WTO 上訴機(jī)構(gòu)“司法造法”之美國主張的批判與標(biāo)準(zhǔn)重構(gòu)

范笑迎

（天津財經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，天津 300222）

WTO 爭端解決機(jī)制一直以來被人們贊譽(yù)為世界多邊貿(mào)易體制王冠上的明珠，其所奉行的規(guī)則導(dǎo)向的基本路徑為WTO 多邊體制的安全性和可預(yù)測性提供了有力的保障。然而，并非所有的WTO 成員方都對該機(jī)制創(chuàng)設(shè)的法理及其實際運(yùn)行感到完全滿意[1]。例如，美國批評爭端解決機(jī)構(gòu)（尤其是其中的上訴機(jī)構(gòu)）通過解釋W(xué)TO 協(xié)定規(guī)則進(jìn)行“司法造法”，這不僅是美國從2005 年至今長期關(guān)注的上訴機(jī)構(gòu)的問題，同時也是美國對上訴機(jī)構(gòu)的批評中最核心的問題①。美國依據(jù)WTO“協(xié)商一致”的決策機(jī)制，頻繁行使否決權(quán)，持續(xù)阻撓上訴機(jī)構(gòu)新法官的甄選，導(dǎo)致上訴機(jī)構(gòu)目前陷入停擺狀態(tài)。進(jìn)而，這種狀況可能會導(dǎo)致WTO爭端解決機(jī)制、甚至WTO 多邊貿(mào)易體制的死亡。美國指責(zé)上訴機(jī)構(gòu)“司法造法”的理由主要有四點，第一，超越職權(quán)審查專家組的事實調(diào)查，包括審查成員方的國內(nèi)法的含義②；第二，對解決爭端無必要的問題作出附帶說明③；第三，對上訴機(jī)構(gòu)報告賦予判例法效力④；第四，上訴機(jī)構(gòu)的解釋超出了WTO 協(xié)定文本含義和成員方的立法意圖。本文聚焦于第四點理由，圍繞上訴機(jī)構(gòu)適用的解釋方法的合法性問題，試論述美國主張的WTO 規(guī)制解釋方法并非區(qū)分上訴機(jī)構(gòu)進(jìn)行正常的法律解釋和實施“司法造法”的合理標(biāo)準(zhǔn)，而WTO 法的目的才是評估上訴機(jī)構(gòu)的法律解釋是否構(gòu)成“司法造法”的有效依據(jù)。

一、美國對WTO 協(xié)定解釋方法的主張及對上訴機(jī)構(gòu)“司法造法”的批判

雖然WTO 上訴機(jī)構(gòu)“司法造法”的問題一直以來都備受學(xué)界和實務(wù)界關(guān)注，但是“司法造法”與正常的法律解釋之間的界限這一關(guān)鍵性問題始終未有定論。正如美國指責(zé)上訴機(jī)構(gòu)“司法造法”，其他WTO 成員方為了使上訴機(jī)構(gòu)的法官甄選程序得以恢復(fù)而不致使該機(jī)構(gòu)陷入癱瘓，都盡力提出相應(yīng)的改革方案以解決美國的關(guān)切，許多學(xué)者也在理論上提出了防止上訴機(jī)構(gòu)“司法造法”的方案。但問題是，人們在急于解決問題之余卻未質(zhì)疑美國的有關(guān)論斷本身是否站得住腳。美國指責(zé)上訴機(jī)構(gòu)“司法造法”的理由之一是其沒有適用嚴(yán)格的文本解釋和成員方意圖解釋，對此我們需要首先探尋該主張的法理依據(jù)，進(jìn)而分析該依據(jù)作為判斷上訴機(jī)構(gòu)進(jìn)行“司法造法”的標(biāo)準(zhǔn)的合理性，從根本上維護(hù)上訴機(jī)構(gòu)法律解釋的規(guī)則導(dǎo)向路徑以及WTO 多邊體制的有效性。

（一）美國對WTO 協(xié)定解釋方法的主張：文本解釋與成員方意圖解釋

美國認(rèn)為WTO 上訴機(jī)構(gòu)適用的解釋方法不當(dāng)是造成其“司法造法”的原因之一。對此，美國的主張是，WTO 協(xié)定文本是由全體成員方經(jīng)協(xié)商一致達(dá)成的，專家組和上訴機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)以嚴(yán)格遵守WTO 協(xié)定文本的方式解釋W(xué)TO 規(guī)則。但是美國發(fā)現(xiàn)上訴機(jī)構(gòu)在實踐中越來越無視WTO 成員國制定的規(guī)則⑤，因此建議上訴機(jī)構(gòu)采用嚴(yán)格的文本主義解釋方法，以避免其填補(bǔ)或澄清談判方在WTO 協(xié)定中故意留下的空白和文本表述的模糊⑥。美國指責(zé)上訴機(jī)構(gòu)通過援引《維也納條約法公約》第31 條中規(guī)定的寬泛的解釋方法，對美國施加了WTO 協(xié)定以外的新的義務(wù)。美國認(rèn)為，爭端解決機(jī)構(gòu)的建議和裁決必須根據(jù)《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》（以下簡稱DSU）第3.2 條的要求，不能增加或減少WTO 協(xié)定所規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)。雖然一般國際法在WTO 爭端解決中可以發(fā)揮重要作用，但這種作用不是無限的。專家組和上訴機(jī)構(gòu)如何適用一般國際法解釋W(xué)TO 協(xié)定條款，以及適用何種解釋方法應(yīng)當(dāng)遵循WTO 協(xié)定的本質(zhì)要求——成員驅(qū)動，換言之，WTO 協(xié)定是全體成員方協(xié)商一致的產(chǎn)物，只有全體成員具備最終解釋W(xué)TO 協(xié)定的專屬資格⑦。基于此，WTO 專家組和上訴機(jī)構(gòu)解釋W(xué)TO 規(guī)則時，應(yīng)當(dāng)確切領(lǐng)會當(dāng)事方在協(xié)定文本中所要表達(dá)的意圖，一分不多，一分不少，不能創(chuàng)設(shè)未經(jīng)美國談判官同意的新的義務(wù)。上訴機(jī)構(gòu)法官應(yīng)當(dāng)尊重美國參與談判的協(xié)定條約之下的“歷史意圖”。上訴機(jī)構(gòu)只有適用嚴(yán)格的文本主義方法，充分尊重美國在WTO 協(xié)定談判時所表達(dá)的意圖，才能避免對WTO 協(xié)定實施的填補(bǔ)空白和澄清模糊的“司法造法”行為，而其他解釋方法的適用則可能構(gòu)成對WTO 協(xié)定規(guī)則的發(fā)展[2]。

