標的為例，房地產(chǎn)為82件，約占拍賣標的總數(shù)的77%;其中預(yù)售商品房不少于3件，約占拍賣標的的3%。淘寶網(wǎng)開拍時間截至2021年7月31日，共有拍賣標的3464364件，經(jīng)估算，其中預(yù)售商品房超過10萬套。

1.3 將預(yù)售商品房直接作為房地產(chǎn)進行拍賣

淘寶網(wǎng)、京東網(wǎng)的司法拍賣實踐，均將預(yù)售商品房列入“住宅房產(chǎn)”“商業(yè)用房”或“其他用房”類別中，將其作為房地產(chǎn)進行拍賣。

2 預(yù)售商品房網(wǎng)絡(luò)司法拍賣的實踐問題

2.1 預(yù)售商品房法律性質(zhì)界定有誤

淘寶網(wǎng)、京東網(wǎng)的司法拍賣實踐，未將預(yù)售商品房與商品房區(qū)別開來，按用途將預(yù)售商品房歸結(jié)在“住宅用房”“商業(yè)用房”“其他用房”類別進行拍賣。預(yù)售商品房與商品房不加區(qū)分、等同于不動產(chǎn)的作法，混淆了預(yù)售商品房的法律性質(zhì)，帶來如預(yù)售商品房開發(fā)商的合同解除權(quán)、按揭貸款銀行抵押預(yù)告權(quán)與司法查封的關(guān)系、不動產(chǎn)登記等理論上難以解釋、實踐中難以操作的問題。

2.2 拍賣標的瑕疵披露不充分

《最高人民法院關(guān)于人民法院網(wǎng)絡(luò)司法拍賣若干問題的規(guī)定》第12條規(guī)定，拍賣財產(chǎn)已知瑕疵應(yīng)在拍賣公告予以說明;第14條規(guī)定，對拍賣標的已知瑕疵和權(quán)利負擔應(yīng)予特別提示?！皩嵺`中，各法院拍賣公告存在瑕疵的情況屢見不鮮，極易引發(fā)拍賣糾紛，降低了網(wǎng)絡(luò)司法拍賣的公信力”。具體表現(xiàn)在：未明確標明拍賣標的為預(yù)售商品房;未明確載明拍賣標的的權(quán)利現(xiàn)狀，如是否已辦理網(wǎng)簽、備案登記、預(yù)告登記，是否已辦理初始登記，是否已具備辦理不動產(chǎn)權(quán)證的條件，是否已交付被執(zhí)行人、能否可清場交付等;未明確載明拍賣標的的權(quán)利負擔，如是否存在抵押預(yù)告登記、租賃，是否拖欠開發(fā)商購房款，是否存在銀行按揭貸款，是否拖欠應(yīng)繳稅費等;未明確載明拍賣標的所涉及的水、電、煤氣、管理費等相關(guān)債務(wù)。

以深圳市兩級法院為例，將拍賣標的瑕疵分為六類，由委托法院根據(jù)拍賣標的實際情況在該六類瑕疵中選擇具體的瑕疵。令人遺憾的是，對絕大多數(shù)拍賣標的，該市兩級法院拍賣公告均將六類瑕疵全部選中。該種瑕疵披露，等同于未披露。

