通過FIDIC合同體系完善國內(nèi)工程咨詢合同的研究

田羚飛

摘要：本文通過詳細(xì)介紹FIDIC組織的歷史和FIDIC的合同體系，明確了其在工程咨詢合同方面的先進性。因為合同中的法律問題主要影響的就是合同雙方的當(dāng)事人，因此最先列出FIDIC的工程咨詢合同與國內(nèi)工程咨詢合同的法律性質(zhì)，之后又詳細(xì)介紹了合同雙方的當(dāng)事人及其關(guān)系，為后來對我國現(xiàn)有的工程咨詢合同存在的法律方面的問題進行詳細(xì)的分析以及提出解決方法打下基礎(chǔ)。本文共提出了兩個比較重要的合同法律問題，并針對提出的問題，通過對FIDIC合同條件體系中有關(guān)咨詢合同的規(guī)定進行學(xué)習(xí)并結(jié)合中國國情提出了解決的辦法。本文不同于國內(nèi)研究最多的施工承包合同，而是從的法律的角度分析了國內(nèi)有關(guān)工程咨詢方面的合同中存在的相關(guān)問題。以FIDIC合同條件體系作為參考，更加符合我國進一步邁進國際市場的發(fā)展需要。

關(guān)鍵詞：工程咨詢合同;FIDIC合同條件體系;法律問題

一、研究背景

為了促進我國建筑業(yè)的發(fā)展，中國在大規(guī)模發(fā)展國內(nèi)建筑業(yè)的初期就開始探索工程咨詢的相關(guān)業(yè)務(wù)。并在1992年年末組建了中國工程咨詢協(xié)會（CNAEC），并且在1996年被吸收為國際工程師咨詢聯(lián)合會（FIDIC）的正式會員。隨著中國加入世貿(mào)組織（WTO），2006年我國的工程咨詢業(yè)面向全世界開放。隨著市場的開放，我國的工程咨詢業(yè)也面臨著前所未有的機遇與挑戰(zhàn)。因為中國屬于發(fā)展中國家，經(jīng)濟環(huán)境相對滯后，在工程合同方面尤其是起步較晚的工程咨詢合同方面存在的問題較多。相比較下，F(xiàn)IDIC 合同條件體系是總結(jié)了發(fā)達(dá)國家市場上百年的建筑行業(yè)經(jīng)驗，將技術(shù)、管理和法律充分結(jié)合起來的一個成熟合同文本，是現(xiàn)代項目管理的發(fā)展標(biāo)向。所以通過借鑒FIDIC工程咨詢合同來完善并發(fā)展我國的工程咨詢合同是十分有必要的。

二、FIDIC組織簡介

FIDIC是國際咨詢工程師聯(lián)合會（International Federation of Consulting Engineers）的法文縮寫，其本意是指國際咨詢工程師聯(lián)合會這一獨立的國際組織，也是相關(guān)領(lǐng)域的國際性組織。

三、FIDIC合同條件體系

FIDIC專業(yè)委員會編制、發(fā)布的合同條件，形成了FIDIC合同條件體系。它們除了被組織的成員國廣泛使用，也被國際復(fù)興開發(fā)銀行、歐洲開發(fā)銀行、新金磚國家開發(fā)銀行等金融機構(gòu)廣泛使用。在FIDIC合同條件體系中，重要的組成部分包括：《土木工程施工合同條件》（通稱FIDIC紅皮書）、《電器和機械工程合同條件》（通稱FIDIC黃皮書）、《業(yè)主/咨詢工程師標(biāo)準(zhǔn)服務(wù)協(xié)議書》（通稱FIDIC白皮書）、《設(shè)計-建造與交鑰匙工程合同條件》（通稱FIDIC桔皮書）等。

四、FIDIC工程咨詢合同分析

1.FIDIC與我國工程咨詢合同的法律性質(zhì)

（1）FIDIC工程咨詢合同的法律性質(zhì)