由此可見，從美國的視角出發(fā)，條約之所以是國際法，是因為國家同意當(dāng)其簽署條約時即受條約的約束[3]。一個主權(quán)國家服從國際法僅在它同意被約束的范圍之內(nèi)。那么接下來的主要問題就是：對這些國家所真正同意的內(nèi)容作出何種解釋最為合理？其答案往往是法律文本通常的文義[4]。因為法律文本的含義以文本本身或立法者意圖為基礎(chǔ)和支撐，與自我或主體相互分離和獨立，但又可以被自我和主體以某種方式理解。因此，為了正確地理解一個文本，自我就要使用一種機(jī)械的技術(shù)或方法，在自己的意識中重構(gòu)記錄在文本中的立法者的意圖，以此反映文本的客觀內(nèi)容[5]51。

因此，基于美國的主張，文本主義和立法者意圖能夠為法律文本的含義提供客觀的、確定的和一致性的解釋。法官應(yīng)當(dāng)僅僅通過發(fā)現(xiàn)條約文本的原始含義的方式解決爭端[6]。也就是說，當(dāng)文本主義的解釋方法不能澄清WTO 協(xié)定的含義，或者該方法不能就WTO 協(xié)定含義作正確理解給予成員方以明確的指引時，應(yīng)當(dāng)通過查明成員方就WTO 協(xié)定進(jìn)行談判時的歷史意圖來判定WTO 協(xié)定的含義。進(jìn)而，美國主要反對的就是上訴機(jī)構(gòu)超出WTO 協(xié)定文本之外，借助《維也納條約法公約》第31 條規(guī)定的文本解釋和成員方意圖解釋以外的其他解釋方法，援引WTO 協(xié)定以外的其他國際法中的價值、原則與規(guī)則解釋W(xué)TO 協(xié)定規(guī)則，進(jìn)而通過判例法的方式發(fā)展出新的WTO 規(guī)則。

（二）基于美國主張的上訴機(jī)構(gòu)“司法造法”的表現(xiàn)

實際上，學(xué)界也有一些觀點與美國的主張類似，通過強(qiáng)調(diào)WTO 協(xié)定文本的限制要求和WTO成員驅(qū)動的根本屬性，反對上訴機(jī)構(gòu)依據(jù)DSU 第3.2 條的規(guī)定，適用解釋國際法的習(xí)慣法規(guī)則——即《維也納條約法公約》第31 條中規(guī)定的解釋方法，進(jìn)而廣泛地援引外部國際法解釋W(xué)TO 規(guī)則。當(dāng)然，學(xué)界觀點和美國主張雖然表面上具有相似性，但在出發(fā)點和目的上卻大相徑庭。學(xué)界希望通過規(guī)范上訴機(jī)構(gòu)適用的解釋方法避免其受到“司法造法”的質(zhì)疑，從而確保該機(jī)構(gòu)的權(quán)威性和WTO 的規(guī)則導(dǎo)向性；而美國將上訴機(jī)構(gòu)適用解釋方法的范圍限定于文本解釋和締約方意圖，實質(zhì)上是以尊重WTO 全體成員方的立法權(quán)為名限制上訴機(jī)構(gòu)充分有效地行使司法職權(quán)，并最終使上訴機(jī)構(gòu)保障的WTO 規(guī)則轉(zhuǎn)入以美國為主的權(quán)力導(dǎo)向路徑。但即便如此，我們?nèi)匀粦?yīng)當(dāng)暫時將美國主張中的法理要素和政治要素相剝離，在法理上反駁美國主張中的論點，才能揭示美國主張背后的真正目的。所以，本文在這一部分梳理了現(xiàn)有研究中與美國批評上訴機(jī)構(gòu)“司法造法”主張相似的觀點，說明美國主張的法理依據(jù)，為后文論述美國主張的不合理性以及提出更為合理的上訴機(jī)構(gòu)規(guī)則解釋的合法性標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行鋪墊。