2.3 辦證難

預(yù)售商品房尚未取得不動產(chǎn)權(quán)證書，網(wǎng)絡(luò)司法拍賣競得人如何辦理不動產(chǎn)權(quán)證書成為難題。主要包括法律、開發(fā)商、實踐操作三方面原因。法律層面，《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第38條規(guī)定，未依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書的房地產(chǎn)不得轉(zhuǎn)讓;開發(fā)商層面，預(yù)售商品房買受人如拖欠開發(fā)商款項，則開發(fā)商不愿配合辦理相關(guān)手續(xù);實踐操作層面，即使具備初始登記條件，不少地區(qū)仍有“二次過戶”的做法，導(dǎo)致過戶程序復(fù)雜、稅費高昂。為解決該問題，2012年最高人民法院轉(zhuǎn)發(fā)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部《關(guān)于無證房產(chǎn)依據(jù)協(xié)助執(zhí)行文書辦理產(chǎn)權(quán)登記有關(guān)問題的函》，規(guī)定具備初始登記條件的進行初始登記后辦理權(quán)屬登記，暫不具備初始登記條件的待完善相關(guān)手續(xù)具備初始登記條件后再辦理權(quán)屬登記，不具備初始登記條件的原則上進行“現(xiàn)狀處置”。大部分法院在拍賣公告中載明，對預(yù)售商品房能否辦證不做承諾，由競得人自行負責，法院的該做法進一步加劇了網(wǎng)絡(luò)司法拍賣預(yù)售商品房辦證難問題。

2.4 對商品房預(yù)售合同出賣人、按揭銀行權(quán)利保護不足

司法實踐中，不同法院對商品房預(yù)售合同出賣人、按揭銀行權(quán)利保護尺度不一，案件處理結(jié)果迥異。最高人民法院在德輔供應(yīng)鏈管理（香港）有限公司、何燕執(zhí)行異議之訴再審審查與審判監(jiān)督《民事裁定書》〔（2020）最高法民申2441號〕認為，房屋預(yù)售合同解除后，買受人不再享有相應(yīng)的物權(quán)期待權(quán)，出賣人有權(quán)排除執(zhí)行。但《江蘇省高級人民法院關(guān)于執(zhí)行疑難問題的解答》則規(guī)定，“預(yù)售的商品房被法院預(yù)查封后，開發(fā)商或被執(zhí)行人以仲裁或訴訟方式解除合同的，不得對抗人民法院的執(zhí)行，人民法院可以繼續(xù)執(zhí)行預(yù)售房產(chǎn)”。關(guān)于按揭貸款銀行是否因抵押預(yù)告登記享有優(yōu)先權(quán)問題，各地法院裁判結(jié)果亦不相同甚至相反。司法裁判規(guī)則和裁判結(jié)果的不統(tǒng)一甚至對立，不利于司法權(quán)威和法律主體的權(quán)利保護。

3 預(yù)售商品房網(wǎng)絡(luò)司法拍賣的理論爭議

實踐問題的產(chǎn)生原因，往往是相關(guān)理論爭議;實踐問題的背后，往往有一個或多個理論爭議。預(yù)售商品房網(wǎng)絡(luò)司法拍賣實踐問題的產(chǎn)生，也不外如此。網(wǎng)絡(luò)司法拍賣預(yù)售商品房的性質(zhì)、預(yù)售商品房網(wǎng)絡(luò)司法拍賣的性質(zhì)、預(yù)售商品房的抵押預(yù)告登記是否具有優(yōu)先受償權(quán)、預(yù)售商品房預(yù)告登記與預(yù)查封的關(guān)系等理論爭議，是預(yù)售商品房網(wǎng)絡(luò)司法拍賣實踐問題產(chǎn)生的根源。

3.1 網(wǎng)絡(luò)司法拍賣預(yù)售商品房的性質(zhì)

預(yù)售商品房的性質(zhì)，理論界多認為是合同權(quán)利，即商品房買受人通過商品房買賣預(yù)售合同支付價款、未來獲得商品房不動產(chǎn)的權(quán)利，預(yù)售商品房本身并非不動產(chǎn)，而是物權(quán)期待權(quán)。但在買房觀念深入人心的情況下，“對商品房預(yù)售合同的法律性質(zhì)具有不同的認定”，一些學(xué)者認為預(yù)售商品房的性質(zhì)就是不動產(chǎn)。

3.2 預(yù)售商品房網(wǎng)絡(luò)司法拍賣的性質(zhì)