FIDIC的工程咨詢合同以國際咨詢工程師聯(lián)合會編制的《業(yè)主/咨詢工程師標(biāo)準(zhǔn)服務(wù)協(xié)議書》為基礎(chǔ)，合同的雙方當(dāng)事人為“顧客、委托人”和“受咨詢的工程師”。在國外對FIDIC咨詢合同法律性質(zhì)的研究中存在兩種觀點，第一種認(rèn)為該組織出具的工程咨詢合同擁有雇傭類合同的法律性質(zhì)。在咨詢合同中都是一方為另一方提供服務(wù)。而另一種觀點認(rèn)為該組織出具的工程咨詢合同屬于委托類合同。在委托合同中，受托人可以以自己的名義進行活動，而在雇傭合同中，規(guī)定受雇人只有權(quán)以雇主的名義進行活動。根據(jù)第三版《FIDIC，Client/Consultant Model Services Agreement Directory》對咨詢協(xié)議書中文件的注釋和委托合同與雇傭合同性質(zhì)的區(qū)別，我們可以得出國際咨詢工程師聯(lián)合會編制的工程咨詢合同是具備委托合同的法律性質(zhì)這一結(jié)論。

（2）我國工程咨詢合同的法律性質(zhì)

我國的相關(guān)工程咨詢類合同包括：建設(shè)工程委托監(jiān)理合同、技術(shù)咨詢合同、工程招標(biāo)代理合同、工程勘察合同、工程設(shè)計合同。

建設(shè)工程監(jiān)理合同是指工程建設(shè)單位聘請監(jiān)理單位代其對工程項目進行管理，明確雙方權(quán)利、義務(wù)的協(xié)議。我國的《合同法》也對相關(guān)的監(jiān)理合同進行了規(guī)定，確定了其同委托合同的關(guān)系，因此監(jiān)理合同具備委托合同的法律屬性。

技術(shù)咨詢合同是為委托人提供咨詢服務(wù)的合同，而技術(shù)合同除了咨詢合同還包含了技術(shù)服務(wù)的內(nèi)容。雖然這兩種合同都是屬于當(dāng)事人運用自己掌握的技術(shù)知識為另一方當(dāng)事人提供技術(shù)服務(wù)，但還是存在不同：第一，提供技術(shù)服務(wù)的工程師需要為委托人解決工程中出現(xiàn)的技術(shù)專業(yè)問題;技術(shù)咨詢合同的服務(wù)方只是為委托方進行決策提供參考性意見和方案，而不具體從事合同所指向的具體科技工作。第二，技術(shù)服務(wù)合同的服務(wù)方為委托方完成的工作成果應(yīng)保證質(zhì)量，并對實施結(jié)果承擔(dān)責(zé)任;而咨詢合同承擔(dān)的責(zé)任比重要遠(yuǎn)小于技術(shù)服務(wù)合同。第三，技術(shù)服務(wù)合同一般發(fā)生在研究開發(fā)成果轉(zhuǎn)讓和技術(shù)項目實施后;技術(shù)咨詢合同主要發(fā)生在研究開發(fā)的技術(shù)項目實施之前。兩相對比，技術(shù)咨詢合同更加符合委托合同的性質(zhì)。

根據(jù)我國《合同法》規(guī)定，工程設(shè)計服務(wù)合同與工程勘察服務(wù)合同都屬于建設(shè)合同。

招標(biāo)代理合同中，甲方有充分的權(quán)利對投標(biāo)人資質(zhì)及工程具體要求進行規(guī)定及對不稱職的人員或應(yīng)回避的人員進行更換。如招標(biāo)人的某些條件和要求不符合現(xiàn)行的法律、法規(guī)或程序時，招標(biāo)代理機構(gòu)可以建議委托人進行修改。拒不修改的，招標(biāo)代理機構(gòu)有權(quán)單方面中止履行合同。因此招標(biāo)代理合同具有委托合同的性質(zhì)。

2.FIDIC工程咨詢合同的委托人及其關(guān)系

（1）工程咨詢合同的委托人

合同委托人是與咨詢工程師簽訂《工程咨詢合同》的當(dāng)事人。一般是指相關(guān)建設(shè)工程的責(zé)任主體（項目法人）。目前的工程咨詢合同中，隨著項目法人的定義加寬，工程項目的投資主體，例如銀行、政府相關(guān)建設(shè)管理部門都可以成為工程咨詢合同的委托人。

在FIDIC 合同文件中稱咨詢合同的受委托人為咨詢?nèi)恕τ谧稍內(nèi)说亩x，工程師聯(lián)合會的標(biāo)準(zhǔn)服務(wù)協(xié)議書規(guī)定的咨詢?nèi)丝梢允蔷邆湎嚓P(guān)專業(yè)能力的專業(yè)公司或者是個人，包括合法繼承人一級經(jīng)許可的受讓人。而在國內(nèi)尚且不支持個人成為工程咨詢合同中的受委托方。