首先，依據(jù)《維也納條約法公約》第31.3（c）條的規(guī)定，上訴機(jī)構(gòu)可以適用與當(dāng)事國有關(guān)的任何國際法規(guī)則對WTO 協(xié)定進(jìn)行解釋?！毒S也納條約法公約》31.3（c）條所規(guī)定的“適用于當(dāng)事方間關(guān)系之任何有關(guān)國際法規(guī)則”中的“當(dāng)事方”一詞的概念模糊不清，是指爭端的當(dāng)事方還是指WTO的全體成員方存在爭議，裁決機(jī)構(gòu)能夠援引的外部國際法的范圍并不確定[7]73。上訴機(jī)構(gòu)從而獲得了廣泛地適用非WTO 規(guī)則的司法權(quán)力。上訴機(jī)構(gòu)的這一做法屬于在DSU 所明確規(guī)定的職權(quán)范圍以外進(jìn)行的“司法造法”行為[8]。依據(jù)DSU 第3.2條的規(guī)定，爭端解決機(jī)構(gòu)的建議和裁決不能增加或減少適用協(xié)定所規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)。同時，DSU第7 條規(guī)定專家組的職權(quán)范圍僅限于WTO 協(xié)定中的有關(guān)法律規(guī)定，DSU 第11 條規(guī)定專家組的職能是評估WTO 涵蓋協(xié)定的可適用性以及與涵蓋協(xié)定的一致性。所以，WTO 裁決機(jī)構(gòu)能夠適用外部國際法規(guī)則解釋W(xué)TO 協(xié)定文本的觀點是值得商榷的[9]。

其次，上訴機(jī)構(gòu)通過援引《維也納條約法公約》第31.3（c）條獲得了考量WTO 法以外的非貿(mào)易價值的司法權(quán)力。例如在美國—蝦案中，上訴機(jī)構(gòu)需要解釋美國能否根據(jù)關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定（以下簡稱GATT）1994 第20 條（g）項的規(guī)定對那些沒有采取保護(hù)海龜?shù)拇胧┧稉频暮Ｎr（在本案中是針對來自于泰國、印度、馬來西亞和巴基斯坦的蝦及蝦制品）實施禁令，以作為GATT 第1 條、第11 條和第13 條的例外。為此，上訴機(jī)構(gòu)通過援引《維也納條約法公約》第31.3（c）條的規(guī)定，說明其在該案中的任務(wù)就是依據(jù)WTO 的序言條款，從國際法的一般原則中尋找對GATT1994 第20條（g）項規(guī)定的恰當(dāng)?shù)慕忉屩笇?dǎo)⑧。由此，專家組和上訴機(jī)構(gòu)通過《維也納條約法公約》第31.3（c）條的規(guī)定，開啟了廣泛援引WTO 法以外的規(guī)定非貿(mào)易政策的國際法（例如人權(quán)公約、環(huán)境法，等等）的方便之門，在WTO 法中引入對諸如勞工標(biāo)準(zhǔn)、環(huán)境保護(hù)、人權(quán)等非貿(mào)易政策的考量。然而，何種非貿(mào)易政策能夠在WTO 中作為貿(mào)易自由化的例外應(yīng)當(dāng)由各成員方以表示同意的方式?jīng)Q定，并反映在WTO 協(xié)定文本中。上訴機(jī)構(gòu)的職能是在爭端解決程序中對WTO 協(xié)定條款進(jìn)行解釋，而政策考量，無論是貿(mào)易自由化政策還是其他政策，都不在上訴機(jī)構(gòu)的職責(zé)范圍內(nèi)。而在美國—蝦案中，上訴機(jī)構(gòu)從保障WTO 協(xié)定執(zhí)行的機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)變?yōu)榱嘶貞?yīng)社會和政治問題的機(jī)構(gòu)，使得成員方之間原本確定的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系被籠罩上了一層“司法造法”的陰影[8]。

再次，上訴機(jī)構(gòu)通過援引《維也納條約法公約》第31.3（c）條獲得了價值權(quán)衡的司法權(quán)力。上訴機(jī)構(gòu)依據(jù)《維也納條約法公約》第31.3（c）條援引作為國際法基本原則的比例原則，進(jìn)而運(yùn)用司法權(quán)衡的方法對WTO 一般例外條款進(jìn)行解釋。例如GATT1994 和GATS 的一般例外條款（GATT 第20 條和GATS 第14 條）涉及對“必要的”這一概念的解釋問題，即所謂的“必要性檢驗”問題。對此，從韓國—牛肉案開始，經(jīng)由歐共體—石棉案、多美尼加共和國—香煙案、美國—賭博案，到巴西—翻新輪胎案，上訴機(jī)構(gòu)在運(yùn)用繼承于GATT時期的“更小貿(mào)易限制”的檢驗方法的基礎(chǔ)上，逐步確立了一個復(fù)雜的關(guān)于“必要性”解釋的權(quán)衡檢驗，將所有有關(guān)變量進(jìn)行權(quán)衡[10]，尤其是對非貿(mào)易價值的重要性的權(quán)衡⑨。由此，“更小貿(mào)易限制”和權(quán)衡的方法共同構(gòu)成了“必要性檢驗”的部分，完全契合比例原則的全部內(nèi)容。同時，WTO 上訴機(jī)構(gòu)在解釋GATT20 條序言時也適用了比例原則（例如在美國—蝦案中）[11]。對比例原則的適用使得上訴機(jī)構(gòu)在平衡貿(mào)易自由化和WTO 成員國國內(nèi)管理目標(biāo)之間的關(guān)系上獲得了更大的司法權(quán)力，超出了WTO 協(xié)定文本的授權(quán)[12]。因為依據(jù)文義解釋的方法并不能從WTO 協(xié)定中發(fā)現(xiàn)比例原則的存在，作為權(quán)衡對象的各種變量無法在WTO協(xié)定文本中找到依據(jù)[13]。比例原則中的司法權(quán)衡會損害成員方之間權(quán)利與義務(wù)關(guān)系的穩(wěn)定性和可預(yù)見性，使得法官對于條約的解釋不再受條約文本的約束，法律因而變得具有不確定性和不可預(yù)見性，導(dǎo)致類似案件的裁決出現(xiàn)不一致甚至矛盾的現(xiàn)象[14]。并且，WTO 協(xié)定文本中明確列舉的特定的貿(mào)易自由化的例外條款表明：貿(mào)易價值和非貿(mào)易價值之間的權(quán)衡過程發(fā)生在WTO 法的立法過程，每一項例外都代表了WTO 成員方已經(jīng)認(rèn)可的不能被追求貿(mào)易自由化的目標(biāo)所妥協(xié)的政策目標(biāo)。因此，如果一項措施屬于例外條款中的某項，就意味著該措施所追求的目標(biāo)的相對價值是不受審查的。上訴機(jī)構(gòu)通過適用比例原則獲得了駁回對自由貿(mào)易價值的犧牲不成比例的國內(nèi)措施的自由裁量權(quán)[12]。