“網(wǎng)絡(luò)司法拍賣財產(chǎn)處置的優(yōu)化，離不開信息告知與披露”。預(yù)售商品房網(wǎng)絡(luò)司法拍賣公告應(yīng)披露的拍賣標的瑕疵和權(quán)力負擔，以及人民法院的權(quán)利、義務(wù)和責任問題，背后隱藏的是預(yù)售商品房網(wǎng)絡(luò)司法拍賣是公法行為還是私法行為這一理論問題，主要有公法說、私法說、折中說三種觀點。

公法說觀點認為，網(wǎng)絡(luò)司法拍賣是公法行為，因此拍賣法院應(yīng)當全面披露拍賣標的物的瑕疵并對瑕疵披露錯誤或不當承擔責任;私法說觀點認為，網(wǎng)絡(luò)司法拍賣是私法行為，拍賣法院沒有義務(wù)全面披露拍賣標的瑕疵和權(quán)利負擔，不應(yīng)對瑕疵和權(quán)利負擔披露錯誤或不當承擔責任，法院系統(tǒng)的學(xué)者多支持該觀點;折中說觀點認為，網(wǎng)絡(luò)司法拍賣既有公法性質(zhì)，也有私法性質(zhì)，人民法院應(yīng)當在合理范圍內(nèi)披露拍賣標的瑕疵和權(quán)利負擔，對拍賣標的瑕疵和權(quán)利負擔披露錯誤或不當承擔有限責任，對法院過錯所致可予撤銷應(yīng)當嚴格把控。

3.3 預(yù)售商品房抵押預(yù)告登記是否具有優(yōu)先受償權(quán)

預(yù)售商品房的網(wǎng)絡(luò)司法拍賣，往往涉及預(yù)售商品房抵押預(yù)告登記的效力問題。部分學(xué)者認為，預(yù)售商品房設(shè)立的抵押預(yù)告登記，是待商品房建成進行不動產(chǎn)初始登記后債權(quán)銀行就該商品房設(shè)立抵押權(quán)的預(yù)先安排的保全措施;如果該預(yù)售商品房后續(xù)未能登記至買受人名下，抵押權(quán)設(shè)立登記未完成，債權(quán)銀行不能對該預(yù)售商品房行使抵押權(quán)和優(yōu)先受償權(quán)。持預(yù)售商品房抵押預(yù)告登記具有優(yōu)先受償權(quán)的學(xué)者則認為，預(yù)售商品房辦理了抵押權(quán)預(yù)告登記，由于該預(yù)告登記使得被登記的請求權(quán)具有了物權(quán)效力，可以對抗普通債權(quán)人?！暗盅侯A(yù)告登記的權(quán)利人原則上沒有優(yōu)先受償權(quán)，但預(yù)售商品房抵押預(yù)告登記則例外，有權(quán)就預(yù)售商品房優(yōu)先受償”;“如果法院對查封的房屋進行處分時，登記權(quán)利人對拍賣、變賣預(yù)購商品房所得的價款應(yīng)享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利”;“預(yù)抵押權(quán)利人可在強制執(zhí)行和破產(chǎn)程序中享有優(yōu)先受償權(quán)”。

3.4 預(yù)售商品房預(yù)告登記與法院預(yù)查封的關(guān)系

由于上文已對提供按揭貸款的銀行的抵押預(yù)告登記的優(yōu)先權(quán)問題進行了論述，本部分重點討論房地產(chǎn)開發(fā)商的權(quán)利保護問題。該問題的核心，是如被查封人為預(yù)售商品房買受人，開發(fā)商是否有權(quán)解除商品房預(yù)售合同。如前文所述，預(yù)售商品房是合同權(quán)利，預(yù)售商品房本身并非不動產(chǎn)。因此，法院預(yù)查封實際上查封的是買受人基于商品房預(yù)售合同而享有的合同權(quán)利。作為商品房預(yù)售合同的當事人，開發(fā)商基于商品房預(yù)售合同而享有的包括合同解除權(quán)在內(nèi)的合同權(quán)利，應(yīng)受法律保護。預(yù)售商品房被法院預(yù)查封后，開發(fā)商依法有權(quán)解除商品房預(yù)售合同，最高人民法院的部分判例也支持該觀點。

