論行政自由裁量權(quán)的控制
——以法治中國建設(shè)為視角

李小立

（中共三明市委黨校 法學(xué)教研室，福建 三明 365000）

行政自由裁量權(quán)實(shí)質(zhì)上是行政主體在權(quán)衡各種利益關(guān)系的基礎(chǔ)上作出選擇判斷的權(quán)力。[1]行政自由裁量權(quán)一直是行政法學(xué)研究的重點(diǎn)問題，這既與黨和國家關(guān)于法治建設(shè)戰(zhàn)略部署直接相關(guān)，也與行政執(zhí)法的客觀實(shí)踐緊密相連。一方面，自2004年以來，行政自由裁量權(quán)問題就納入了黨和國家的法治建設(shè)議題，如《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》《關(guān)于預(yù)防和化解行政爭議健全行政爭議解決機(jī)制的意見》《關(guān)于加強(qiáng)縣市政府依法行政的決定》《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》等文件均對規(guī)范或者控制行政自由裁量權(quán)提出了明確要求。尤其是2021年1月10日中共中央印發(fā)的《法治中國建設(shè)規(guī)劃（2020—2025年）》更是明確指出：“全面推行行政裁量權(quán)基準(zhǔn)制度，規(guī)范執(zhí)法自由裁量權(quán)”。另一方面，隨著法治中國建設(shè)的深入推進(jìn)，行政執(zhí)法過程中的合理性問題愈發(fā)突出，濫用行政自由裁量權(quán)所導(dǎo)致的執(zhí)法腐敗、執(zhí)法不公、執(zhí)法不嚴(yán)等現(xiàn)象，造成了政府公信力的衰減，也侵害了公民的合法權(quán)益?！白杂刹昧繖?quán)是行政權(quán)的核心”[2]，對自由裁量權(quán)的控制是行政權(quán)合理行使的關(guān)鍵，也是法治中國建設(shè)必須重視的理論和實(shí)踐問題。遺憾的是，自20世紀(jì)90年代學(xué)界就開始探討行政自由裁量權(quán)的控制問題，而且自2009年我國各地相繼出臺(tái)了規(guī)范行政自由裁量權(quán)的地方政府規(guī)章和規(guī)范性文件，但實(shí)踐中的效果并不明顯。為此，筆者以法治中國建設(shè)為視角，對行政自由裁量權(quán)控制的價(jià)值、原則、模式和制度展開系統(tǒng)探討，以期強(qiáng)化既有的理論研究成果，助推法治中國建設(shè)實(shí)踐。

一、行政自由裁量權(quán)控制的價(jià)值

法治中國建設(shè)是黨的十八屆三中全會(huì)通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》提出的一個(gè)重大命題，黨的十八屆四中全會(huì)通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》標(biāo)志著法治中國建設(shè)進(jìn)入新征程，《法治中國建設(shè)規(guī)劃（2020—2025年）》對法治中國建設(shè)進(jìn)行了階段性、系統(tǒng)性的安排部署。上述三個(gè)文件分別為法治中國建設(shè)設(shè)定了明確目標(biāo)，也都明確要對行政自由裁量權(quán)加以控制。“所有的自由裁量權(quán)都可能被濫用，這乃是個(gè)至理名言。因此，公法中沒有不受控制的自由裁量權(quán)?！盵3]從法治中國建設(shè)的部署來看，行政自由裁量權(quán)控制的價(jià)值主要體現(xiàn)在以下四個(gè)方面。

（一）建設(shè)法治政府

黨的十八大報(bào)告將法治國家拆分為法治國家、法治政府、法治社會(huì)三個(gè)層面，從而實(shí)現(xiàn)了對法治中國建設(shè)更為深刻、全面和系統(tǒng)的認(rèn)識(shí)?！吨泄仓醒腙P(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》提出建設(shè)法治中國，必須堅(jiān)持法治國家、法治政府、法治社會(huì)一體建設(shè)。法治國家是法治中國建設(shè)的目標(biāo)、法治政府是法治中國建設(shè)的起點(diǎn)，法治社會(huì)是法治中國建設(shè)的根基。對行政自由裁量權(quán)的控制，其主要針對的是法治政府建設(shè)?！拔覀円ㄔO(shè)的法治政府，其中一個(gè)重要方面就是依法治權(quán)，即依法行政的問題，因此，合法性就成為行政的基本原則?！盵4]《法治政府建設(shè)實(shí)施綱要（2015－2020年）》是我國第一個(gè)專門針對法治政府建設(shè)出臺(tái)的文件，其基本目標(biāo)是“到2020年基本建成職能科學(xué)、權(quán)責(zé)法定、執(zhí)法嚴(yán)明、公開公正、廉潔高效、守法誠信的法治政府”。這一綱要同時(shí)明確，“建立健全行政裁量權(quán)基準(zhǔn)制度，細(xì)化、量化行政裁量標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)范裁量范圍、種類、幅度?！笨梢?，建設(shè)法治政府必須控制行政自由裁量權(quán)，控制行政自由裁量權(quán)是建設(shè)法治政府的應(yīng)有之義和重要內(nèi)容。目前法治政府建設(shè)已完成階段性目標(biāo)，但這是一項(xiàng)長遠(yuǎn)工程，仍需深入推進(jìn)和不斷完善。為此，進(jìn)一步控制行政自由裁量權(quán)對于鞏固法治政府建設(shè)成果和實(shí)現(xiàn)法治政府建設(shè)長期目標(biāo)具有重要價(jià)值，其能通過法治政府建設(shè)引領(lǐng)和推動(dòng)法治社會(huì)建設(shè)和法治國家建設(shè)。