綜上所述，基于美國的主張，對上訴機(jī)構(gòu)“司法造法”予以批評的有關(guān)意見認(rèn)為，上訴機(jī)構(gòu)通過適用《維也納條約法公約》第31 條的方式，廣泛適用其他國際法對WTO 法進(jìn)行解釋的做法一方面在WTO 協(xié)定文本之外增加或減少了成員方在WTO 協(xié)定下的權(quán)利和義務(wù)；另一方面超出了成員方就WTO 協(xié)定進(jìn)行談判時的立法意圖，不符合條約賴以存在并生效的國家同意的基本原則。因此，上訴機(jī)構(gòu)所進(jìn)行的上述寬泛的法律解釋不能為多邊貿(mào)易體制提供可靠性與可預(yù)測性。

二、對美國關(guān)于WTO 上訴機(jī)構(gòu)“司法造法”評判標(biāo)準(zhǔn)的批判

美國的主張實質(zhì)上是將法律作為一種標(biāo)準(zhǔn)化的概念。所謂標(biāo)準(zhǔn)化概念就是指我們對某一概念的理解和適用基于我們接受并遵循的相同的客觀標(biāo)準(zhǔn)。例如三角形就是一種標(biāo)準(zhǔn)化的概念，我們對三角形持有共同的觀念是因為我們遵循相同的標(biāo)準(zhǔn)來判斷什么是三角形，即一種由直線線段連接不在一條直線上的三點所形成的平面圖形[4]。據(jù)此，國際法將“國家同意”作為效力來源的基本依據(jù)，國際法的概念也就成為了一種標(biāo)準(zhǔn)化概念。人們對國際法的理解和適用都遵循“國家同意”這一客觀標(biāo)準(zhǔn)，并衍生出經(jīng)國家同意的法律文本的文義解釋和國家立法意圖解釋的方法，從而適用一種客觀、機(jī)械的方法，確保法律解釋的確定性和一致性。但是，上述觀點存在致命性缺陷。首先，如果國際法的依據(jù)是一種事實問題，那么“國家同意”理論就無法回答這樣的問題：既然只有“同意”才能創(chuàng)設(shè)具有約束力的國際法義務(wù)，那么誰首先同意了“國家同意”這一基本規(guī)則？由此“國家同意”的邏輯必將陷入一種“死循環(huán)”[15]。其次，當(dāng)國家簽署條約或參加某項實踐時，它們同意什么內(nèi)容并不是完全清楚明確的，畢竟，條約的意思經(jīng)常是模糊的[3]。因此，法律的概念并不屬于上述標(biāo)準(zhǔn)化概念，法律的本質(zhì)是解釋性的，國際法亦不例外。法律文本并不是以獨立的和未經(jīng)解釋的狀態(tài)存在的，法律解釋是本體論的，在解釋之外或者解釋之前并不存在客觀性的意義來源，因此法律文本的意義無法通過某種機(jī)械的技術(shù)或方法推演出來[5]52。我們?nèi)绻钊肟疾煳谋竞统蓡T方意圖的解釋方法，在WTO 的實踐中就會發(fā)現(xiàn)，這兩種方法并不能為WTO 協(xié)定提供確定性和一致性的解釋，其推理常常缺乏合理性，甚至可能走向合法性的反面，不能為WTO 多邊貿(mào)易體制提供可靠性和可預(yù)測性。

（一）文本主義解釋難以避免上訴機(jī)構(gòu)“司法造法”

法律文本在很多情況下是不具有確定性的[4]。特別是國際協(xié)定文本往往被起草者故意留下一些模糊之處，因為各國無法就任何更具體的東西達(dá)成協(xié)議，而文本的模糊性使得締約方能在不拋棄或妥協(xié)的情況下達(dá)成協(xié)議[16]。就像WTO 協(xié)定在制定時不可避免地淪為了主權(quán)國家之間相互妥協(xié)的產(chǎn)物，因而其文本存在許多模糊與空白之處就不足為奇[17]。所以，解釋者固守文本主義的方法對WTO 協(xié)定進(jìn)行解釋必然較其他方法具有更大合法性的觀點并非是不證自明的。實際上，在很多時候，文本主義方法可能對它所致力于的合法性產(chǎn)生反作用力[18]。本文以歐共體—沙丁魚案為例進(jìn)行分析，說明上訴機(jī)構(gòu)在解釋W(xué)TO 協(xié)定條款的模糊之處時，僅僅適用文本主義的解釋方法難以提供具有說服力的、明確的結(jié)論，無法為成員方的決策提供可靠的指導(dǎo)。