4 預(yù)售商品房網(wǎng)絡(luò)司法拍賣改良

預(yù)售商品房網(wǎng)絡(luò)司法拍賣的司法實踐，已經(jīng)走在了預(yù)售商品房網(wǎng)絡(luò)司法拍賣理論的前面。改良能夠解決的問題，就不宜用改革猛藥。本文意在不創(chuàng)造新理論的前提下，充分利用現(xiàn)有理論，最小化改變現(xiàn)有預(yù)售商品房網(wǎng)絡(luò)司法拍賣規(guī)則和做法，從而以最小的代價改良預(yù)售商品房網(wǎng)絡(luò)司法拍賣實踐。

4.1 改良原則

4.1.1 充分利用現(xiàn)有理論

預(yù)售商品房網(wǎng)絡(luò)司法拍賣涉及《民法典》《民事訴訟法》《拍賣法》等多個法律領(lǐng)域，各領(lǐng)域既有理論較多，一些領(lǐng)域本就存在理論分歧。不“創(chuàng)造”新理論、充分利用現(xiàn)有理論解決實踐問題，無疑是最經(jīng)濟、最務(wù)實的選擇。當然，利用現(xiàn)有理論，并不意味照搬照抄，而是將現(xiàn)有理論根據(jù)實踐需要重新進行排列組合，從而取得最優(yōu)的效果。

4.1.2 最小化改變現(xiàn)有規(guī)則和做法

預(yù)售商品房網(wǎng)絡(luò)司法拍賣經(jīng)數(shù)年的司法實踐，已形成一套相對完整、穩(wěn)定的實踐規(guī)則和做法。在尊重現(xiàn)實、充分利用現(xiàn)有規(guī)則和做法的基礎(chǔ)上，對現(xiàn)有的預(yù)售商品房網(wǎng)絡(luò)司法拍賣規(guī)則和做法進行改良，基本可以滿足當前的司法實踐需要。

4.1.3 平衡各方利益

“司法強制拍賣是一個多方利益綜合作用的活動，如何平衡各方利益是制定司法解釋乃至進行強制執(zhí)行立法時必須妥善處理的問題”。預(yù)售商品房網(wǎng)絡(luò)司法拍賣，涉及強制執(zhí)行申請人、強制執(zhí)行被申請人、競買人、房地產(chǎn)開發(fā)商及按揭貸款銀行等各方的利益，需要平衡各方利益，合理分配人民法院、各方當事人預(yù)售商品房網(wǎng)絡(luò)司法拍賣的權(quán)利義務(wù)和責任。

4.2 改良措施

4.2.1 明確網(wǎng)絡(luò)司法拍賣預(yù)售商品房的性質(zhì)

盡管預(yù)售商品房的性質(zhì)尚存爭議，但預(yù)售商品房是合同權(quán)利的觀點已經(jīng)得到多數(shù)學(xué)者和司法實務(wù)工作者的支持。只是司法實踐的慣性仍把預(yù)售商品房當作房地產(chǎn)拍賣，由此產(chǎn)生了一些難以解決、解釋的實踐問題。當前要務(wù)是將預(yù)售商品房從“房”回歸到合同權(quán)利的本質(zhì)上來。司法實踐中，需要在拍賣公告中明確標明拍賣標的為預(yù)售商品房，并將預(yù)售商品房從“房”的拍賣標的類別中剔除，列入“資產(chǎn)”拍賣類別中。

4.2.2 明確預(yù)售商品房網(wǎng)絡(luò)司法拍賣的性質(zhì)