（二）促進(jìn)公平正義

公平正義是法律的核心價(jià)值，也是法治中國建設(shè)中以人民為中心原則的核心表現(xiàn)。從古今中外的法律發(fā)展來看，法的基本含義和首要價(jià)值就是公平正義，而行政執(zhí)法是法律實(shí)施和實(shí)現(xiàn)的重要環(huán)節(jié)，也是真正落實(shí)公平正義原則的重要環(huán)節(jié)。針對行政執(zhí)法領(lǐng)域，《法治中國建設(shè)規(guī)劃（2020—2025年）》提出，努力讓人民群眾在每一個(gè)執(zhí)法決定中都感受到公平正義。事實(shí)上，在合法性的基礎(chǔ)上，合理性才是行政自由裁量權(quán)的原本之義，但這一問題在很長一段時(shí)期內(nèi)卻沒有能夠引起足夠的重視，重合法性輕合理性的結(jié)果就是公平正義價(jià)值大打折扣。在實(shí)踐中，行政自由裁量權(quán)的存在范圍較廣、涉及的主體較多、裁量的幅度較大等因素常常導(dǎo)致非正義的執(zhí)法決定出現(xiàn)，這不僅有損政府權(quán)威和侵犯公民權(quán)益，更違背法治中國建設(shè)。如一些法律、行政法規(guī)、地方性規(guī)范所規(guī)定的行政處罰責(zé)任，往往將“情節(jié)輕微”“情節(jié)嚴(yán)重”作為表述方式，但沒有具體明確輕微和嚴(yán)重的判斷標(biāo)準(zhǔn)，法律語言的模糊性必然會(huì)帶來實(shí)踐操作的不統(tǒng)一性，相同行為在不同地方可能處罰結(jié)果并不一樣，導(dǎo)致“公民在法律面前一律平等”的憲法原則在行政執(zhí)法中很難嚴(yán)格落實(shí)?？梢?，控制行政自由裁量權(quán)的基本目的是實(shí)現(xiàn)行政執(zhí)法的公平正義，強(qiáng)化行政權(quán)行使的合理性，促進(jìn)行政執(zhí)法決定在形式和實(shí)質(zhì)上均盡可能地達(dá)到公平正義。

（三）規(guī)范行政權(quán)行使

“裁量是行政法的基本概念，是行政實(shí)踐的核心管理手段。”[5]行政自由裁量權(quán)本身屬于行政權(quán)的范圍，其具有積極意義，但也會(huì)產(chǎn)生消極影響。一方面，行政自由裁量權(quán)能夠彌補(bǔ)立法的局限性和滯后性，提高行政執(zhí)法效率；另一方面，行政自由裁量權(quán)容易造成權(quán)力的濫用，為執(zhí)法者以權(quán)謀私、以權(quán)謀利提供機(jī)會(huì)。為此，《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》提出，建設(shè)法治中國應(yīng)當(dāng)規(guī)范執(zhí)法自由裁量權(quán)；《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》指出，建設(shè)法治中國必須以規(guī)范和約束公權(quán)力為重點(diǎn)；《法治中國建設(shè)規(guī)劃（2020—2025年）》提出，堅(jiān)持嚴(yán)格規(guī)范公正文明執(zhí)法。從行政權(quán)的角度來看，控制行政自由裁量權(quán)的根本目的在于確保行政權(quán)在合法和合理的軌道上規(guī)范行使，這既是代議制度的基本要求，也是法治建設(shè)的應(yīng)有之義。行政權(quán)來源于人民，由代議機(jī)關(guān)通過法定形式和程序授予，因此必須體現(xiàn)出行政自由裁量的代表性、回應(yīng)性和責(zé)任性，避免因?yàn)E用權(quán)力而侵害人民利益；行政權(quán)必須接受監(jiān)督和制約，缺乏控制的行政權(quán)自由裁量權(quán)難免會(huì)淪為“脫韁的野馬”，由不合理的執(zhí)法慢慢演化為不合法的執(zhí)法。基于對行政權(quán)這種公共權(quán)力可能恣意行使的擔(dān)憂，在法治中國建設(shè)的背景下，必須強(qiáng)調(diào)加強(qiáng)行政權(quán)的規(guī)范行使，強(qiáng)化受到法律規(guī)則制約的“法律之下的權(quán)力”理念和制度。

