論股東獨立投資仲裁請求與公司法“非間接損失”原則的沖突

李建坤

目前為止，國際投資仲裁的最大困惑或許與股東獨立仲裁請求有關(guān)。①See Zachary Douglas,The International Law of Investment Claims 398（Cambridge University Press 2009）.股東獨立請求仲裁在實踐中已經(jīng)是普遍現(xiàn)象，但有關(guān)學術(shù)研究剛剛起步，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會第三工作組于2020年7月首次對該問題召開專題研討會。②See UNCITRAL，Webinar on Shareholder Claims and Reflective Loss,https://uncitral.un.org/en/shareholderclaimswebinar,visited on 4 March 2021.目前幾乎沒有中文文獻專門從公司法的角度研究股東獨立請求的合法性問題和相關(guān)法律風險，①截至2021年3月，外文文獻中最早專門從公司法角度研究該問題的學術(shù)論文是2018年Vera Korzun發(fā)表的Shareholder Claims for Reflective Loss:How International Investment Law Changes Corporate Law and Governance,40 University of Pennsylvania Journal of International Law.“天然”地認為股東獨立請求仲裁作為國際投資爭端解決的一種方式只需要考量國際法層面（主要是國際投資條約）的規(guī)定。然而，國際投資仲裁“天然”地具有公私混合性（hybrid），既涉及國際法管轄的國家之間的條約關(guān)系，又涉及私主體而且通常是根據(jù)國內(nèi)公司法組成的公司實體的法律關(guān)系。②See Zachary Douglas,The International Law of Investment Claims 152（Cambridge University Press 2009）.所以，股東獨立投資仲裁請求與公司法具有不可分割的聯(lián)系。

為此，本文首先對股東獨立投資仲裁請求進行界定，厘清其依據(jù)與爭議；其次研究公司法對股東索賠的法律規(guī)定和原則，論證股東獨立投資仲裁請求與普通法系國家、大陸法系國家以及社會主義法系中國的公司法“非間接損失”原則③英文文獻或法律規(guī)定中表述為“Non-Reflective Loss”Principle,本文采用“非間接損失”原則的表述一方面符合我國法律規(guī)定的措辭習慣，另一方面有助于與直接損失、直接侵權(quán)等概念相比較，便于理解。均相沖突；隨后再進一步論證這種沖突對公司法、公司治理、公司股東以及公司債權(quán)人等有關(guān)主體的影響；最后研究應(yīng)當如何解決這一沖突，減少或避免沖突帶來的風險，提出國內(nèi)法和國際投資條約兩個層面的具體方案。

一、股東獨立投資仲裁請求的界定與爭議

關(guān)于國際投資仲裁的合法性危機，學術(shù)界目前爭論的焦點包括裁決的不一致、機制的透明度以及糾錯程序即上訴機制等問題，但忽略了這些問題產(chǎn)生的一個共同前置問題——股東獨立請求。股東獨立投資仲裁請求是指在國際投資仲裁中，股東獨立以自己的名義提出仲裁請求，并且獨立、直接獲得損害賠償。根據(jù)股東請求仲裁的依據(jù)不同，可以分為基于直接侵權(quán)的獨立請求，即股東對直接侵害其條約權(quán)利的不法行為獨立請求仲裁；④See Joseph D’Agostino,Rescuing International Investment Arbitration:Introducing Derivative Actions,Class Actions and Compulsory Joinder,98 Virginia Law Review 186（2012）.基于間接損失的獨立請求，即股東因其持股的投資公司受到東道國不法行為侵害而遭受的間接損失獨立請求仲裁。⑤See Gardner v.Parker,High Court of England and Wales(EWHC)1463,2003,p.35.這兩種不同類型的股東獨立請求，尤其是基于間接損失的獨立請求極大地加劇了重復賠償、裁決不一致、條約挑選以及濫訴等風險。

通過一個簡單的案例即可判斷。假設(shè)股東A（既可以是自然人也可以是法人）擁有公司B的股份，而公司B又擁有公司C的股份，那么從理論上而言，股東獨立請求制度使得A或者B都可以基于東道國對投資公司C的不法侵害而遭受的間接損失提出仲裁請求。但是，A和B的仲裁請求又是基于同一個侵權(quán)行為提起的不同仲裁案件，兩案裁決有可能不一致，對東道國而言也缺乏對風險的預判，而且可能造成重復賠償?shù)膯栴}。同時由于缺乏上訴機制，國際投資仲裁又是個案裁判的方式，不同案件和仲裁庭之間難以通過合并仲裁等方式避免上述風險。因此，為了切實解決上述爭議與風險，有必要對股東獨立請求的法律問題進行充分研究。

首先需要肯定的是，股東直接基于條約權(quán)利受到侵害而提起的獨立請求在理論和仲裁實踐中并沒有顯著爭議。具體表現(xiàn)為東道國可能會直接侵害股東作為投資者出席股東大會并進行表決的權(quán)利，在清算時分享公司剩余資產(chǎn)的權(quán)利，以及直接征收特定股東持有的股份。①See David Gaukrodger,Investment Treaties as Corporate Law:Shareholder Claims and Issues of Consistency,OECD Working Papers on International Investment 2013/03,p.13.此時股東的請求依據(jù)與“間接損失”無關(guān)，自然不涉及與各國公司法“非間接損失”原則相沖突的情形。

但是，股東基于“間接損失”獨立提起仲裁請求存在諸多法律問題。首先，它之所以被稱為“間接”，是因為這種情況下股東損失只是公司整體損失的反應(yīng)。理論上，如果公司能夠成功執(zhí)行索賠，那么股東的間接損失也可以得到補償。一個典型例子是股東持股的公司遭受違法行為者的侵害，造成公司的資產(chǎn)或股票價值受損，進而導致股東的股份價值受損。②See Johnson v.Gore Wood&Co,Judgement,UK Court of Appeal,2002,p.62.國內(nèi)法一般認為，在這種情況下，股東不能就其股份價值的損失而直接向違法行為者尋求損害賠償，即“非間接損失”原則。

然而，投資仲裁實踐允許股東就“間接損失”獨立請求仲裁，股東可以在不經(jīng)公司同意的情況下提出自己的索賠，而不考慮公司任何可能或者已有的索賠，這極大地影響了公司內(nèi)部（股東、管理層和董事會之間）的關(guān)系，實際上也是以犧牲公司、債權(quán)人和其他利益相關(guān)者的利益為代價的。例如，西門子訴阿根廷案中，申請人西門子未持有SITS公司（為進行投資而在阿根廷注冊成立的公司）的股份，SITS由另一家德國公司SNI控股。①See Siemens A.G.v.Argentine Republic,ICSID Case No.ARB/02/8,Decision on Jurisdiction,3 August 2004.根據(jù)ICSID公約第25條“外國控制”（foreign control）的規(guī)定，該案中享有投資者條約權(quán)利的應(yīng)該是SNI公司，申請人西門子與該投資之間沒有直接關(guān)系。但是，西門子指出其本身全資擁有SNI，阿根廷對SITS的侵害也會導致西門子遭受損失。②See Siemens A.G.v.Argentine Republic,ICSID Case No.ARB/02/8,Decision on Jurisdiction,3 August 2004,para.35.該案適用的基礎(chǔ)條約——德國與阿根廷之間的雙邊投資條約（以下稱《德阿BIT》）沒有明確提及“直接或間接投資”的概念，仲裁庭認為，《德阿BIT》對“投資”的規(guī)定僅指股東持有的股份受條約保護，并沒有要求投資與公司的最終所有者之間不存在中間公司。③See Siemens A.G.v.Argentine Republic,ICSID Case No.ARB/02/8,Decision on Jurisdiction,3 August 2004,para.76.因此，仲裁庭支持了西門子基于這種“間接”關(guān)系獨立提出的仲裁請求。