（2）合同雙方當(dāng)事人的關(guān)系

合同中當(dāng)事人雙方的關(guān)系說的是由合同標(biāo)的物產(chǎn)生的互相聯(lián)系、互為因果的責(zé)任與權(quán)力的關(guān)系。業(yè)主同咨詢?nèi)说年P(guān)系是一種雇傭關(guān)系。業(yè)主通過聘用咨詢?nèi)舜鸀檫M行工程管理，業(yè)主通過與承包商簽訂施工合同及與咨詢?nèi)撕炗啽O(jiān)理服務(wù)合同來確定咨詢?nèi)说呢?zé)任和職權(quán)。

五、我國工程咨詢合同目前存在的問題

1.工程咨詢合同當(dāng)事人法律地位不平等

委托方的身份使得參與合同的各方法律地位不平等。行政機關(guān)權(quán)利的影響在工程咨詢合同中占了很大比例。在我國，某些項目因為國家是投資主體，所以建設(shè)單位會以官方的身份參與到合同中來，官方身份代表著建設(shè)單位直接或間接地具有行政權(quán)力。舉個例子，在與某市市政局簽署咨詢合同時，因為其是市政基礎(chǔ)設(shè)施維護和城市管理綜合執(zhí)法工作的市人民政府工作部門，是行使城市管理相對集中行政處罰權(quán)的行政機關(guān)，所以委托方也自然擁有相應(yīng)的行政權(quán)力。有些時候委托方雖然并不是直接的領(lǐng)導(dǎo)，但是由于其與行政機關(guān)具有隸屬或利益關(guān)系而間接地獲取了行政權(quán)力對該項目合同的干涉力。這就導(dǎo)致了在合同簽訂、履行以及出現(xiàn)問題后的責(zé)任劃分的過程中，委托方始終是以較高的地位來領(lǐng)導(dǎo)或是對項目施加影響，這就導(dǎo)致了在法律上本應(yīng)平等的合同各方出現(xiàn)實際的“錯位”。而投資咨詢?nèi)?、設(shè)計人、監(jiān)理人等咨詢?nèi)藨赜跇I(yè)主的這種官方身份，自然不敢違背建設(shè)單位的意愿，只能放棄自己的應(yīng)有權(quán)益。

2.對限制咨詢工程師授權(quán)的要求不完善

由于受到國內(nèi)建筑行業(yè)及法律法規(guī)發(fā)展情況的影響，我們的工程咨詢行業(yè)相較于國外還存在一定差距，我國近年的建設(shè)規(guī)模又非常大，這方面的人才常常緊缺。我國的工程咨詢合同對工程咨詢?nèi)藱?quán)利委托的限制往往只是針對極少數(shù)的項目決策層。但實際情況是受限于國內(nèi)相關(guān)專業(yè)人才的缺乏，具有資質(zhì)的工程師往往一人“掛靠”多個工程項目，對項目只能是起到大方向的指引作用。當(dāng)落實到現(xiàn)場具體的工作時，往往是由技術(shù)經(jīng)驗不充足的“新人”工程師或者是根本不具備監(jiān)理資質(zhì)的人員來擔(dān)任。因此如果在合同中忽略或模糊相關(guān)的授權(quán)限制，一旦出現(xiàn)問題，委托方就會失去對受委托方追責(zé)的權(quán)利。即使委托方在合同中標(biāo)注了詳細(xì)的限制條款，其約定也往往是以建設(shè)單位的意見為準(zhǔn)，而項目方出于對經(jīng)濟原因的考慮，對一些小型項目的承建單位經(jīng)常看重局部利益，對于監(jiān)理單位派駐機構(gòu)的人員的專業(yè)知識、素質(zhì)和實踐經(jīng)驗都不予考慮。

在造價咨詢的過程中，也有“造價”的現(xiàn)象存在，即履行咨詢要求的并不是合同中指定的專業(yè)知識、技術(shù)經(jīng)驗合格的工程師，很多都是由工程師助理完成的。工程師助理在專業(yè)技能、實際施工經(jīng)驗上都達(dá)不到業(yè)主在咨詢合同中要求，而許多助理的權(quán)利卻超過了其應(yīng)有的執(zhí)權(quán)范圍。

六、借鑒FIDIC合同條件完善我國的工程咨詢合同

1.賦予合同雙方當(dāng)事人平等的法律地位

由于我國前期的經(jīng)濟體制影響，委托方經(jīng)常以官方身份參與合同。目前我國已建立了市場經(jīng)濟體制，在逐步推進的企業(yè)改制工作中，部分業(yè)主的官方身份正在實現(xiàn)轉(zhuǎn)換。