（四）發(fā)揮裁量權(quán)功能

有學(xué)者指出，在法治中國建設(shè)過程中必須清醒認(rèn)識(shí)到行政自由裁量權(quán)的功能：沒有裁量權(quán)，行政行為就可能失去靈機(jī)應(yīng)變的彈性和優(yōu)化選擇；沒有裁量權(quán)，行政機(jī)關(guān)就可能出現(xiàn)不作為降低行政效率。[6]因此，對待行政自由裁量權(quán)的態(tài)度應(yīng)當(dāng)是控制，而不是取消，以盡可能發(fā)揮裁量權(quán)的功能，減少裁量權(quán)的危害。學(xué)界關(guān)于行政自由裁量權(quán)的功能探討較多，歸納起來主要包括以下幾個(gè)方面：一是彌補(bǔ)成文法的局限性。我國是成文法國家，是由立法機(jī)關(guān)制定法律，行政機(jī)關(guān)執(zhí)行法律，但由于成文法具有滯后性、僵化性、模糊性、不周延性等不足，導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)在執(zhí)行法律時(shí)無法適應(yīng)復(fù)雜多變的社會(huì)需求。賦予行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)則能夠彌補(bǔ)成文法的上述局限性，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)針對具體案件、具體情形、具體事由作出更為合理的決定，實(shí)現(xiàn)法律規(guī)定原則性與法律執(zhí)行靈活性的統(tǒng)一。二是提高行政執(zhí)法效率。行政機(jī)關(guān)執(zhí)法的范圍較廣，涉及人們生活的各個(gè)方面，包括教育、醫(yī)療、衛(wèi)生、環(huán)境、建設(shè)、旅游、文化等等?？梢哉f，人的一生可以不和司法機(jī)關(guān)打交道，但卻不能不和行政機(jī)關(guān)打交道。為此，提高行政效率是衡量行政執(zhí)法效果的重要方面。賦予行政自由裁量權(quán)，可以為行政執(zhí)法應(yīng)對各種已知和未知的事件提供自主決定的空間，及時(shí)化解各種行政問題，避免因機(jī)械性執(zhí)法所造成的效率低下問題。三是體現(xiàn)專業(yè)優(yōu)勢。行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)需要具備專業(yè)的人員、知識(shí)、機(jī)構(gòu)和技術(shù)，這必然要求其充分發(fā)揮主觀能動(dòng)性，享有一定的自由裁量權(quán)。如果對行政機(jī)關(guān)的控制過于嚴(yán)格、過于死板，上述專業(yè)優(yōu)勢必將難以充分發(fā)揮出來，應(yīng)對行政管理的專業(yè)能力也必將難以提高。

二、行政自由裁量權(quán)控制的原則

行政自由裁量權(quán)的控制是隨著我國法治建設(shè)的進(jìn)程而不斷發(fā)展變化的，這項(xiàng)權(quán)力控制的目標(biāo)始終與法治建設(shè)的目標(biāo)保持一致。這種控制并不僅僅體現(xiàn)為消極的事后控制，積極的事前控制和即時(shí)的事中控制也是非常重要的方面。為此，明確行政自由裁量權(quán)控制的原則對于該權(quán)力控制實(shí)踐效果的取得具有重要意義。但理論界關(guān)于行政自由裁量權(quán)控制原則的探討較少，更多的是強(qiáng)調(diào)控制的措施或者方案。如有學(xué)者認(rèn)為，傳統(tǒng)的行政法控制模式對于矯正自由裁量權(quán)行使中的偏差顯得蒼白無力，應(yīng)當(dāng)采取放松管制、禁止授權(quán)、塑造合理結(jié)構(gòu)、優(yōu)化資源配置效率等措施。[7]在此，筆者根據(jù)法治中國建設(shè)的重要部署將其歸納總結(jié)為合法性原則、合理性原則、公共利益原則和比例原則四個(gè)方面。

（一）合法性原則

合法性原則是行政自由裁量權(quán)控制的首要原則。合法性原則并非是對行政自由裁量權(quán)的徹底否定，而是明確該權(quán)力是符合法律規(guī)范的。2015年習(xí)近平總書記在省部級主要領(lǐng)導(dǎo)干部學(xué)習(xí)貫徹十八屆四中全會(huì)精神全面推進(jìn)依法治國專題研討班開班式上就指出，“把權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子里，就是要依法設(shè)定權(quán)力、規(guī)范權(quán)力、制約權(quán)力、監(jiān)督權(quán)力?！盵8]從習(xí)近平總書記關(guān)于權(quán)力的表述來看，對權(quán)力的控制目的在于全面推進(jìn)依法治國，對權(quán)力的控制措施在于依法設(shè)定、規(guī)范、制約和監(jiān)督權(quán)力四個(gè)方面?？梢?，在法治中國建設(shè)進(jìn)程中，要充分認(rèn)識(shí)和正確行使權(quán)力這把雙刃劍，必須首先堅(jiān)持合法性原則。事實(shí)上，通過立法對行政自由裁量權(quán)進(jìn)行控制，就是從合法性的角度作出的決策，也是從根源上解決行政自由裁量權(quán)依法控制的措施。正如有學(xué)者所言，“行政自由裁量權(quán)的行使無法避免地被認(rèn)為在本質(zhì)上是一個(gè)立法過程：對受行政政策影響的各種私人利益之間相互沖突的主張進(jìn)行調(diào)節(jié)的過程?！盵9]此外，對于除立法控制外的行政控制也應(yīng)有明確的法律依據(jù)，才能做到依法為基礎(chǔ)、職權(quán)法定和控制有度。當(dāng)然，限于立法控制的滯后性，法律規(guī)范無法對所有具體行政行為的自由裁量權(quán)加以規(guī)范。如《湖南省規(guī)范行政裁量權(quán)辦法》也僅僅是對行政審批、行政確認(rèn)、行政處罰、行政強(qiáng)制、行政檢查、行政征收、行政給付、行政獎(jiǎng)勵(lì)八種行政行為的裁量權(quán)進(jìn)行明確，沒有包括行政立法、行政計(jì)劃、行政合同、行政指導(dǎo)的自由裁量權(quán)。為此，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)政府規(guī)章的解釋，以全面依法控制行政自由裁量權(quán)。