該案中，仲裁庭沒有考慮SITS公司在阿根廷國內(nèi)的法律救濟程序，也沒有考慮到SNI作為外國投資者享有的仲裁請求權(quán)?！肮蓹?quán)”本身的法律性質(zhì)源于國內(nèi)法規(guī)定，投資仲裁庭不能在各國締結(jié)的投資條約之外因為“股份”構(gòu)成投資就為其創(chuàng)造沒有法律依據(jù)的“股份權(quán)利”。如果任何層級的股東都可以基于所持股份“價值的貶值”，就東道國對當?shù)毓驹斐傻娜魏螕p害行為獨立請求仲裁要求索賠，這顯然會帶來諸如重復救濟、平行程序以及裁決不一致等法律問題。正因如此，絕大多數(shù)國內(nèi)法體系中股東獨立索賠均受到“非間接損失”原則的限制，對股東基于間接損失獨立請求的支持顯然與國內(nèi)法原則和規(guī)則相沖突。

二、“非間接損失”原則與股東獨立請求的沖突表現(xiàn)

目前，具備較完善公司法體系的國家通常允許股東針對“直接侵權(quán)”的行為提起訴訟，例如其投票權(quán)，但是往往拒絕股東的“間接損失”索賠，例如，普通法系的美國和英國，大陸法系的德國、法國和荷蘭均采用“非間接損失”原則。股東一般無法基于“間接損失”要求損害賠償，而只能由直接進行投資的投資者（大多數(shù)為公司）提出索賠。這種法律規(guī)定對包括債權(quán)人和所有股東在內(nèi)的公司利益相關(guān)者而言，更高效、更公平。①See David Gaukrodger,Investment Treaties as Corporate Law: Shareholder Claims and Issues of Consistency,OECD Working Papers on International Investment 2013/03,pp.9-10.

“非間接損失”原則的出發(fā)點在于一致性、可預測性、避免重復賠償和司法經(jīng)濟等有關(guān)的法律或政策原因，該原則認為限制股東間接損失索賠對各利益相關(guān)方都更加有效和公平。從法經(jīng)濟學的角度分析，這一原則也有其合理之處：如果公司損失在第一次的案件中已經(jīng)予以追回，則遭受間接損失的所有利害關(guān)系方將根據(jù)其在公司資產(chǎn)中的利益自動受益。但是，上述這種情況下，“非間接損失”原則是基于公司有權(quán)并且能夠獲得損害賠償?shù)募僭O(shè)，一旦公司不去行使相應(yīng)權(quán)利，或者客觀上已經(jīng)無法行使權(quán)利獲得損害賠償，那對于股東利益的保護則有失公平，例如公司不復存在或無法提交索賠的情況。各國法院認識到其中的利益沖突，即一方面是索賠間接損失的股東之間的利益沖突，另一方面是公司、債權(quán)人和其他利益相關(guān)者的利益也相互沖突。因此，在具備較完善的公司法體系的國家，“非間接損失”原則下也有少數(shù)的例外規(guī)定，以及通過股東代表訴訟制度完善對股東權(quán)益的保護。

（一）普通法系國家公司法的“非間接損失”原則與例外

1.美國法中的股東訴訟

美國法中，股東通常沒有獨立的權(quán)利對因其持股公司受損而遭受的間接損失提起訴訟。②See David Gaukrodger,Investment Treaties as Corporate Law:Shareholder Claims and Issues of Consistency,OECD Working Papers on International Investment 2013/03,p.15.美國最早通過Gaubert v.United States案（以下稱“Gaubert案”）明確了股東向政府提出損害賠償訴求的法律規(guī)定。③參見蘇潔澈：《論銀行監(jiān)管機構(gòu)的侵權(quán)責任——以銀行破產(chǎn)和英美法為例》，《法學家》2011年第1期。該案的申請人Gaubert是某金融公司的最大股東。美國聯(lián)邦監(jiān)管機構(gòu)廣泛參與該公司的管理，Gaubert主張美國聯(lián)邦監(jiān)管機構(gòu)疏忽選拔該公司的董事和高管，又疏忽其日常運營。公司破產(chǎn)后，Gaubert起訴美國政府，要求賠償其金額為7500萬美元的股票價值損失。④See Gaubert v.United States,855 F.2d 1284,5th Circuit 1989.聯(lián)邦上訴法院在沒有裁判該案實體案情的情況下直接駁回了這一訴求，指出“一般而言，個人股東沒有單獨的權(quán)利對公司遭受的損害提起訴訟，而且個人股東僅僅受到公司股票價值減少的影響”。隨后，美國法院通常采用Gaubert案的做法來禁止股東基于間接損失索賠。①See Fletcher Cyclopedia of Corporations,§5911(2012).“If damages to a stockholder result indirectly,as the result of an injury to the corporation,and not directly,he cannot sue as an individual.The courts have underlined in particular that a shareholder cannot use the corporate entity as a shield from unlimited liability and then disregard the corporate entity for purposes of making claims for reflective loss.”

美國聯(lián)邦證券法和各州公司法并沒有“間接損失”的法律概念。股東訴訟一般包括兩類：股東代表公司提起的“派生訴訟”（derivative actions，中國法稱為“股東代表訴訟”）和股東代表自己提起的“直接訴訟”。直接訴訟包括集體訴訟，即股東代表其他受到類似權(quán)利侵害的股東提起的訴訟；以及股東的單獨訴訟，包括選擇不參加集體訴訟的股東提起的訴訟。②See Vera Korzun,Shareholder Claims for Reflective Loss:How International Investment Law Changes Corporate Law and Governance,40 University of Pennsylvania Journal of International Law 201（2018）.派生訴訟制度中，美國法院通常會區(qū)分公司遭受的損失和股東遭受的損失。派生訴訟為股東提供了一種工具，當控制公司的主體未能主張公司的索賠時，股東可以代表公司就“公司遭受的損失”提起訴訟。③參見王永亮：《美國法對股東衍生訴訟的規(guī)定》，《人民法院報》2005年8月5日。而對于“股東遭受的損失”，無論是直接損失還是間接損失都不能由股東通過派生訴訟索賠。對于直接損失，如果被告直接對股東負有義務(wù)，那么股東可以提起個人訴訟。但是股東聲稱的直接損失必須獨立于對公司造成的任何損失，股東必須證明違反的義務(wù)是對股東的義務(wù)。④See Tooley v.Donaldson,Lufkin&Jenrette,Inc.,845 A.2d,paras.1033,1039&2004.

與此同時，股東對間接損失的索賠也不同于股東根據(jù)聯(lián)邦證券法和各州公司法直接提起的集體訴訟，因為間接損失索賠的依據(jù)是被申請人違反了對公司應(yīng)承擔的義務(wù)，導致股東受到損失。相比之下，集體訴訟的起訴依據(jù)是被申請人違反了直接對股東應(yīng)承擔的義務(wù)。⑤See David Gaukrodger,Investment Treaties as Corporate Law:Shareholder Claims and Issues of Consistency,OECD Working Papers on International Investment 2013/03,p.20.

總而言之，美國法明確禁止股東就間接損失提出索賠，從而避免重復索賠和不一致的裁決。同時，規(guī)定了派生訴訟和集體訴訟制度保護股東權(quán)益。2.英國法中的股東訴訟

英國法一般也遵循“非間接損失”原則，同時規(guī)定了例外情況。①See Vera Korzun,Shareholder Claims for Reflective Loss:How International Investment Law Changes Corporate Law and Governance,40 University of Pennsylvania Journal of International Law 204（2018）.英國法中的“非間接損失”原則最早可追溯至1982年的Prudential Assurance Co.Ltd.v.Newman Industries Ltd.（No.2）案，②See Victor Joffe&James Mather,The Vanishing Exception Part One:How Rare Are Exceptions to the No Reflective Loss Principle,New Law Journal 28(2008).該案的上訴法院裁定：“公司股東不能追索間接損失，不能僅僅因為公司的利益受損就要求損害賠償。股東不能追回一筆相當于其股份市值減少或可能減少的款項，因為該‘損失’只是反映公司遭受的損失。股東不會直接遭受任何個人損失，他唯一的‘損失’是通過公司的凈資產(chǎn)價值縮水而體現(xiàn)。”③See Prudential Assurance Co.Ltd.v.Newman Industries Ltd.(No.2),Judgement,1982,pp.222-223.