在歐共體—沙丁魚案中，爭端雙方秘魯和歐共體就沙丁魚的標(biāo)記問題產(chǎn)生爭議。本案的起因是一項1989 年的歐共體條例規(guī)定，只有歐洲沙丁魚（sardina pilchardus）這一物種能被標(biāo)記為“沙丁魚”在市場上銷售。但是秘魯要求其向歐共體出口的太平洋沙丁魚（sardinops sagax）也可以標(biāo)記為“沙丁魚”。秘魯將歐共體訴至WTO，理由是歐共體條例違反了《技術(shù)性貿(mào)易壁壘協(xié)議》（以下簡稱TBT 協(xié)定）協(xié)定的有關(guān)規(guī)定⑩。秘魯指出國際食品法典標(biāo)準(zhǔn)（Codex Alimentarius）允許太平洋沙丁魚和其他有關(guān)魚類被標(biāo)記為沙丁魚。上訴機(jī)構(gòu)同意秘魯?shù)挠^點，認(rèn)為歐共體違反了TBT 協(xié)定第2.4條的規(guī)定⑩，沒有適用相關(guān)的國際標(biāo)準(zhǔn)作為其制定技術(shù)法規(guī)的基礎(chǔ)性依據(jù)。

首先，上訴機(jī)構(gòu)對TBT 協(xié)定第2.4 條中規(guī)定的“技術(shù)法規(guī)”進(jìn)行了解釋。TBT 協(xié)定附件1 規(guī)定一項技術(shù)法規(guī)是“規(guī)定強(qiáng)制執(zhí)行的產(chǎn)品特性或其相關(guān)工藝和生產(chǎn)方法、包括適用的管理規(guī)定在內(nèi)的文件”。上訴機(jī)構(gòu)將該條款解釋為技術(shù)法規(guī)就是符合以下三個條件的文件：（1）適用于一種同類的產(chǎn)品，（2）規(guī)定產(chǎn)品的特性，（3）要求強(qiáng)制執(zhí)行產(chǎn)品的特性。上訴機(jī)構(gòu)的這一解釋似乎與TBT 協(xié)定第2.4 條的文本規(guī)定并無二致，實際上很難說是一種解釋，而更像是對協(xié)定文本的同義反復(fù)。上訴機(jī)構(gòu)的這一文本解釋沒有為成員方提供在模糊的文本用語以外的任何更進(jìn)一步的、具體的指引[6]。

其次，上訴機(jī)構(gòu)回答了歐共體是否適用了國際食品法典標(biāo)準(zhǔn)作為其制定技術(shù)法規(guī)的基礎(chǔ)性依據(jù)的問題。TBT 協(xié)定第2.4 條沒有強(qiáng)制要求成員方適用國際標(biāo)準(zhǔn)，而是要求成員方將國際標(biāo)準(zhǔn)作為其制定技術(shù)法規(guī)的基礎(chǔ)性依據(jù)，這一要求與《實施衛(wèi)生與植物衛(wèi)生措施協(xié)定》（以下簡稱SPS 協(xié)定）類似。對此，上訴機(jī)構(gòu)查詢了字典中對“基礎(chǔ)性依據(jù)”的定義。上訴機(jī)構(gòu)指出《韋氏詞典》將“基礎(chǔ)性依據(jù)”定義為“任何事物的知識體系中的主要組成部分、基礎(chǔ)原理或理論”。同時，上訴機(jī)構(gòu)還查找了《新簡明牛津英語詞典》，該詞典將“基礎(chǔ)性依據(jù)”定義為“主要組成部分”和“其他事物是依據(jù)該事物構(gòu)建的或者其他事物的構(gòu)造和運(yùn)行是由其決定的”。由此，上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為，從這些不同的定義中，我們可以發(fā)現(xiàn)其中相同的關(guān)鍵詞，例如“主要組成部分”“基礎(chǔ)原理”以及“決定性的原則”，這些關(guān)鍵詞指向一個結(jié)論，即兩個事物之間必須具有非常強(qiáng)的和極其緊密的關(guān)系，其中一個是另一個的基礎(chǔ)性依據(jù)。所以，上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為歐共體沒有將國際食品法典作為其制定技術(shù)法規(guī)的基礎(chǔ)性依據(jù)。但是，上訴機(jī)構(gòu)的這一解釋并不具有明確的指導(dǎo)性，尤其是上訴機(jī)構(gòu)沒有澄清其結(jié)論所涉及的一個WTO 的基本法理問題：如何在制定國內(nèi)法規(guī)的國家主權(quán)和規(guī)范這一行為的國際法律義務(wù)之間劃定一條合理界限[18]？這說明，文本解釋時常無法為成員方制定貿(mào)易政策提供任何有效的指導(dǎo)，相反地，文本解釋卻可能借助語義寬泛的術(shù)語隱藏解釋者得出解釋結(jié)論的真正原理和方法，掩蓋其“司法造法”的真相[6]。