（二）合理性原則

合理性原則，是指行政自由裁量權(quán)的控制應(yīng)當(dāng)全面考慮國家權(quán)力的配置，衡量執(zhí)法過程中的相關(guān)因素，采取立法、行政、司法等多種措施，對各類行政主體和行政行為一視同仁。有學(xué)者指出，“裁量”意味著，當(dāng)法律要求某個(gè)事項(xiàng)由有權(quán)部門裁量決定時(shí)，該事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)按照合理和公正原則而不是個(gè)人觀點(diǎn)來決定。[10]事實(shí)上，合法性與合理性都不是孤立存在、毫無關(guān)聯(lián)和截然分開的，二者往往是相互交織、互相融合、互相促進(jìn)的關(guān)系。如有學(xué)者認(rèn)為，就行政自由裁量的合法性審查的過程而言，就包括合法性和合理性兩個(gè)方面，不合法的行為通常都是不合理的，而不合理達(dá)到一定程度即構(gòu)成違法。[11]《法治中國建設(shè)規(guī)劃（2020—2025年）》指出，要統(tǒng)籌推進(jìn)法治中國建設(shè)，堅(jiān)持依法治國和以德治國相結(jié)合。具體在政府治理層面提出要堅(jiān)持嚴(yán)格規(guī)范公正文明執(zhí)法。其中以德治國與公正文明執(zhí)法就體現(xiàn)了合理性原則，這就要求行政自由裁量權(quán)的控制應(yīng)當(dāng)經(jīng)過審慎思考，堅(jiān)持公平正義的考慮。一方面，行政自由裁量權(quán)的控制不能因個(gè)人的意志而隨意為之，不能只求目的不擇手段，除了受到法律的約束外，還必須遵循社會(huì)規(guī)律、風(fēng)俗民情、法理依據(jù)、公平正義觀念等的；另一方面，行政自由裁量權(quán)的控制必須立足于我國具體國情、政情，適應(yīng)不斷變化的經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展需要，對行政權(quán)的約束應(yīng)當(dāng)保持一定的尺度，既避免管得太死又避免放得太松。

（三）正當(dāng)程序原則

正當(dāng)程序原則是法治的基本原則，強(qiáng)調(diào)要遵循法定程序，保障相關(guān)主體的民主權(quán)利。正當(dāng)程序原則源于英國的自然公正理念和美國的正當(dāng)法律程序原則，其最初應(yīng)用在司法領(lǐng)域，后來擴(kuò)展到立法和執(zhí)法領(lǐng)域。我國目前正在研究論證的行政程序法，就是貫徹執(zhí)行正當(dāng)程序原則的典型表現(xiàn)，也是體現(xiàn)民主決策的重要程序性法律制度。《法治中國建設(shè)規(guī)劃（2020—2025年）》指出，“加強(qiáng)對權(quán)力運(yùn)行的制約和監(jiān)督，健全規(guī)范共同行政行為的法律法規(guī)，研究制定行政程序法?！薄爸挥惺苤握咄握叩年P(guān)系遵循國家服務(wù)于公民而不是公民服務(wù)于國家，政府為人民存在而不是相反這樣的原則時(shí)，才有民主制度的存在?！盵12]事實(shí)上，對于行政自由裁量權(quán)的控制而言，無論是立法控制、行政控制、司法控制，還是社會(huì)控制，都必須遵循一定的程序，這樣既能保證相關(guān)措施的合法性，也能體現(xiàn)相關(guān)措施的合理性。如我國《行政處罰法》第三十四條規(guī)定，“行政機(jī)關(guān)可以依法制定行政處罰裁量基準(zhǔn)，規(guī)范行使行政處罰裁量權(quán)。行政處罰裁量基準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)向社會(huì)公布?！边@一規(guī)定不僅賦予了行政處罰裁量基準(zhǔn)的制定權(quán)，更重要的是規(guī)定了基準(zhǔn)制定必須符合正當(dāng)程序，應(yīng)當(dāng)向社會(huì)公布。因此可以說，行政自由裁量權(quán)控制的正當(dāng)程序原則是貫穿合法性和合理性的重要環(huán)節(jié)，也是保障行政相對人知情權(quán)、參與權(quán)、表達(dá)權(quán)和監(jiān)督權(quán)的民主路徑。

（四）公共利益原則

行政自由裁量權(quán)的控制，雖然其價(jià)值在于建設(shè)法治政府、促進(jìn)公平正義、規(guī)范行政權(quán)行使、發(fā)揮裁量權(quán)功能，但如果從核心價(jià)值上予以揭示，上述具體價(jià)值都是服務(wù)于公共利益的需要。這種公共利益，既包括法治中國建設(shè)的實(shí)現(xiàn)，也包括人民權(quán)益的保護(hù)和實(shí)現(xiàn)人的全面發(fā)展?！斗ㄖ沃袊ㄔO(shè)規(guī)劃（2020—2025年）》指出，“堅(jiān)持法治建設(shè)為了人民、依靠人民，促進(jìn)人的全面發(fā)展”，這是以人民為中心的原則在法治中國建設(shè)中的集中體現(xiàn)。我國憲法除了在土地和私有財(cái)產(chǎn)的征收或者征用問題上用了兩處“公共利益”外，公共秩序、社會(huì)秩序、國家安全等相關(guān)表述的使用也是間接指向公共利益；《行政處罰法》將其立法目的也定位在“維護(hù)公共利益和社會(huì)秩序，保護(hù)公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益”。此外，這一點(diǎn)從各地規(guī)范行政自由裁量權(quán)立法的相關(guān)立法目的也能夠看出來，如《黑龍江省規(guī)范行政裁量權(quán)辦法》《新疆維吾爾自治區(qū)規(guī)范行政裁量權(quán)辦法》《遼寧省規(guī)范行政裁量權(quán)辦法》《湖南省規(guī)范行政裁量權(quán)辦法》等地方政府規(guī)章，無不將立法的最終目的表述為“保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益”?？梢?，公共利益在我國憲法和行政法律規(guī)范中占據(jù)著重要地位，這也是基于利益衡量對行政自由裁量權(quán)控制的一種法律約束。行政自由裁量權(quán)的控制堅(jiān)持公共利益原則有四個(gè)基本要求：一是導(dǎo)向性，即選擇的控制手段必須立足現(xiàn)實(shí)問題的解決；二是必要性，即選擇的控制手段必須是其他手段不能替代的；三是可操作性，即選擇的控制手段必須是能夠切實(shí)取得效果；四是均衡性，即必須保證到控制成本小于控制收益。