更有影響的判例法是2000年12月14日英國上議院對Johnson v.Gore Wood&Co.案的裁決，總結(jié)了英國關(guān)于“間接損失”的判例法規(guī)則之一。④參見梁丹妮、邱澤：《國際投資仲裁中股東行使間接求償權(quán)問題研究》，《國際貿(mào)易法論叢》2015年第6卷，第139頁。該案表明，根據(jù)英國法律，即使公司本身不主張索賠，也不允許股東獨立追索間接損失。例如，公司因為訴訟時效已過，或者主動選擇不提出索賠。⑤See Johnson(Original Appellant and Cross-Respondent)v.Gore Wood& Co.(Original Respondents and Cross-Appellants),Judgments,https://publications.parliament.uk/pa/ld200001/ldjudgmt/jd001214/johnso-1.htm，visited on 16 August 2020.然而，2003年英國上訴法院裁決的Giles v.Rhind案（以下稱“Giles案”）卻拒絕適用“非間接損失”原則，這也是英國判例法關(guān)于該原則的重要例外之一。該案原告股東Giles認為其持股公司違反了雙方的股東協(xié)議，要求賠償相應(yīng)的投資價值損失，而被告的違法行為摧毀了其持股公司的業(yè)務(wù)，導致該公司沒有訴訟資金。因此，是被告導致該公司無法提起訴訟請求，所以原告Giles可以獨立提起針對間接損失的索賠。⑥See Giles v.Rhind,Court of Appeal of England and Wales(EWCA),2002,para.1428.

但是Giles案判決也受到一些質(zhì)疑和批評。例如，Lord Millett提出，面對Giles案中出現(xiàn)的情況，如果允許股東為自己的間接損失提起訴訟，將會導致錯誤的賠償，損害了公司及其債權(quán)人的利益。Lord Millett提供了另一種解決方案，即當公司因為被告的原因宣告破產(chǎn)，法院可以允許股東為公司行政接管人的訴訟請求提供資金和相應(yīng)支持。①See Bas J.de Jong,Shareholders’Claims for Reflective Loss:A Comparative Legal Analysis,14 European Business Organization Law Review 105-106(2013).

總之，根據(jù)英國法及相關(guān)案例進行判斷，英國公司法同樣適用“非間接損失”原則，但有三種例外：第一，股東有獨立訴因而公司沒有訴因提起損害賠償之訴時，股東可以提出獨立請求。第二，如果被告對股東單獨負有責任，并且股東遭受的損失與公司遭受的損失是“分開”的，股東可以提出間接損失索賠。第三，上訴法院在Giles v.Rhind案中確立了一項例外，即當被告的行為導致公司喪失起訴能力時，股東可以獨立索賠間接損失。

（二）大陸法系國家公司法的“非間接損失”原則與例外

1.德國法中的股東訴訟

德國作為大陸法系代表性的國家同樣嚴格遵守“非間接損失”原則。②See Bas J.de Jong,Shareholders’Claims for Reflective Loss:A Comparative Legal Analysis,14 European Business Organization Law Review 107(2013).德國股份公司法第117（1）條和第317（1）條明確排除了股東對間接損失的直接索賠。③參見賈紅梅、鄭沖譯：《德國股份公司法》，法律出版社1999年版，第71頁。See Also H.de Wulf,Direct Shareholder Suits for Damages Based on Reflective Losses,in S.Grundmann,et al.,Unternehmen,Markt und Verantwortung 1557（2010）.同時，根據(jù)第142（2）條，股東只有派生訴訟的選擇權(quán)，訴訟結(jié)構(gòu)是股東為了公司的利益提起訴訟，這樣就不會同時出現(xiàn)雙重原告。④See Julien Chaisse&Lisa Zhuoyue Li,Shareholder Protection Reloaded:Redesigning the Matrix of Shareholder Claims for Reflective Loss,52 Stanford Journal of International Law 55（2016）.

如果侵權(quán)者違反了某些法律規(guī)定，股東可以享有獨立的訴訟因由。然而，這并不意味著股東可以獨立追索間接損失的損害賠償。德國聯(lián)邦最高法院在Girmes案中判決，當?shù)谌降男袨閾p害公司利益時，股東遭受的間接損失只能通過第三方向公司支付損害賠償?shù)姆绞降玫窖a償。⑤See Bas J.de Jong,Shareholders’Claims for Reflective Loss:A Comparative Legal Analysis,14 European Business Organization Law Review 107（2013）.該法院進一步指出，這一判決的依據(jù)是“資本維持原則”（principle of capital maintenance）和公司資產(chǎn)受經(jīng)營目的約束的事實；股東可以針對直接侵權(quán)行為要求索賠，但不能索賠間接損失，股東所獲得的任何金錢賠償都將留在公司內(nèi)部，因為股東不會起訴公司要求分配這筆款項。①See David Gaukrodger,Investment Treaties as Corporate Law: Shareholder Claims and Issues of Consistency,OECD Working Papers on International Investment 2013/03,p.17.

不允許股東對間接損失直接索賠的另一個原因是維護公司的合法利益，防止公司治理秩序混亂。除非立法者另有決定，原則上不應(yīng)剝奪股東有獨立訴因的索賠權(quán)利，但除此之外股東不享有基于間接損失的訴權(quán)。

總之，結(jié)合德國法及其相關(guān)案例，總結(jié)其對股東獨立訴訟與“非間接損失”原則的規(guī)定如下：第一，德國股份公司法第117（1）條和第317（1）條明確排除了股東對間接損失的獨立索賠訴權(quán)，嚴格遵守“非間接損失”原則。第二，德國法下，股東有權(quán)提起“派生訴訟”或者針對直接侵權(quán)行為要求索賠，但不能主張間接損失索賠，且沒有例外規(guī)定。

2.法國法中的股東訴訟

法國法關(guān)于股東獨立訴權(quán)的規(guī)定更為嚴格，通常股東只能在遭受“人身傷害”而且與公司遭受的侵害無關(guān)的情況下提起獨立訴訟。法國最高法院也據(jù)此駁回了幾起股東間接損失索賠案件，認為股東的損失只是公司遭受損失的“推論”。②See David Gaukrodger,Investment Treaties as Corporate Law:Shareholder Claims and Issues of Consistency,OECD Working Papers on International Investment 2013/03,p.17.

一方面，法國公司法規(guī)定，股東既可以以個人身份起訴董事，也可以代表公司起訴董事。如果股東以個人身份起訴，則必須是基于個人損失；如果股東代表公司提起訴訟，損害賠償金則將判給公司。法國判例法表明，股東由于董事對公司的不當行為遭受的間接損失，并不構(gòu)成股東的“個人損失”。③See Julien Chaisse&Lisa Zhuoyue Li,Shareholder Protection Reloaded:Redesigning the Matrix of Shareholder Claims for Reflective Loss,52 Stanford Journal of International Law 55-56（2016）.例如，2014年法國最高上訴法院判決的12-27901案中，某公司的股東起訴某銀行疏忽導致該公司清盤。股東以個人損失為由提起訴訟，要求賠償其股票價值的損失。但是，法院認為銀行被指控的疏忽只對作為獨立法人的公司造成了損害，而不是對其股東造成權(quán)利侵害。①See French Cour de Cassation Civil IV.No.12-27901,28 January 2014.