再次，上訴機(jī)構(gòu)解釋了即便是未經(jīng)一致同意通過的國際標(biāo)準(zhǔn)也構(gòu)成TBT 協(xié)定第2.4 條規(guī)定的國際標(biāo)準(zhǔn)。歐共體主張只有經(jīng)國際機(jī)構(gòu)一致同意采納的標(biāo)準(zhǔn)才能構(gòu)成TBT 第2.4 條規(guī)定的有關(guān)國際標(biāo)準(zhǔn)。國際食品法典標(biāo)準(zhǔn)對其不產(chǎn)生約束力，因為該標(biāo)準(zhǔn)沒有經(jīng)過國際食品法典委員會成員國的一致同意就得以正式通過。對此，上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為TBT 協(xié)定附件1.2 條的解釋性說明的最后兩句回答了這一問題，其最后兩句規(guī)定：“……國際標(biāo)準(zhǔn)化團(tuán)體制定的標(biāo)準(zhǔn)是建立在協(xié)商一致基礎(chǔ)之上的。本協(xié)定還涵蓋不是建立在協(xié)商一致基礎(chǔ)之上的文件?！睂Υ?，歐共體認(rèn)為附件1.2 條的最后一句是指非國際標(biāo)準(zhǔn)化團(tuán)體的其他機(jī)構(gòu)制定的文件。而秘魯和專家組認(rèn)為，最后一句是指國際標(biāo)準(zhǔn)化團(tuán)體機(jī)構(gòu)制定的不是建立在協(xié)商一致基礎(chǔ)上的文件。最終，上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為，由于ISO/IEC 指南中對“標(biāo)準(zhǔn)”的定義明確包括協(xié)商一致的要求，因此，合理的結(jié)論是TBT 協(xié)定附件1.2 條規(guī)定的“標(biāo)準(zhǔn)”的定義中對協(xié)商一致要求的遺漏是TBT 協(xié)定的起草者有意為之的。因此，上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為TBT協(xié)議附件1.2 中“標(biāo)準(zhǔn)”包括國際標(biāo)準(zhǔn)化團(tuán)體機(jī)構(gòu)制定的非經(jīng)協(xié)商一致通過的標(biāo)準(zhǔn)。上訴機(jī)構(gòu)的解釋存在形式邏輯上的問題，因為其解釋只有在這種情況下才具有說服力：人們已經(jīng)先入為主地認(rèn)為附件1.2 條最后一句的主語是指其決定必須作為成員方?jīng)Q策依據(jù)的國際標(biāo)準(zhǔn)化團(tuán)體。除此之外，上訴機(jī)構(gòu)的結(jié)論在實質(zhì)上也具有一定程度的不合理性：上訴機(jī)構(gòu)的解釋賦予了國際標(biāo)準(zhǔn)化機(jī)構(gòu)（其成員與WTO 的成員方基本相同）不具有合意的決定以約束力，而國際標(biāo)準(zhǔn)化機(jī)構(gòu)本身卻未賦予自己作出的決定以約束力，這就導(dǎo)致該機(jī)構(gòu)的一項國際決定在WTO 中對其成員方有效力，而在WTO 以外對其成員方不具有效力。對此，上訴機(jī)構(gòu)沒有對其結(jié)論給出具有可信性的解釋，甚至沒有意識到該結(jié)論背后所涉及到的更深層次的法理問題，即成員國決定對國內(nèi)風(fēng)險的規(guī)避程度和對不同消費(fèi)者群體的利益平衡的自主權(quán)限的問題[18]。因此，上述文本主義解釋路徑無助于證明上訴機(jī)構(gòu)解釋的合法性。

（二）成員方意圖解釋不能為上訴機(jī)構(gòu)解釋提供明確的合法性依據(jù)

通過考察WTO 成員方的立法意圖來解釋W(xué)TO 法的觀點認(rèn)為，成員方對WTO 協(xié)定的實際預(yù)期應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo(hù)，從而解釋者應(yīng)當(dāng)尋找每一個WTO 成員方對于WTO 協(xié)定文本的理解以及哪一種理解體現(xiàn)了成員方的真正意圖的證據(jù)。這種解釋方法的主要目的是發(fā)現(xiàn)和執(zhí)行WTO 成員方的預(yù)期。為此，WTO 專家組和上訴機(jī)構(gòu)可以根據(jù)《維也納條約法公約》第32 條的規(guī)定探究WTO 協(xié)定的談判歷史，以此考察協(xié)定文本的含義是否清楚明確，并進(jìn)而通過梳理談判歷史確定成員方的意圖來澄清協(xié)定文本的含義[19]。

然而，德沃金教授認(rèn)為，當(dāng)國家簽署條約或參加某項實踐時，它們在同意什么內(nèi)容上并不是完全清楚明確的。畢竟，條約的意思經(jīng)常是模糊的，必須歷經(jīng)一段時間的闡釋才能加以確定[3]。例如《聯(lián)合國憲章》第2（4）條規(guī)定：“各會員國在其國際關(guān)系上不得使用武力或武力威脅，或以與聯(lián)合國宗旨不符的任何其他方式，侵害任何國家的領(lǐng)土完整或政治獨立?！蔽覀儜?yīng)當(dāng)如何理解上述條款中的“領(lǐng)土完整或政治獨立”這一術(shù)語？如果由一組國家實施的人道主義干預(yù)（例如北約對科索沃和利比亞的干預(yù)），其目的在于停止種族屠殺或反人類罪行，而沒有任何對科索沃或利比亞的疆界或憲法上的改變，那么這種干預(yù)是否違反了被干預(yù)國家的領(lǐng)土完整或政治獨立？德沃金認(rèn)為所有在1945 年參與創(chuàng)設(shè)聯(lián)合國的國家以及之后加入該組織的國家似乎不太可能就包括這一問題在內(nèi)的所有問題擁有一致的答案。如果“國家同意”是國際法的最終依據(jù)，那么我們將很快走入對上述問題解釋的死胡同中去[4]。同樣地，就WTO 法而言，其立法者恐怕也無法說清楚他們所同意的WTO 法的真正內(nèi)容是什么，也不清楚當(dāng)成員方之間的意圖不同時，應(yīng)該如何進(jìn)行整合？更何況法律一經(jīng)制定出來就具有了獨立的“意志”，發(fā)展了的政治、經(jīng)濟(jì)、文化、習(xí)慣等條件會賦予法律文字以新的含義，這時它已經(jīng)脫離了立法者最初所同意的內(nèi)容的束縛，而揉進(jìn)了許多新的內(nèi)涵[20]。