三、行政自由裁量權(quán)控制的模式

在法治國家，任何權(quán)力都必須受到控制，這是一條亙古不變的真理。只有將權(quán)力控制在一定的范圍內(nèi)，才能保障其發(fā)揮功能和消除弊端。對行政自由裁量權(quán)的控制，也是法治中國建設(shè)中加強(qiáng)對權(quán)力制約和監(jiān)督的應(yīng)有之義。關(guān)于行政自由裁量權(quán)的控制，理論上一般將其分為兩條路徑：一是內(nèi)部控制路徑，即行政自由裁量權(quán)的行政控制，體現(xiàn)的是自律模式；二是外部控制路徑，即行政自由裁量權(quán)的立法和司法控制，體現(xiàn)的是他律模式。筆者認(rèn)為，上述兩條路徑的三種策略是當(dāng)前對行政自由裁量權(quán)控制的強(qiáng)有力方式，注重發(fā)揮國家機(jī)關(guān)控權(quán)的作用，但同時(shí)忽視了社會(huì)控制這一軟性制度的約束，體系性尚不完善。基于此，可以將行政自由裁量權(quán)的控制模式劃分為立法控制、行政控制、司法控制和社會(huì)控制四種類型。

（一）立法控制模式

立法控制是源頭控制，能夠?yàn)槠渌刂颇Ｊ降倪\(yùn)行提供基礎(chǔ)和依據(jù)。因此，對行政自由裁量權(quán)的控制，各國首先都是通過立法進(jìn)行的，我國也是如此。2010年中國特色社會(huì)主義法律體系基本建成，包括了憲法及其相關(guān)法、民商法、行政法、刑法、社會(huì)法、經(jīng)濟(jì)法、訴訟與非訴訟程序法七個(gè)法律部門，其中行政法部門是對行政自由裁量權(quán)的最主要法律部門。“行政法如果不是控制自由裁量權(quán)的法，那它是什么呢?”[13]遺憾的是，在中央立法層面，我國尚未出臺(tái)專門的規(guī)范行政自由裁量權(quán)的法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章，有關(guān)立法僅體現(xiàn)在地方政府規(guī)章層面。自2007年《淄博市規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)若干規(guī)定》出臺(tái)以來，各省市相繼制定省級和市級行政裁量權(quán)規(guī)范。有的是專門針對行政處罰這種具體行政行為的單行立法；有的是針對所有行政行為的綜合立法。目前有效的省級綜合立法包括西藏自治區(qū)、新疆維吾爾自治區(qū)、山西省、黑龍江省、四川省、遼寧省、湖南省的規(guī)范行政裁量權(quán)辦法（規(guī)定）；省級單行立法包括山東省、吉林省、青海省、甘肅省、江西省、廣東省、重慶市出臺(tái)的規(guī)范行政處罰裁量權(quán)辦法（規(guī)定）；市級綜合立法包括《廣州市規(guī)范行政執(zhí)法自由裁量權(quán)規(guī)定》《葫蘆島市規(guī)范行政裁量權(quán)實(shí)施辦法》；市級單行立法包括長春市、邯鄲市、魯木齊市、沈陽市、汕頭市、廈門市、深圳市、福州市、吉林市、寧波市的規(guī)范行政處罰自由裁量辦法（實(shí)施辦法、規(guī)定）。上述地方立法通過精細(xì)的條文設(shè)計(jì)，盡量壓縮裁量的空間，從而實(shí)現(xiàn)了自由裁量權(quán)的進(jìn)一步細(xì)化和量化。