另一方面，股東因股份貶值而遭受的潛在損失是不可挽回的。因為在間接損失索賠下，股東遭受的具體損失實際上是不確定的。法國法中關(guān)于侵權(quán)和合同等民事法律問題確立的賠償原則是“將受害者重置于相同的地位，就好像從未發(fā)生過錯誤一樣”。②See Olivier Hoebanx&Diane Le Grand De Belleroche,L’Evaluation Contentieuse Du Prejudice；轉(zhuǎn)引自Julien Chaisse&Lisa Zhuoyue Li,Shareholder Protection Reloaded:Redesigning the Matrix of Shareholder Claims for Reflective Loss,52 Stanford Journal of International Law 56（2016）.根據(jù)該原則，如果股東的間接索賠之訴想要成功需要滿足四個要件：第一，股東必須在錯誤和損害之間建立因果關(guān)系。第二，法院將計算實際發(fā)生和未來可能的損失。就未來的損失而言，法院可以基于受害者在侵權(quán)或合同事務(wù)中失去的“商業(yè)機會”而判決予以賠償。在計算過程中，受害者能夠真實獲得相應(yīng)機會的概率將是首先需要考慮的重要因素。第三，如果索賠之訴是根據(jù)合同進行的，法院將考慮損害是否可預見。第四，法院排除了不可挽回的損害類型。③See Julien Chaisse&Lisa Zhuoyue Li,Shareholder Protection Reloaded:Redesigning the Matrix of Shareholder Claims for Reflective Loss,52 Stanford Journal of International Law 56（2016）.

法國法院允許賠償由“機會損失”造成的“純粹的經(jīng)濟損失”，但與此不同的是，“間接損失”索賠涉及的法律問題在于損失的“無法確定性”。當一家公司失去簽訂合同的機會時，這種機會損失的價值是可以計算出來的。但是，由于股東可能永遠不會出售他們的股票，而出售時機直接影響股份價值，所以不可能計算由于第三方對公司的侵權(quán)行為而造成的股份價值損失。

因此，結(jié)合法國法及其相關(guān)案例，可以總結(jié)其對股東獨立訴訟與“非間接損失”原則之間的規(guī)定如下：第一，根據(jù)法國法，股東通常只能在遭受“人身傷害”而且與公司遭受的侵害無關(guān)的情況下獨立提起訴訟。第二，法國法適用的也是“非間接損失”原則，目前沒有例外規(guī)定或案例。第三，法國法允許索賠基于商業(yè)上的“機會損失”而導致的“純粹的經(jīng)濟損失”，但是“機會損失”與“間接損失”在法國法下是不一樣的法律概念。

3.荷蘭法中的股東訴訟

荷蘭最高法院關(guān)于“非間接損失”原則的開創(chuàng)性案例是Poot v.ABP案。④See Hoge Raad,2 December 1994,NJ 1995,288.該案原告Poot是幾家公司的唯一股東，同時這幾家公司組成了Poot集團。Poot主張ABP拒不履行合同義務(wù)以及對這些公司的侵權(quán)行為，最終導致Poot集團破產(chǎn)，要求賠償其股票價值損失（value of his shares）。荷蘭最高法院在其判決中首先肯定了“非間接損失”原則，然而也承認，如果違法者單獨違反了對股東的“特定謹慎義務(wù)”（specifieke zorgvuldigheidsnorm，英譯為“specific duty of care”），股東可以要求損害賠償并且負有舉證義務(wù)。①See Bas J.de Jong,Shareholders’Claims for Reflective Loss:A Comparative Legal Analysis,14 European Business Organization Law Review 107（2013）.但是，荷蘭最高法院在該案判決中沒有明確說明什么情形構(gòu)成對股東特定謹慎義務(wù)的違反。該案原告代理律師列舉了ABP針對Poot集團的合同違約和侵權(quán)行為，認為這些行為“意圖”對股東個人也造成損害。然而，該案總檢察長認為，對股東的特定謹慎義務(wù)需要“已經(jīng)”被違反。②See Bas J.de Jong,Shareholders’Claims for Reflective Loss:A Comparative Legal Analysis,14 European Business Organization Law Review 108（2013）.但是，在后來的Tuin Beheer v.Houthoff案中，荷蘭最高法院又承認了傷害股東的“意圖”也可能導致對股東特定謹慎義務(wù)的違反。③See Hoge Raad,16 February 2007,NJ 2007,256.

根據(jù)相關(guān)案例，荷蘭最高法院認為在以下五種情形下“不允許股東獨立索賠間接損失”，因為沒有違反對股東的特定謹慎義務(wù)：第一，公司只有一名股東，或只有一名股東是唯一的董事會成員；第二，公司因非法靜坐罷工而破產(chǎn)，造成股份價值損失；第三，股東的損失是基于過錯方的行為而可以預見的后果，即使行為人為了自己的利益而不必要地、故意地造成公司破產(chǎn)；第四，公司因破產(chǎn)不能再繼續(xù)索賠的；第五，該公司本身不能，或因和解等情況使其不再請求損害賠償。④See Bas J.de Jong,Shareholders’Claims for Reflective Loss:A Comparative Legal Analysis,14 European Business Organization Law Review 108-109（2013）.

在第一種情形下，荷蘭最高法院認為即使是唯一股東，也有必要區(qū)分對股東和對公司的義務(wù)；關(guān)于第二、三、四種情形，公司破產(chǎn)并不會自動導致對股東特定謹慎義務(wù)的違反。第五種情形規(guī)定了即使公司因為其自身原因不再索賠，這也不意味著過錯方違反了對股東的特定謹慎義務(wù)。但是，在荷蘭法下違反了對股東的特定謹慎義務(wù)是否就足以判決股東勝訴？關(guān)于該問題的一個重要案例是Kip v.Rabo案。Kip和Sloetjes是一對夫婦，擁有一家公司的全部股份，而該公司又持有兩家子公司的全部股份。荷蘭Rabobank銀行曾為其中一家子公司的經(jīng)營活動提供過貸款，該子公司和Kip個人向銀行提供了抵押物。當該子公司經(jīng)營惡化時，銀行單獨會見了該公司和Kip個人，敦促Kip以非常低的價格出售其控股公司的股份。Kip和Sloetjes隨后起訴該銀行，要求賠償其物質(zhì)和非物質(zhì)損失。他們認為，銀行的行為對集團公司和對他們夫婦都是非法的、疏忽的，導致其股票售價過低。①See Bas J.de Jong,Shareholders’Claims for Reflective Loss:A Comparative Legal Analysis,14 European Business Organization Law Review 109-111（2013）.荷蘭最高法院對此案的判決不同于Poot v.ABP案。荷蘭最高法院注意到，Kip和Sloetjes的利益與集團公司密切相關(guān)，因為他們以自己的名義向銀行提供了抵押品，而且他們的收入和財富依賴于集團公司。如果指控屬實，也可以判決賠償Kip和Sloetjes要求的非物質(zhì)損害賠償（即股份價值）。②See Bas J.de Jong,Shareholders’Claims for Reflective Loss:A Comparative Legal Analysis,14 European Business Organization Law Review 111-112（2013）.