比如在美國—蝦案中，申訴方和被訴方的爭論點之一就是如何解釋GATT 第20 條（g）項中的“可用竭的天然資源”這一概念。申訴方印度、巴基斯坦和泰國認(rèn)為“可用竭”一詞的合理解釋應(yīng)當(dāng)是指“諸如礦產(chǎn)那樣的有限資源而非生物資源或可再生資源”。在他們看來，有限資源為可用竭的資源是因為這些資源的總量有限，隨著人類的消費(fèi)會逐漸耗竭。不僅如此，他們還認(rèn)為，如果“所有的”自然資源都被視為是可用竭的，那么“可用竭”一詞所發(fā)揮的限定作用將成為擺設(shè)。除此之外，他們還特別提及了第20 條（g）項的起草歷史。GATT 第20 條的規(guī)定最初是在國際貿(mào)易組織（以下簡稱ITO）憲章草案中的商業(yè)政策中起草的，在整個ITO 憲章的起草的準(zhǔn)備會議中，代表們在討論GATT 第20 條（g）項的例外規(guī)定時始終關(guān)注于“原材料”“產(chǎn)品”和“礦產(chǎn)”，特別是一些國家（如印度、巴西等）代表團(tuán)專門就礦產(chǎn)資源（如錳）的保護(hù)問題進(jìn)行了討論。然而，作為被訴方的美國認(rèn)為，海龜是可用竭的，因為海龜是一種瀕危物種，如果該物種滅絕了，那么就會像石油和礦產(chǎn)一樣永遠(yuǎn)消失。另外，印度、巴基斯坦和泰國忽略了GATT 第20 條（g）項的其他有關(guān)物種規(guī)定的起草歷史，而這一歷史表明該條款的意圖包括對生物資源的適用。尤其是，在ITO 憲章的談判過程中，澳大利亞的代表曾質(zhì)疑GATT 第25 條（禁止數(shù)量限制）是否禁止澳大利亞限制美利奴羊的出口。該代表解釋說由于嚴(yán)重干旱，澳大利亞已經(jīng)喪失了2 000 萬頭美利奴羊，所以需要禁止這種羊的出口。比利時代表對此回應(yīng)稱無論第25 條的范圍是什么，澳大利亞的禁令都可以依據(jù)可用竭的自然資源的例外條款得到支持。因此，美國認(rèn)為，GATT第20 條的起草歷史實際上反駁了本案申訴方認(rèn)為（g）項排除生物資源的觀點。由此可見，有關(guān)WTO 成員方的立法意圖的證據(jù)充滿了矛盾和沖突，難以對協(xié)定文本的含義作出一致性的證明。

總之，立法者意圖的解釋方法主要體現(xiàn)為解釋者用條約準(zhǔn)備工作的有關(guān)資料來解釋條約文本[21]。而上訴機(jī)構(gòu)實際上對《維也納條約法公約》第32 條規(guī)定的訴諸條約準(zhǔn)備工作的解釋方法罕少適用。因為條約的準(zhǔn)備工作在《維也納條約法公約》中被賦予的法律地位是較低的，它只是條約解釋的一種輔助性方法。同時，更為重要的原因是WTO 協(xié)定的談判歷史缺乏明確可信的記錄，諸多模棱兩可的記載源于成員方在談判過程中的相互矛盾的表述和利益上的妥協(xié)[22]。因此，立法者意圖不能為WTO 法的解釋提供確定、一致的合法性標(biāo)準(zhǔn)。

在WTO 之前的幾十年，GATT 專家小組在有意借助于條約準(zhǔn)備工作對GATT 協(xié)定作出解釋時，基本上沒有任何特別的顧慮[23]。這是因為GATT 專家小組的做法實際上反映了GATT 時期權(quán)力導(dǎo)向的制度模式。GATT 時期專家小組程序的合法性來源于其對規(guī)則解釋的一致性，這種一致性又取決于專家小組的裁決與國際貿(mào)易俱樂部（由GATT 談判者、參與GATT 實踐的外交官以及貿(mào)易專家）對GATT 規(guī)則的理解和意圖保持一致[24]。但是，權(quán)力博弈的反復(fù)無常會導(dǎo)致以立法者意圖為依據(jù)的法律解釋對國際貿(mào)易體制的可靠性和可預(yù)測性的破壞。同時，WTO 擁有164 個成員方，其中大多數(shù)都是發(fā)展中國家，全球市民社會（以非政府組織和跨國公司為代表）在WTO 中的參與度也在逐漸提升。因此，WTO 的決策機(jī)制已不可能退回到諸如GATT 時期以美國為首的貿(mào)易俱樂部模式，盡管WTO 協(xié)定規(guī)則在最初制定時受到美國國內(nèi)貿(mào)易法的影響頗深，但其解釋應(yīng)當(dāng)符合此時當(dāng)下的全體成員方的普遍共識，而不應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)為規(guī)則協(xié)商表面一致下掩飾的大國意志。對此，我們不應(yīng)當(dāng)忘記DSU 第3.2 條規(guī)定爭端解決機(jī)制“依照解釋國際公法的慣例澄清協(xié)定的現(xiàn)有規(guī)定”的目的就是要減少GATT 時期專家小組對條約準(zhǔn)備工作的過度依賴，以此維護(hù)WTO 多邊貿(mào)易體制的規(guī)則導(dǎo)向的基本路徑，保障全球貿(mào)易共同體（不僅包括主權(quán)國家，也包括全球市民社會中的個人）在WTO 體制中所享有的可預(yù)期的權(quán)利[21]。