（二）行政控制模式

行政控制也被稱為內(nèi)部控制或者自我控制，強(qiáng)調(diào)行政機(jī)關(guān)自主完成對行政自由裁量權(quán)的控制。美國學(xué)者戴維斯認(rèn)為，“對自由裁量權(quán)范圍進(jìn)行控制的主要希望——或許是唯一的希望——就在于行政的自我控制”[14]。我國也有學(xué)者指出，行政過程中個(gè)案的不斷積累，促使自由裁量權(quán)的范圍能夠以一種行政機(jī)關(guān)不斷總結(jié)經(jīng)驗(yàn)的方式得到限制，又使其保持一定的開放空間。[15]行政自由裁量權(quán)的行政控制，事實(shí)上是發(fā)揮政府主導(dǎo)的作用，這與我國政府主導(dǎo)型的法治中國建設(shè)模式是相一致的。行政控制模式的基本方式體現(xiàn)為三種：一是規(guī)范行政執(zhí)法行為的程序，二是鼓勵(lì)公眾參與行政執(zhí)法行為，三是制定細(xì)致的行政裁量基準(zhǔn)。行政控制模式在本質(zhì)上是一種內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制，這種監(jiān)督具有直接、靈活、高效、快速的特點(diǎn)，能夠及時(shí)發(fā)現(xiàn)和糾正行政裁量權(quán)行使中的問題。就目前的行政控制而言，主要區(qū)分對一般性和重大行政裁量權(quán)的控制：對于一般性的行政自由裁量權(quán)的行使，其基本要求是履行報(bào)告工作制度，以便上級行政機(jī)關(guān)能夠及時(shí)開展事后監(jiān)督；對于重大的行政裁量權(quán)的行使，其基本要求是預(yù)報(bào)和審查工作制度，以便上級行政機(jī)關(guān)能夠開展事前監(jiān)督。

（三）司法控制模式

司法控制是救濟(jì)性措施，即對行政自由裁量權(quán)行使的結(jié)果進(jìn)行審查和監(jiān)督。行政控制模式難以擺脫自我約束不力的困境，行政裁量權(quán)的盛行也使法治建設(shè)面臨著尷尬。在此背景下，通過司法控制行政自由裁量權(quán)的模式越來越受到人們的推崇。“對行政裁量是否合法的最終裁判權(quán)掌握在法院手中而不是掌握在行政主體自己手中。”[16]但同時(shí)，必須明確的是司法對行政自由裁量權(quán)的控制范圍較為狹窄，僅僅限定在合法性控制，而且控制環(huán)節(jié)是后置的，成本也相對較高?！睹绹?lián)邦侵權(quán)賠償法》第2680節(jié)（a）規(guī)定了行政自由裁量權(quán)的例外，即美國對行政機(jī)關(guān)及其職員行使自由裁量權(quán)力的行為或者不作為，不負(fù)賠償責(zé)任，不問有關(guān)的自由裁量權(quán)力是否濫用；美國最高法院的戴爾海特訴美國、印第安拖船公司訴美國、雷奧尼爾公司訴美國三個(gè)判例最具代表性。[17]我國《行政訴訟法》也對行政機(jī)關(guān)濫用職權(quán)、超越職權(quán)等行政行為有明確的規(guī)定，并通過第六條明確“人民法院審理行政案件，對行政行為是否合法進(jìn)行審查”，以期加強(qiáng)對行政自由裁量權(quán)的審查，防止和糾正行政機(jī)關(guān)濫用職權(quán)?！靶姓杂刹昧繖?quán)的司法控制一直是一個(gè)法治實(shí)踐中的難題，我國在當(dāng)初設(shè)立行政訴訟制度時(shí)，就沒有認(rèn)可司法權(quán)對行政裁量權(quán)的控制，所以我們僅僅選擇了行政合法性審查的原則?！盵18]

（四）社會(huì)控制模式

行政自由裁量權(quán)的行使，不僅會(huì)對行政相對人產(chǎn)生影響，而且會(huì)在社會(huì)層面產(chǎn)生反響。因此，通過建立相對人、社會(huì)公眾、社會(huì)輿論對行政自由裁量權(quán)控制的社會(huì)模式，對遏制行政權(quán)的不當(dāng)擴(kuò)張、控制行政自由裁量權(quán)的濫用具有重要意義。《法治中國建設(shè)規(guī)劃（2020—2025年）》指出，堅(jiān)持以公開為常態(tài)、不公開為例外，全面推進(jìn)執(zhí)法公開，逐步擴(kuò)大公開范圍，提升公開服務(wù)水平，主動(dòng)接受新聞媒體輿論監(jiān)督和社會(huì)監(jiān)督。社會(huì)監(jiān)督相比立法監(jiān)督、行政監(jiān)督和司法監(jiān)督，在救濟(jì)的啟動(dòng)上并不具有直接性，但其所起到的作用也不容忽視。一是行政相對人對行政機(jī)關(guān)行使自由裁量權(quán)的控制，通過行使知情權(quán)和申辯權(quán)能夠了解自由裁量權(quán)是否超越權(quán)限，是否公平合理，進(jìn)而通過行政復(fù)議或者行政訴訟維護(hù)自己的合法權(quán)益；二是社會(huì)公眾對行政機(jī)關(guān)行使自由裁量權(quán)的控制，通過對案件事實(shí)和結(jié)果的了解，增強(qiáng)主持正義的責(zé)任感，營造民間聲勢，幫助行政相對人監(jiān)督行政機(jī)關(guān)；三是社會(huì)輿論對行政自由裁量權(quán)的控制，通過新聞媒體對行政執(zhí)法案件的披露，增強(qiáng)公民的法治意識(shí)，給行政機(jī)關(guān)正確行使自由裁量權(quán)施加壓力，督促行政機(jī)關(guān)合法合理行政?？梢姡鐣?huì)監(jiān)督模式的作用在于針對行政決策行使知情權(quán)、參與權(quán)、表達(dá)權(quán)和監(jiān)督權(quán)，將行政自由裁量權(quán)置于公開的空間，這樣更利于實(shí)現(xiàn)控制的作用。