Kip v.Rabo案的判決中，股東基于公司損失提起訴訟請求有兩個主要問題：第一，出售股份是不是允許股東要求損害賠償?shù)谋匾獥l件；第二，違反對股東的特定謹慎義務(wù)，加上出售股份，是否足以令股東勝訴？

對于第一個問題，從Kip v.Rabo案中難以得出答案，一方面是因為該案中Kip夫婦出售股份是既成事實，所以無法推論沒有出售股份的情況；另一方面是荷蘭最高法院也沒有對Kip夫婦出售股份與該案的必要聯(lián)系進行論述。第二個問題的答案也不是一定的。Kip v.Rabo案中股東出售股份的決定是由違法者的行為所引起的。然而，股東出售股份的決定也有可能是基于與不法行為無關(guān)的原因，例如需要流動資金。目前還沒有相關(guān)案例論證荷蘭法院在后者的情況下是否會作出損害賠償判決。

Kip v.Rabo案中，股東Kip出售股份是將“間接損失確定化”的方式之一。根據(jù)荷蘭法律，只有在間接損失確定的情況下，才可能適用“非間接損失”原則的例外，這是股東獨立索賠間接損失的必要條件。但是，關(guān)于違反對股東的特定謹慎義務(wù)和間接損失確定化這兩個要件是否就足以支持股東對間接損失獨立提出索賠，荷蘭學者尚未達成共識。

總之，荷蘭法也是以“非間接損失”為原則，在間接損失“確定化”的情況下，司法實踐可以作出例外判決，但是法律規(guī)定和學術(shù)研究對此并沒有達成一致。另外需要注意的是，荷蘭法中沒有規(guī)定股東派生訴訟制度，司法實踐中也缺乏案例支撐。

（三）中國公司法的規(guī)定

《中華人民共和國公司法》（以下稱《公司法》）第20條“股東禁止行為”規(guī)定：公司股東應(yīng)當依法行使股東權(quán)利，而不得濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，損害公司、其他股東或者債權(quán)人的利益。根據(jù)該條款可知，中國公司法認為公司與股東的法律人格是相互獨立的，第三人對公司的侵害應(yīng)當由公司尋求救濟。由于股東的間接損失作為股東投資的風險實際上包含在公司的損失之內(nèi)，所以只要公司得到了救濟，股東的損失也自然獲得了補償。①參見范建、王建文：《公司法》，法律出版社2011年版，第236-239頁。因此，中國公司法理論同樣認為，股東受到間接損失時不應(yīng)賦予股東索賠請求權(quán)。

中國《公司法》并沒有規(guī)定股東“間接損失”或“間接索賠”的概念，對股東訴訟制度的規(guī)定從宏觀上分析僅包括“股東直接訴訟”和“股東代表訴訟”。

根據(jù)中國現(xiàn)行《公司法》的規(guī)定，“股東直接訴訟”的法定事由包括：（1）股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，或者決議內(nèi)容違反公司章程的；（2）股東查閱公司有關(guān)內(nèi)容的請求被公司拒絕的；（3）一定條件下股東與公司不能達成股權(quán)收購協(xié)議的；（4）董事、高級管理人員違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，損害股東利益的；（5）一定情形下，持有公司全部股東表決權(quán)10%以上的股東，可以請求人民法院解散公司。②參見《公司法》（2018年修正）第22、33、74、152、182條。有關(guān)司法解釋和實踐或許對股東直接訴訟還有更多的規(guī)定，不過總結(jié)而言均不存在關(guān)于“間接損失”的規(guī)定。

《公司法》第151條規(guī)定：股東有權(quán)在一定條件下為了公司的利益以自己的名義，直接向人民法院起訴。對于股東代表訴訟制度，盡管股東是以自己的名義起訴，但仍然是為了公司的利益，如果勝訴，其判決的賠償金額也屬于公司。對于股東的間接損失，只能通過對公司利益的救濟而間接獲得救濟。因此，就中國公司法的規(guī)定而言，并沒有規(guī)定對股東間接損失的司法救濟方式，即同樣堅持“非間接損失”原則，并且沒有例外規(guī)定。

三、沖突引發(fā)的具體問題與法律風險

國際投資仲裁實踐中，允許股東基于間接損失獨立請求仲裁引發(fā)了較多問題，例如帶來無休止的索賠鏈、“條約選購”、難以結(jié)案、重復賠償以及裁決不一致等問題。同時，基于間接損失獨立請求仲裁，可能導致東道國難以預測仲裁案件判決、公司及公司債權(quán)人利益受到侵害、公司法和公司治理的扭曲、股東差別待遇等問題，進而損害國際投資的效率和國際投資仲裁機制的可持續(xù)發(fā)展。本文從與公司法沖突的角度對以下三個問題進行具體分析。

（一）加劇公司股東的不平等保護

投資條約往往只能涵蓋一部分股東，而且在這一子集內(nèi)也僅有一部分股東可能提出索賠（因為投資仲裁的成本很高）。①See David Gaukrodger& Kathryn Gordon,Investor-State Dispute Settlement,A Scoping Paper for the Investment Policy Community,ISDS Scoping Paper,pp.25-27.這種差別待遇可能會導致一些股東進行重組，以受益于更強有力的投資條約保護制度。

對于“股東”主體而言，國際投資仲裁中外國股東與國內(nèi)股東之間的差別待遇比“公司”主體更為明顯。根據(jù)一般國內(nèi)法規(guī)定，只有公司才能提起訴訟，法院可以不考慮具體的案情和訴因而直接駁回股東的起訴。相比之下，外國股東可以利用條約保護，基于遭受的間接損失提起投資仲裁請求。同時，國際投資仲裁機制也需要區(qū)分是否存在有效的投資保護條約，并非所有的股東都能受到條約保護。

股份的交易比公司的交易更容易，股份所有權(quán)也因此更容易變化。②See Christoph van der Elst,Shareholder Rights and the Importance of Foreign Shareholders,Tilburg Law and Economics Center(TILEC)Law and Economics Discussion Paper,No.2010-008,Feburary 2010,pp.5-6.根據(jù)有關(guān)統(tǒng)計，由于外國持股比例的增加，英國和比利時一半的上市公司、法國和德國40%以上的上市公司以及西班牙和意大利30%以上的上市公司擁有大量的外國股東。③See Christoph van der Elst,Shareholder Rights and the Importance of Foreign Shareholders,Tilburg Law and Economics Center(TILEC)Law and Economics Discussion Paper,No.2010-008,Feburary 2010,p.7.國際投資的典型方式之一就是通過當?shù)毓具M行，那么投資者至少享有三種不同的救濟方式，而且這些不同的救濟方式并不具有排他性，可以同時使用。第一，通過當?shù)毓精@得國內(nèi)法程序救濟；第二，當該公司屬于外國控制時，公司也可以獲得條約保護，提起投資仲裁請求；第三，投資者以自己的名義對東道國提起條約仲裁請求。有時，投資者會首先在當?shù)胤ㄔ簩で缶葷?，然后再通過其投資結(jié)構(gòu)的其他身份向某一個國際投資爭端解決機構(gòu)尋求進一步的索賠。④See Gus Van Harten,Investment Treaty Arbitration and Public Law,Oxford Scholarship Online 113-115(2009).然而，東道國的國內(nèi)投資者卻并沒有這樣的選擇權(quán)，即使他們與外國投資者實際上在同一企業(yè)持股。

有一種假設(shè)認為，國內(nèi)法院往往對外國投資者有偏見，所以國際投資法可以彌補這一問題以及其他國內(nèi)法的缺陷。①See Susan Rose Ackerman&Jennifer L.Tobin,Do BITs Benefit Developing Countries?The Future of Investment Arbitration 131,134，135(Oxford University Press 2009).當然，這種假設(shè)的“偏見”有時的確存在，一般而言國內(nèi)法對私人投資的保護往往不如國際投資法，但是從訴諸國際仲裁庭的經(jīng)濟成本而言，這一機制主要是比當?shù)胤ㄔ焊欣诒Ｗo“富裕的投資者”。國內(nèi)投資者不僅很難受到國際投資法的保護，而且對于資本不足的外國投資者而言，在投資爭議發(fā)生時大多也難以真正得到國際投資法的保護。

而且，即使不考慮國內(nèi)外股東的差別待遇，僅僅從國際投資法層面的外國股東投資者的角度來看，具有相同股份經(jīng)濟利益的“非當事人”也可能無法得到救濟。如果股東獨立請求仲裁并勝訴，那么只有該股東才能獲得損害賠償金。其他股東，包括那些擁有同等或更多股份并同樣因為東道國政府行為遭受間接損失的股東，卻無法得到救濟。這不僅對其他股東不公平，而且浪費了司法資源。小股東如果想要索賠，就必須提交自己的仲裁請求，而且除非有不可抗的自愿合并過程，否則每個索賠都必須單獨提起仲裁請求。