預(yù)售商品房網(wǎng)絡(luò)司法拍賣性質(zhì)的公法說、私法說、折中說三種理論，雖然折中說有“和稀泥”的嫌疑，但折中說無疑更有利于平衡人民法院、強制執(zhí)行申請人、強制執(zhí)行被申請人、競買人、房地產(chǎn)開發(fā)商及銀行的權(quán)利義務(wù)和責任，更有利于保護各方利益。人民法院應(yīng)當在合理范圍內(nèi)披露拍賣標的瑕疵和權(quán)利負擔，并對拍賣標的瑕疵和權(quán)利負擔披露錯誤或不當承擔有限責任。拍賣公告，一方面應(yīng)明確載明拍賣標的的權(quán)利現(xiàn)狀，如是否已辦理網(wǎng)簽、備案登記、預(yù)告登記，是否已經(jīng)辦理初始登記，是否已經(jīng)具備辦理不動產(chǎn)權(quán)證的條件，是否已經(jīng)交付被執(zhí)行人、是否可交付競得人等;另一方面應(yīng)明確載明拍賣標的的權(quán)利負擔，如是否存在抵押預(yù)告登記、租賃，是否拖欠開發(fā)商購房款，是否存在銀行按揭貸款，是否拖欠應(yīng)繳稅費等;此外，還應(yīng)明確載明拍賣標的所涉及的水、電、煤氣、管理費債務(wù)情況。

人民法院應(yīng)當建立拍前調(diào)查制度，完善相關(guān)的工作程序，明確人民法院對拍賣標的瑕疵和權(quán)利負擔披露錯誤或不當?shù)呢熑我约皩Ω偟萌说臋?quán)利救濟。

4.2.3 明確預(yù)售商品房抵押預(yù)告登記具有優(yōu)先受償權(quán)

不動產(chǎn)抵押預(yù)告登記權(quán)利人，理論上僅享有物權(quán)期待權(quán)。但預(yù)售商品房抵押預(yù)告登記，與不動產(chǎn)抵押預(yù)告登記有所不同。通過司法拍賣強制滌除預(yù)售商品房抵押預(yù)告登記、不予抵押預(yù)告登記權(quán)利人相應(yīng)補償，明顯損害了抵押預(yù)告登記權(quán)利人的合法利益，與預(yù)售商品房抵押預(yù)告登記制度的設(shè)立初衷相悖。因此，有必要賦予預(yù)售商品房抵押預(yù)告登記的優(yōu)先受償權(quán)，從拍賣成交價款中優(yōu)先償還按揭貸款銀行的貸款。

4.2.4 明確預(yù)售商品房開發(fā)商應(yīng)享有的權(quán)利

預(yù)售商品房，其原始權(quán)利來源于商品房預(yù)售合同，商品房預(yù)售合同的權(quán)利狀況，決定了預(yù)售商品房的權(quán)利狀況，網(wǎng)絡(luò)司法拍賣預(yù)售商品房的權(quán)利范圍不能超出原商品房預(yù)售合同買受人的合同權(quán)利范圍。

開發(fā)商作為商品房預(yù)售合同的出賣人，獲取購房款是其最重要的權(quán)利。當前的司法實踐，直接將預(yù)售商品房作為房地產(chǎn)進行拍賣，可能損害開發(fā)商獲得購房款以及依法解除合同的權(quán)利，法律不能為保護某一方民事主體的合法權(quán)利而損害其他民事主體依法享有的權(quán)利。為解決該問題，開發(fā)商對網(wǎng)絡(luò)司法拍賣預(yù)售商品房依法應(yīng)當享有合同解除權(quán)，或雖無合同解除權(quán)但對拍賣價款享有優(yōu)先受償權(quán)。

5 結(jié)語

“公平是正義的核心”。預(yù)售商品房網(wǎng)絡(luò)司法拍賣的司法實踐超前、理論滯后的狀況，有損人民法院的司法權(quán)威和各方當事人的合法權(quán)利。充分利用現(xiàn)有理論，最小化改變現(xiàn)有預(yù)售商品房網(wǎng)絡(luò)司法拍賣規(guī)則和做法，以最小的代價改良預(yù)售商品房網(wǎng)絡(luò)司法拍賣規(guī)則和做法，有利于進一步提升司法公平與正義。

參考文獻：

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