四、行政自由裁量權(quán)控制的基本制度構(gòu)建

學(xué)界關(guān)于行政自由裁量權(quán)的控制更多的探討集中在路徑上，如功能主義路徑和結(jié)構(gòu)主義路徑、實(shí)體控制路徑和程序控制路徑、內(nèi)部控制路徑和外部控制路徑等等。但追根溯源，各種路徑的實(shí)施還是要落實(shí)在制度建設(shè)上，只有制度建設(shè)才是路徑建構(gòu)的核心，也才具有針對性和可操作性。為此，筆者結(jié)合法治中國建設(shè)的部署，認(rèn)為行政自由裁量權(quán)控制的基本制度包括基準(zhǔn)制度、案例制度、公開制度、參與制度和評估制度。

（一）基準(zhǔn)制度

《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》指出，“建立健全行政裁量權(quán)基準(zhǔn)制度，細(xì)化、量化行政裁量標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)范裁量范圍、種類、幅度。”《法治中國建設(shè)規(guī)劃（2020—2025年）》提出，“全面推行行政裁量權(quán)基準(zhǔn)制度?！毙姓杂刹昧繖?quán)之所以被質(zhì)疑或者濫用的根本原因在于權(quán)力行使過程中自由裁量的空間過大。如某地的城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理?xiàng)l例規(guī)定，在城市街道擺攤設(shè)點(diǎn)要處以五千元以下罰款。那么，五千元以下就存在很大的空間，可以是一百元、一千元、三千元、五千元不等，如何使違法行為、違法情節(jié)和處罰結(jié)果做到相適應(yīng)就涉及到裁量權(quán)基準(zhǔn)的問題?？刂菩姓杂刹昧繖?quán)關(guān)于在于制定合法合理的裁量權(quán)基準(zhǔn)，“行政權(quán)裁量基準(zhǔn)可以減少行政權(quán)自由裁量的幅度與空間，起到有限度地控制行政權(quán)的目的。”[19]目前，關(guān)于建立健全行政自由裁量權(quán)基準(zhǔn)制度學(xué)界存在不同的觀點(diǎn)：持有反對觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，細(xì)化和量化的裁量權(quán)基準(zhǔn)難免導(dǎo)致簡單化和技術(shù)化的誤用，也會(huì)面臨合法化危機(jī)；持有贊同觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，裁量權(quán)基準(zhǔn)是我國政府體制改革的一個(gè)重要面向，是公共行政領(lǐng)域制度化創(chuàng)新的一個(gè)重要表現(xiàn)。[20]從實(shí)踐層面來看，裁量權(quán)基準(zhǔn)制度的實(shí)施確實(shí)起到了一定的效果，應(yīng)當(dāng)在法治中國建設(shè)進(jìn)程中繼續(xù)推進(jìn)。

（二）案例制度

《法治中國建設(shè)規(guī)劃（2020—2025年）》提出，“建立行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度?！边@里的執(zhí)法案例指導(dǎo)制度包括行政裁量權(quán)案例制度。事實(shí)上，建立具有示范作用的案例制度是行政自由裁量權(quán)控制最為簡便易行而又切實(shí)有效的途徑。早在2011年《湖南省實(shí)施〈工傷保險(xiǎn)條例〉辦法》的修訂草案就明確，“工傷認(rèn)定實(shí)行行政裁量權(quán)案例指導(dǎo)制度”，為此開創(chuàng)了行政自由裁量權(quán)案例制度的先河?！逗鲜∫?guī)范行政裁量權(quán)辦法》《遼寧省規(guī)范行政裁量權(quán)辦法》《四川省規(guī)范行政執(zhí)法裁量權(quán)規(guī)定》《黑龍江省規(guī)范行政裁量權(quán)辦法》等各地立法也都分別明確了建立行政自由裁量權(quán)案例制度。案例制度是指對已形成的行政自由裁量權(quán)應(yīng)用的案例進(jìn)行總結(jié)，歸納出具有典型性的案例，使之成為以后同類型案例行使自由裁量權(quán)的典范。當(dāng)行政機(jī)關(guān)此后遇到同類或類似案例，應(yīng)堅(jiān)持一致處理的原則，確?！巴竿小薄Ｔ诜ㄖ沃袊ㄔO(shè)背景下，案例制度是為了規(guī)范法律適用而采取的特別方法，目的在于統(tǒng)一法律的理解和適用，并要求行政主體在執(zhí)法過程中應(yīng)當(dāng)效仿先例。該制度能夠克服立法控制的僵化性，滿足行政執(zhí)法應(yīng)對復(fù)雜多變的行政情勢的需要，也能推動(dòng)行政自由裁量權(quán)行使取得更好的實(shí)際效果。但需要注意的是，該案例雖然具有一定的規(guī)范指導(dǎo)效力，但并不具有法律效力。