對于部分股東而言，由于只有那些積極的、知情的和有經(jīng)濟能力的股東才能在受到間接損失的情況下獲得賠償，許多小股東就被排除在仲裁救濟之外。這一點尤為重要，部分投資者在其投資受到東道國政府損害時無法追索，加劇股東保護的不平等和不公平，而且投資條約仲裁機制更傾向于向規(guī)模更大、更富有、資源更廣的少部分股東敞開大門。

（二）對公司債權(quán)人的影響

股東獨立仲裁請求實踐中很少關(guān)注公司債權(quán)人的權(quán)益。②See David Gaukrodger,Investment Treaties as Corporate Law:Shareholder Claims and Issues of Consistency,OECD Working Papers on International Investment 2013/03,p.45.如果允許股東基于間接損失請求仲裁，那么也應(yīng)當允許公司債權(quán)人依據(jù)間接損失請求仲裁。依據(jù)支持間接仲裁請求的理由之一，即BIT中將股份投資納入了保護范圍，那么參考BIT的規(guī)定，公司債權(quán)人的合同權(quán)利也應(yīng)當?shù)玫綏l約保護。例如英國和俄羅斯BIT第1條第1款規(guī)定，投資的定義包括“公司或商業(yè)實體的股份、股票、債券以及任何形式的參股”。①See UK-Russia BIT,Article 1(a)，definition of investment includes“shares in and stock,bonds and debentures of,and any form of participation in,a company or business enterprise”.如此一來，則會加劇間接損失索賠帶來的一系列風險，東道國政府應(yīng)訴成本大幅增加，裁決不一致的風險也會進一步增加。而且一旦敗訴，各國政府將面臨更嚴峻的重復賠償風險。

國際投資與國內(nèi)投資一樣，通常涉及債務(wù)和股權(quán)融資，當債務(wù)人公司遭受重大損害時，債權(quán)人一樣會遭受間接損失。②See David Gaukrodger,Investment Treaties as Corporate Law:Shareholder Claims and Issues of Consistency,OECD Working Papers on International Investment 2013/03,p.45.尤其是當投資公司的財務(wù)由于政府的不當行為出現(xiàn)問題時，股東仲裁請求對債權(quán)人而言亦會增加其債權(quán)的索賠困難。在國內(nèi)法“非間接損失”原則下，只有公司才能提出索賠，而公司獲得的賠償款將間接使債權(quán)人和股東受益。因此，國內(nèi)法院的“非間接損失”原則有助于避免在受害者之間分配間接損失損害賠償?shù)臎_突。而且，一般來說，公司的債權(quán)人不能基于自己的間接損失，對直接損害公司利益的第三方提起索賠請求。③See Rita Cheung,The No Reflective Loss Principle:A View from Hong Kong,20 International Company and Commercial Law Review 223-229（2009）.公司的利益本身包括了股東、投資者和債權(quán)人的利益，如果公司以自己的名義提起訴訟并獲得了損害賠償款項，則應(yīng)當排除公司的參與者基于個人間接損失要求索賠的企圖。為避免重復賠償，法院應(yīng)當將賠償金額的償付限制在直接受到損害的當事方，或嘗試根據(jù)利益相關(guān)方的意愿來分配賠償款項。

（三）對公司法與公司治理的影響

現(xiàn)代商業(yè)公司作為標準形式的法人一般提供兩種類型的資產(chǎn)保護：第一，保護其股份持有人即股東的個人資產(chǎn)不受公司債權(quán)人的影響（股東保護）；第二，保護公司的資產(chǎn)不受股東的個人債權(quán)人的影響（實體保護）。④See Henry Hansmann&Richard Squire,External and Internal Asset Partitioning:Corporations and Their Subsidiaries,in Jeffery N.Gordon&Wolf-Georg Ringe(eds.),The Oxford Handbook of Corporate Law and Governance(Oxford University Press 2018).公司內(nèi)部的這種資產(chǎn)分割創(chuàng)造了債權(quán)人與公司之間簽訂合同的可期待效力。從公司債權(quán)人角度來看，股東投資是為了從資本增值或股息中受益，在公司破產(chǎn)或解散后對其資產(chǎn)只享有“剩余追索權(quán)”。允許股東在投資仲裁中基于間接損失請求仲裁，“扭曲”了國內(nèi)公司法和破產(chǎn)法的法律框架。①See Vera Korzun,Shareholder Claims for Reflective Loss:How International Investment Law Changes Corporate Law and Governance,40 University of Pennsylvania Journal of International Law 192(2018).

國際投資仲裁實踐通過支持股東基于間接損失的獨立請求，在公司權(quán)利保護之外“創(chuàng)造了一個單獨的利益相關(guān)者類別”，即受條約保護的股東，而且其權(quán)利優(yōu)先于公司及其管理層、債權(quán)人和其他利益相關(guān)者的權(quán)利。②See Vera Korzun,Shareholder Claims for Reflective Loss:How International Investment Law Changes Corporate Law and Governance,40 University of Pennsylvania Journal of International Law 196(2018).受條約保護的股東以間接損失為由請求仲裁，可將他們的債權(quán)優(yōu)先于債權(quán)人和公司所有其他利益相關(guān)者的權(quán)益，這種做法對陷入財務(wù)困境的公司來說尤其危險。而且，股東獨立仲裁請求也增加了投資公司與東道國達成和解的難度，因為該和解協(xié)議不會消除股東獨立請求仲裁的可能性。③See David Gaukrodger,Investment Treaties as Corporate Law:Shareholder Claims and Issues of Consistency,OECD Working Papers on International Investment 2013/03,p.34.因此，股東基于間接損失的獨立仲裁請求“扭曲”了國內(nèi)公司法和公司治理，以及公司內(nèi)部運行的架構(gòu)和規(guī)則。隨著國際投資仲裁案件數(shù)量持續(xù)增長，④See United Nations Conference on Trade and Development(UNCTAD),World Investment Report 2018,p.iv.國際投資法對國內(nèi)公司法和公司治理的影響也將隨之增加。

四、沖突的解決方案

國際投資仲裁實踐中大多以適用的投資條約為準據(jù)法，但是對于投資條約沒有規(guī)定的事項，依據(jù)ICSID公約第42條第1款規(guī)定，仲裁庭應(yīng)依照各方可能同意的法律規(guī)則對爭端作出裁決。如無此種協(xié)議，仲裁庭應(yīng)適用作為爭端一方的締約國的法律（包括其沖突法規(guī)則）以及可能適用的國際法規(guī)則。該條款對于“各方可能同意的法律規(guī)則”沒有做出任何限制，給予了當事人更大的靈活性，并容許他們將不同法律規(guī)則相結(jié)合。同時，“爭端當事方國家的法律和國際法規(guī)則”共同構(gòu)成了準據(jù)法。

由于投資仲裁的準據(jù)法包括國際法和國內(nèi)法。①See Florian Grisel,The Sources of Foreign Investment Law,in Zachary Douglas,et al.(eds.),The Foundations of International Investment Law:Bringing Theory into Practice 233(Oxford University Press 2014).面對缺乏條約依據(jù)又與國內(nèi)公司法“非間接損失”原則相沖突的股東獨立請求，一方面可以從國內(nèi)法或國內(nèi)公司制度入手，通過公司“自治性”方案解決有關(guān)問題；另一方面也可以從國際投資條約的規(guī)定及有關(guān)制度入手，提出應(yīng)對方案。

（一）國內(nèi)法下實施公司“自治性”方案

各國公司法對于股東獨立請求的規(guī)定不一，但是都堅持“非間接損失”原則。統(tǒng)一各國公司法的具體規(guī)定幾乎是不可能的，但是可以在符合公司法“非間接損失”原則的前提下，建議公司通過“自治性”方案應(yīng)對國際投資仲裁中股東獨立請求可能引發(fā)的沖突與法律風險?！白灾涡浴狈桨赴ㄒ韵聝蓚€方面：第一，允許股東和公司就如何協(xié)調(diào)他們與東道國之間可能的索賠、訴訟策略以及和解條款達成一致；第二，允許股東放棄在投資仲裁中基于間接損失獨立請求仲裁的機會。這有助于恢復公司內(nèi)部的管理和架構(gòu)，減少由投資仲裁帶來的公司結(jié)構(gòu)扭曲。公司治理也將被帶回國內(nèi)公司法規(guī)定的法律框架。