另一方面，可以完善社會公示制度，從法律上規(guī)定政府投資項目允許社會聽證及專家咨詢，健全監(jiān)督體制，促使業(yè)主轉(zhuǎn)換身份。在國外的咨詢合同中的委托方會受到廣泛的社會監(jiān)督，業(yè)主的身份不會對合同產(chǎn)生明顯影響。因此在我國從法律上給予公民監(jiān)督機制更多的權(quán)利和通道，同時通過社會聽證和專家咨詢?yōu)楹罄m(xù)的責(zé)任追提供有力支援，消除業(yè)主的官方身份優(yōu)勢是非常有必要的。

2.完善工程咨詢?nèi)耸跈?quán)的限制性條款

因為在FIDIC合同體系中工程咨詢占據(jù)相當(dāng)重要的部分，所以其必然對其它合同都會產(chǎn)生不小的影響，因此為控制影響范圍，確保合同標(biāo)的質(zhì)量，受委托方一旦進行分散授權(quán)，就必須對授權(quán)的人員、范圍及效力進行限制，并體現(xiàn)在合同中的具體條款。其中做為FIDIC基礎(chǔ)合同99版第三部分專章規(guī)定了咨詢工程師的權(quán)利和義務(wù)。第3.2條款對于工程咨詢師的授權(quán)做了形式、生效條件和授權(quán)范圍的規(guī)定：“工程師可以隨時將他的職責(zé)和權(quán)力委托給助理，并可撤回此類委托或授權(quán)。這些助理包括現(xiàn)場工程師或指定的對設(shè)備或材料進行檢查或檢驗的獨立檢查人員。此類委托、授權(quán)或撤回應(yīng)是書面的并且在合同雙方接到副本之前不能生效。但是工程師不能授予其按照第3.5 款（決定）的規(guī)定決定任何事項的權(quán)力，除非合同雙方另有協(xié)議?！蔽覀儜?yīng)該學(xué)習(xí)這一經(jīng)驗，通過具體的書面條款對受委托方分散授權(quán)的權(quán)利進行限制。

因為咨詢合同涉及的內(nèi)容非常多，因此合同給予被委托人的權(quán)利一定會產(chǎn)生一定程度的分散。如果通過合同的約束將受委托人分散授權(quán)的權(quán)利“一刀切”明顯是不現(xiàn)實的，這樣做不僅會使得受委托方履約的時間大大增加，也極易工程項目的最終結(jié)果產(chǎn)生影響。因此，在確保項目咨詢的質(zhì)量和效率的前提下，可以通過在合同中增加相對應(yīng)的條款來規(guī)范受委托人的授權(quán)行為。

第一：約定之要式合同，書面授權(quán)。FIDIC合同體系對于受委托方的授權(quán)以及撤回都強調(diào)書面形式。我國在合同中也應(yīng)該對助理人員的授權(quán)增加書面要式限制，對開始生效時間也要以合同各方接收到授權(quán)書副本為準(zhǔn)。

第二：明確助理的能力和權(quán)力范圍。FIDIC合同中要求助理是由合格人員擔(dān)任，并且規(guī)定了合格人員的能力。

我們在簽訂工程咨詢合同時也要對受委托人授權(quán)人員的技術(shù)經(jīng)驗和相關(guān)資質(zhì)進行限制，細(xì)化為針對具體工作的具體條款，從而使得助理人員的專業(yè)水平與所負(fù)職責(zé)的范圍和程度相對應(yīng)，這樣才能保證委托人的權(quán)益不受損害。

同事咨詢?nèi)艘脖仨殞⒎稚⒇?zé)任的授權(quán)書副本交于委托人，其中應(yīng)當(dāng)明確授權(quán)的范圍。國際聯(lián)合會對于助理被授權(quán)的范圍和效力都予以了明確規(guī)定，這是我們需要學(xué)習(xí)的。

七、結(jié)語

雖然工程咨詢業(yè)在中國的發(fā)展態(tài)勢良好，但國內(nèi)的工程咨詢合同還是存在一些問題。這次通過對國內(nèi)涉及咨詢方面的合同的研究分析，總結(jié)出了國內(nèi)相關(guān)合同中凸顯的各方法律地位不同、合同中咨詢?nèi)艘媾R不利因素的兩個問題，之后結(jié)合FIDIC咨詢合同的經(jīng)驗與中國國情對上述問題進行分析并提出了解決建議。

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