（三）公開制度

行政自由裁量權(quán)的公開，主要是指行政行為的依據(jù)公開、信息公開、過程公開和結(jié)果公開?！肮_是最好的防腐劑”“公開是專橫獨(dú)斷的自然敵人，也是對抗不公正的自然盟友”等至理名言都說明公開制度的民主和法治價(jià)值。我國各地制定的行政自由裁量權(quán)規(guī)范辦法大都對公開制度進(jìn)行了規(guī)定，如《湖南省規(guī)范行政裁量權(quán)辦法》在第三條規(guī)定了行政裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)公開的原則，在第十一條規(guī)定了行使行政裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持公開等程序制度，第十四條規(guī)定了縣級以上人民政府應(yīng)當(dāng)選擇本行政區(qū)域內(nèi)行政機(jī)關(guān)行使行政裁量權(quán)的典型案例向社會(huì)公開發(fā)布，第五十三和第五十四條規(guī)定了行政給付應(yīng)當(dāng)公開適用依據(jù)、條件、范圍和標(biāo)準(zhǔn)，第六十二條規(guī)定了行政獎(jiǎng)勵(lì)應(yīng)向社會(huì)公開?！白裱_原則也是規(guī)范行政裁量權(quán)的最好途徑之一，要求行政機(jī)關(guān)將行使行政裁量權(quán)的法律依據(jù)、裁量范圍、裁量流程、裁量權(quán)限等予以公開，可以接受社會(huì)的監(jiān)督，從而受到一定的制約；在具體裁量過程中，行政機(jī)關(guān)要依法履行告知等法定義務(wù)?！盵21]為此，各級行政主體在行使自由裁量權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)建立健全公開制度，通過多種方式和途徑將執(zhí)法依據(jù)、范圍、程序、權(quán)限、種類、救濟(jì)等信息根據(jù)《政府信息公開條例》的規(guī)定主動(dòng)公開或者依據(jù)申請公開。

（四）參與制度

在現(xiàn)代法治國家，行政參與已經(jīng)成為一種新型的行政法治模式，對于推動(dòng)行政決策的科學(xué)化和民主化意義重大，從而克服行政決策的專斷、武斷和恣意?！胺ㄖ蔚牡谝灰x就是武斷力量的不存在。”[22]行政參與包括專家參與和公眾參與兩個(gè)部分，前者側(cè)重保障決策的科學(xué)性，后者側(cè)重保障決策的民主性。有學(xué)者系統(tǒng)總結(jié)了行政參與的價(jià)值：一是增強(qiáng)政治體系的代表能力和回應(yīng)能力，二是增強(qiáng)公民參與政府治理的道德意識(shí)與政治義務(wù)，三是促進(jìn)公民對政府的理解，四是增強(qiáng)民眾的主人翁意識(shí)與責(zé)任感，五是增強(qiáng)政治社群意識(shí)和政治整合意識(shí)，六是促進(jìn)公民對政府及其決策的認(rèn)同。[23]黨的十八大報(bào)告提出，“確保決策權(quán)、執(zhí)行權(quán)、監(jiān)督權(quán)既相互制約又相互協(xié)調(diào)，確保國家機(jī)關(guān)按照法定權(quán)限和程序行使權(quán)力”；國家“十三五規(guī)劃”提出，“加強(qiáng)法治政府建設(shè)，依法設(shè)定權(quán)力、行使權(quán)力、制約權(quán)力、監(jiān)督權(quán)力，……實(shí)現(xiàn)政府活動(dòng)全面納入法治軌道?！睂τ谛姓杂刹昧繖?quán)的參與主要包括對權(quán)力設(shè)定的參與、權(quán)力行使的參與、權(quán)力規(guī)范的參與，權(quán)力監(jiān)督的參與。這就要求行政自由裁量權(quán)參與制度應(yīng)當(dāng)是全過程和各方面的參與，并要保證參與主體來源的廣泛性、地位的平等性、意愿的真實(shí)性、程序的正當(dāng)性和效果的可靠性。

（五）評估制度

這里所言的評估制度是指績效評估制度，即對行政自由裁量權(quán)的實(shí)施情況進(jìn)行評估，包括裁量基準(zhǔn)、公開情況、遵循先例、群眾滿意度、執(zhí)法效率等情況的綜合評價(jià)。行政自由裁量權(quán)評估的目的在于檢驗(yàn)這項(xiàng)權(quán)力行使的效果，發(fā)現(xiàn)問題并及時(shí)糾正，找出優(yōu)點(diǎn)并繼續(xù)保持。在法治建設(shè)迅速發(fā)展的時(shí)代，評估制度已經(jīng)成為立法、執(zhí)法、司法、守法等領(lǐng)域的重要內(nèi)容。在我國最初提出行政自由裁量權(quán)評估制度的學(xué)者是崔卓蘭和與劉福元，二者合作的論文指出，績效評估制度比單純的外部監(jiān)督制度更為有效，是對政府及其公職人員行為的衡量標(biāo)準(zhǔn)，也是政府良善執(zhí)法的內(nèi)部推動(dòng)力；應(yīng)當(dāng)注重評估過程與結(jié)果的統(tǒng)合，評估系統(tǒng)從封閉走向開放，評估指標(biāo)從一元走向多元。[24]也有學(xué)者認(rèn)為，建立健全行政自由裁量權(quán)評估制度應(yīng)當(dāng)確保評估主體的中立、評估信息的對稱和評估指標(biāo)體系的完善。[25]筆者認(rèn)為這些觀點(diǎn)都具有一定的科學(xué)性，但在實(shí)踐過程中并沒有得到全面落實(shí)，政府部門對這項(xiàng)制度并沒有加以重視。為此，建議通過立法的形式將評估制度納入行政自由裁量權(quán)規(guī)范辦法，并明確相應(yīng)的法律責(zé)任，已督促行政機(jī)關(guān)落實(shí)這項(xiàng)制度。同時(shí)，各級人民政府應(yīng)當(dāng)出臺(tái)相應(yīng)的規(guī)范性文件，明確行政自由裁量權(quán)評估的意義、原則、重點(diǎn)、程序、方式、責(zé)任等內(nèi)容，以構(gòu)建更為科學(xué)合理的評估制度。