公司的成立一定是基于某國國內(nèi)法尤其是公司法的規(guī)定，公司法對于私主體之間的行為具有法律約束力。公司是股東、董事、債權(quán)人、供應(yīng)商和員工等參與者之間的契約紐帶，無論在哪個法域，合同約定都有著較大的自由。②參見馮果、段丙華：《公司法中的契約自由——以股權(quán)處分抑制條款為視角》，《中國社會科學》2017年第3期。同樣的，只要不違反國內(nèi)公司法或公司章程，一個公司的參與者本身也應(yīng)該可以自由、靈活地與公司簽訂他們需要的合同?！白灾涡浴狈桨冈试S各方靈活運用規(guī)則，在現(xiàn)有法律法規(guī)的約束下調(diào)整他們的關(guān)系。無論是將公司視為合同產(chǎn)物還是法律產(chǎn)物，“自治性”方案都為股東獨立請求仲裁帶來的問題提供了一種切實可行的解決方案。公司可以在公司章程或細則等管理文件中擬定有針對性的條款，將向投資仲裁庭提出仲裁請求的權(quán)利保留給公司，排除股東基于間接損失獨立請求仲裁的可能性。當然，這類條款沒有必要（但是依然可以選擇）排除股東根據(jù)自身條約權(quán)利直接被侵犯而提出仲裁請求的權(quán)利。因為這本身就是股東自身直接享有的條約權(quán)利，與公司遭受損失而使股東遭受間接損失的情況不同，并不會引發(fā)間接仲裁帶來的法律問題。此外，公司的管理文件中還可以規(guī)定，任何因投資東道國違反投資條約義務(wù)而導致的損害賠償，須判賠給該公司。

“自治性”方案旨在從一開始就禁止股東提出間接損失仲裁請求。一旦這一類的“棄權(quán)條款”在公司章程或細則中通過，就會附加在該公司的股份上，并對該公司的股東和股份持有者進行限制。

（二）國際投資仲裁庭確立“寬泛”的既判力原則

目前，投資仲裁庭在實踐中一致認為既判力原則（doctrine ofres judicata）構(gòu)成一般法律原則和國際法規(guī)則。①See RSM Prod.Corp.et al.v.Grenada,ICSID Case No.ARB/10/6,Award,10 December 2010.既判力原則是“一種肯定的抗辯，禁止同一當事人就同一主張（claim）、同一交易或一系列交易引起的任何其他主張?zhí)崞鸬诙卧V訟請求，而這些主張本可以但卻沒有在第一次訴訟中提出”。②See Black’s Law Dictionary 1504（2014）.

既判力原則在投資仲裁實踐中的適用存在一定難度，因為一般認為適用既判力原則應(yīng)當滿足“三重因素一致”的標準（triple identity test），即在兩個仲裁案件中，當事人、仲裁請求和理由（或稱訴因）這三重因素必須一致。③See Gabrielle Kaufmann-Kohler,Multiple Proceedings-New Challenges for the Settlement of Investment Disputes,in Arthur W.Rovine(ed.),Contemporary Issues in International Arbitration and Mediation-The Fordham Papers,2015.由于不同的投資仲裁案件，一般較難符合三重因素一致的標準，既判力原則實際上未能充分為投資仲裁中的多重或平行仲裁程序提供救濟。為了降低嚴格的三重因素一致標準，“寬泛”的既判力原則為該問題提供了一種程序法上的解決方案，其可以防止公司及其股東獨立提出平行或無止境的索賠，避免重復賠償和裁決不一致等風險。④See Vera Korzun,Shareholder Claims for Reflective Loss:How International Investment Law Changes Corporate Law and Governance,40 University of Pennsylvania Journal of International Law 244-245（2018）.

投資仲裁的倡導者建議仲裁庭適用更“寬泛”的既判力原則，⑤See Gabrielle Kaufmann-Kohler,Multiple Proceedings-New Challenges for the Settlement of Investment Disputes,in Arthur W.Rovine(ed.),Contemporary Issues in International Arbitration and Mediation-The Fordham Papers,2015.在考慮將既判力原則適用于相關(guān)案件時，突破傳統(tǒng)“三重因素一致”標準的界限，⑥參見傅攀峰：《國際投資仲裁中既判力原則的適用標準》，《比較法研究》2016年第4期。通過“相關(guān)聯(lián)”（related）的標準解決有關(guān)法律問題。放寬的“標準”以及確切內(nèi)容需要根據(jù)具體案情判斷，但是其核心在于防止重復索賠及賠償。在各股東對自己遭受的間接損失提出的獨立請求之間，以及股東獨立請求與公司獨立請求之間，“當事人”或“仲裁請求”可能并不相同，但是“訴因”的根源都來自東道國對其“持股公司”的不法侵害。如果被申請人（通常為東道國政府）能夠證明其已經(jīng)針對該不法侵害承擔了相應(yīng)的賠償責任或正處在其他具有相同“訴因”的投資仲裁程序中，仲裁庭可以援引寬泛的既判力原則駁回此類仲裁請求。

ICSID公約第44條規(guī)定，“如發(fā)生任何本節(jié)或仲裁規(guī)則或雙方同意的任何規(guī)則未作規(guī)定的‘程序問題’，則該問題應(yīng)由仲裁庭決定”。因此，仲裁庭可以將該規(guī)定作為引入相關(guān)創(chuàng)造性程序機制的法律基礎(chǔ)。

仲裁庭還可以要求“股東承諾”，即要求獨立請求仲裁的股東做出承諾，如果公司也提起仲裁并獲得賠償，股東將向被申請國家償還重復賠償?shù)牟糠?。這一機制在理論上較好，但在實踐中尚未實現(xiàn)，因為需要賦予仲裁庭更多權(quán)力，也需要得到股東、國家和其他仲裁庭的協(xié)調(diào)與合作。在國內(nèi)法體系中，“承諾”是當事人對法院的義務(wù)，是具有法律約束力的可強制執(zhí)行的內(nèi)容，但在國際投資法體系中，仲裁庭沒有類似的權(quán)力要求股東執(zhí)行有關(guān)承諾。

實踐中也有仲裁庭創(chuàng)造性地提出通過政府收購仲裁申請人的股份來避免重復賠償?shù)姆桨?。①See David Gaukrodger,Investment Treaties as Corporate Law:Shareholder Claims and Issues of Consistency,OECD Working Papers on International Investment 2013/03,p.35.這種情況下，政府通過購買股份來承擔損害賠償責任，但政府必須同時賠償所造成的實際損失和股份的剩余價值。該機制的一個潛在問題是政府可能需要支付大量經(jīng)濟成本才能獲得股份，因為即使公司受到侵害之后，其股票價值仍然可能很高。而且，這種做法實際上是一個將投資公司“國有化”的過程。國有化本身是國家的一項重要政治經(jīng)濟政策，存在激烈爭論，仲裁庭通過個案的介入促成公司的國有化自然也會存在諸多爭議。

其他程序性解決方案包括“合并仲裁”或“當事人競合”等。但是，ICSID公約及其仲裁規(guī)則和UNCITRAL仲裁規(guī)則都沒有規(guī)定仲裁合并或當事人競合。而且仲裁程序的合并或競合程序與既判力原則不同，尚未構(gòu)成一般法律原則和國際法規(guī)則，在缺乏具體依據(jù)時，只有爭端當事方都同意的情況下，合并或競合等其他程序性方案才是可行的。因此，從國際投資仲裁庭層面而言，面對股東獨立請求，確立寬泛的既判力原則應(yīng)當是防范有關(guān)法律爭議和風險的最佳選擇。

（三）國際投資條約中設(shè)置限制條款

股東獨立仲裁請求引發(fā)的法律問題或風險可以說是投資仲裁機制所特有的，但是就股東權(quán)益保護而言，也需要考慮如何在避免或減少投資仲裁與公司法相沖突、合法性受質(zhì)疑的前提下，為股東間接損失提供救濟。為此，國際投資條約首先不應(yīng)當“放任”股東獨立請求，同時也不應(yīng)該“一刀切”地否定股東對間接損失索賠的現(xiàn)實需要，最佳選擇是通過更加完善的條約規(guī)定合法、合理地“限制”股東獨立請求，尤其是對間接損失的求償。

例如，2008年簽署的《中華人民共和國政府和墨西哥合眾國政府關(guān)于促進和相互保護投資的協(xié)定》（以下稱《中墨BIT》）第13條第8款規(guī)定：“無控制權(quán)的小投資者僅有資格就其自己作為投資者的法律利益遭受的直接損失或損害提出訴求?！痹摋l款不同于以往中國絕大部分BITs中對于投資仲裁的規(guī)定，采用了更加明確的方式來規(guī)范投資者的仲裁請求，明確規(guī)定少數(shù)、非控股股東可以基于“法律利益的直接損失或損害”提出索賠，但不能基于股份經(jīng)濟價值的間接損失索賠。同時，《中墨BIT》第20條第2款明確規(guī)定，如果是為企業(yè)蒙受的損失或損害將訴求提交仲裁，仲裁裁決作出的損害“賠償對象”也應(yīng)當是企業(yè)。①《中墨BIT》第20條第2款規(guī)定：“如果是為企業(yè)蒙受的損失或損害將訴求提交仲裁：（一）判定返還原物的裁決應(yīng)規(guī)定原物向該企業(yè)返還；（二）判定金錢賠償及任何適當利息的裁決應(yīng)規(guī)定向該企業(yè)支付的數(shù)額；以及（三）裁決應(yīng)規(guī)定，本裁決的做出不損害任何人依據(jù)可適用的國內(nèi)法可能享有救濟的任何權(quán)利?！币虼?，《中墨BIT》實際上適用了與國內(nèi)法中“非間接損失”原則一致的規(guī)定，也與國內(nèi)法中的派生訴訟制度相一致，肯定了只能由公司獲得賠償?shù)脑瓌t。

參考這類條約規(guī)定，如果公司解散或者喪失了獨立提出仲裁請求的資格或能力，可以允許股東“代表公司”請求仲裁。②See Joseph D’Agostino,Rescuing International Investment Arbitration:Introducing Derivative Actions,Class Actions and Compulsory Joinder,98 Virginia Law Review 209（2012）.這一方面有利于保護直接遭受損害的公司，另一方面也通過對公司的保護和賠償，為股東的間接損失提供了救濟，明確間接損失救濟的法理依據(jù)，促進條約索賠的一致性、可預測性、公平性和效率性。

國際投資條約中還可以設(shè)置“利益拒絕條款”。利益拒絕是指締約一方保留拒絕給予另一締約方投資者投資條約項下一部或全部利益的權(quán)利，如果另一方投資者是由本國投資者或非締約方投資者，或無正常外交關(guān)系的第三方投資者所擁有或控制，且該投資者在另一締約方境內(nèi)未開展實質(zhì)性的商業(yè)活動。③參見漆彤：《論國際投資協(xié)定中的利益拒絕條款》，《政治與法律》2012年第9期。股東在其獨立請求中不難被認定為投資者，但是基于間接損失請求仲裁的股東往往是通過股權(quán)結(jié)構(gòu)享有了投資者地位，在另一締約方境內(nèi)并未開展實質(zhì)性的商業(yè)活動。通過利益拒絕條款能夠有效防范此類股東僅僅基于其股份經(jīng)濟利益上的間接損失請求仲裁，限制仲裁庭在實踐中對股東保護的不合理擴張。

此外，也可以考慮在投資條約中設(shè)置爭議解決的“合并條款”。合并機制對于處理重復、平行仲裁以及裁決不一致等問題具有重要作用。但一般情況下，由于當事各方的商業(yè)資料和信息往往是保密的，實踐中很難合并不同案件。然而，當股東基于間接損失獨立請求仲裁時，申請人一般都是同一家公司的不同股東，所以申請人的商業(yè)資料和信息可以通過這一家公司獲得。不過，合并機制也受限于各項仲裁程序的時間安排，實踐中較難合并所有基于同一侵權(quán)行為的股東獨立請求。

總之，直接禁止股東基于間接損失獨立請求仲裁并不是一個最佳的解決方案。通過國內(nèi)法、國際投資仲裁庭以及國際投資條約三方面完善對股東的保護，解決實際的法律沖突和風險，才能進一步提高投資仲裁機制的合法性，保障其可持續(xù)發(fā)展。

五、結(jié)語

國際投資仲裁中，股東基于間接損失獨立請求仲裁在法理層面存在合法性的問題，既缺少明確的條約依據(jù)，又與國內(nèi)公司法的“非間接損失”原則相沖突。投資仲裁實踐中，部分仲裁庭基于一定的自由裁量權(quán)“過多”地傾向于保護股東利益，為股東創(chuàng)設(shè)缺乏依據(jù)的權(quán)利；同時也有部分仲裁庭直接以缺乏明確的條約規(guī)定為由駁回了股東獨立仲裁請求。然而，從實踐需要和股東保護的角度考慮，允許特定情形下股東對間接損失索賠也有其合理之處。因此，解決這一問題的關(guān)鍵在于如何將股東間接損失的救濟合法化、規(guī)則化。

各國公司法一般堅持“非間接損失”原則，同時也規(guī)定了例外情形，其核心法律依據(jù)是公司法人資格與股東資格相互獨立，侵權(quán)行為與受害主體之間緊密的因果關(guān)系，以及平衡利益相關(guān)方的權(quán)利義務(wù)。股東遭受的間接損失可以通過公司的索賠獲得救濟，但是無法通過司法程序直接索賠難以確定化、具體化的間接損失。然而，國際投資仲裁實踐中卻忽略了基于直接侵害與基于間接損失的股東獨立仲裁請求的不同之處，導致對股東間接損失的救濟與國內(nèi)公司法的原則和規(guī)定產(chǎn)生沖突。這種沖突，僅從公司法的角度分析就存在對公司股東保護不平等、引發(fā)公司債權(quán)人請求仲裁的風險以及扭曲了公司法和公司治理結(jié)構(gòu)等問題。

面對這些問題，短期內(nèi)最可行的是通過公司“自治性”方案，協(xié)調(diào)股東、公司與東道國之間可能的索賠，或者直接允許股東放棄在投資仲裁中基于間接損失提出獨立請求的機會。長期來看，投資仲裁庭可以確立更“寬泛”的既判力原則，通過“相關(guān)聯(lián)”的標準應(yīng)對股東獨立請求的有關(guān)問題。同時，投資條約中設(shè)置對股東獨立請求的限制性條款，或?qū)Ψ衫妗⒅苯踊蜷g接損失等概念予以界定，有利于明確對股東的條約保護范圍，減少爭議和防范風險。

誠然，建立投資條約制度的政策目標之一是保障國際投資安全，保障投資者免受東道國法律風險的影響。但是，這并不意味著仲裁庭可以超越條約的規(guī)定，創(chuàng)設(shè)與東道國基本法律原則完全沖突的實踐規(guī)則。股東的權(quán)利義務(wù)應(yīng)當有法律依據(jù)，例如條約、國際習慣或者國內(nèi)法。一般情形下，通過投資公司的索賠，股東的間接損失也可以得到救濟。但同時也應(yīng)當承認少數(shù)例外情形，即公司無法或者不愿意索賠時對股東間接損失的賠償，由此實現(xiàn)形式上和實質(zhì)上的公平正義。