綜上所述，美國主張上訴機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)適用文本解釋和成員方意圖解釋來準(zhǔn)確無誤地反映成員方通過WTO 協(xié)定文本所表達(dá)的意志，上訴機(jī)構(gòu)對這兩種解釋方法的適用能夠避免“司法造法”。但是上文中通過分析這兩種解釋方法在實際案例中的適用表明：是否適用這兩種解釋方法不構(gòu)成上訴機(jī)構(gòu)進(jìn)行規(guī)則解釋和“司法造法”的分界線，上訴機(jī)構(gòu)適用這兩種解釋方法也可能推導(dǎo)出不止一種結(jié)論，或者得出與文本術(shù)語同樣模糊的解釋結(jié)論，實際上可能賦予上訴機(jī)構(gòu)以更大的司法裁量權(quán)。這兩種解釋方法與上訴機(jī)構(gòu)最終作出的裁決結(jié)果之間不存在一條直接的、單一的因果關(guān)系，上訴機(jī)構(gòu)表面上由上述兩種方法推導(dǎo)出的結(jié)論可能掩蓋其背后的真正意圖，使WTO 成員方無法真正看清上訴機(jī)構(gòu)通過一個又一個裁決建立的國家管制自主權(quán)與多邊貿(mào)易機(jī)制監(jiān)管權(quán)之間的界限，從而也就無法真正評估上訴機(jī)構(gòu)的法律解釋是否具有合法性，進(jìn)而無法找到約束上訴機(jī)構(gòu)解釋行為的有效方法。

三、WTO 法的目的解釋對上訴機(jī)構(gòu)“司法造法”的重新界定

WTO 如今已經(jīng)發(fā)展為較為成熟的多邊貿(mào)易體系，除了其成員方，全世界的個體經(jīng)濟(jì)行為者，對WTO 體制的穩(wěn)定性與可預(yù)見性都享有重大的利益[25]。然而基于國家同意標(biāo)準(zhǔn)的文本主義和締約方意圖方法難以為WTO 法的解釋提供充分的可靠性與可預(yù)測性。而WTO 法律實踐的參與者通過訴諸WTO 法的宗旨與目的即可獲得關(guān)于WTO 法解釋的確定、一致與合理的答案。WTO 多邊貿(mào)易體制作為其全體成員方的共同規(guī)則，上訴機(jī)構(gòu)只有把握其根本目的，才能超越WTO 協(xié)定文本本身的模糊性以及成員方利益的復(fù)雜性，發(fā)現(xiàn)WTO 協(xié)定真正代表的全球貿(mào)易共同體的普遍共識。無論上訴機(jī)構(gòu)適用《維也納條約法公約》第31 條規(guī)定的哪一種解釋方法，最終都要符合WTO 法的根本目的，其得出的結(jié)論需要從WTO 法的目的中獲得合法性依據(jù)，并保障上訴機(jī)構(gòu)的解釋有助于維護(hù)WTO 多邊體制的安全性與可預(yù)測性。因此，本文認(rèn)為，WTO 法的目的解釋法可以作為檢驗其他解釋方法的結(jié)論是否具有合法性，進(jìn)而檢驗上訴機(jī)構(gòu)是否進(jìn)行“司法造法”的一種可行路徑。

（一）目的解釋為上訴機(jī)構(gòu)提供更確定與合理的合法性解釋標(biāo)準(zhǔn)

1.WTO 法的目的解釋能夠提供更具確定性的標(biāo)準(zhǔn)?！皣彝狻辈荒転閃TO 法律規(guī)則提供根本性的依據(jù)，因為法律的概念并不是一種事實性的標(biāo)準(zhǔn)化概念，而是一種解釋性概念。盡管某些國際法命題的真實性問題可以通過“國家同意”（或者說是國家間的合意）的事實進(jìn)行判斷，但是人們關(guān)于法律命題的分歧和爭論可能依然存在，因為這種爭論實際上是對法律的價值和目的的爭論，而不僅是一項規(guī)范存在與否的問題。

因此，當(dāng)上訴機(jī)構(gòu)法官試圖澄清滲透在WTO 協(xié)定文本中的模糊、漏洞和空白時，需要悟出其所要解釋的WTO 協(xié)定規(guī)則所服務(wù)的目的以及潛藏在該項規(guī)則背后的原則或原理。從而，WTO 法律文本含義的確定應(yīng)當(dāng)受到WTO 協(xié)定的目的和宗旨的限制[21]。因為對文本的解釋實際上是要從某個術(shù)語的諸多語義中確定其恰當(dāng)?shù)姆珊x，即確定文本術(shù)語的眾多語義學(xué)含義中哪一種構(gòu)成了該具體案件中的合理的法律含義[26]。例如在美國—賭博案中，上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為，為了確認(rèn)某一術(shù)語的通常含義，專家組會從查找字典中的定義開始解釋。但是字典本身并不一定能解決復(fù)雜的解釋問題，因為字典通常要將單詞的所有含義都列出來，包括通常的含義和罕見的含義，普遍的含義和特殊的含義。所以，條約文本的解釋在根本上是依據(jù)條約的目的來作出的。例如有觀點認(rèn)為在歐共體—沙丁魚案中，上訴機(jī)構(gòu)表面上通過查字典等方法得出結(jié)論，即國際機(jī)構(gòu)制定的未經(jīng)一致同意通過的國際協(xié)定也構(gòu)成TBT 協(xié)定中規(guī)定的國際標(biāo)準(zhǔn)，背后體現(xiàn)了TBT 協(xié)定（與SPS 協(xié)定）的目的對其文本條款投射下的解釋的影子[18]。

國際常設(shè)法院在1919 年關(guān)于婦女工作的案件中的判決意見表明，文本解釋方法具有局限性，目的解釋實際上已經(jīng)取得了優(yōu)先地位。解釋者脫離法律的目的便難以探索法律文本的真正含義[7]66-67。對此，杰克遜教授認(rèn)為，解釋者經(jīng)常會引入目的論的解釋方法，訴諸法律體系的目的和宗旨來發(fā)現(xiàn)法律規(guī)則的含義。目的論的解釋方法能夠為原本是締約國相互妥協(xié)的產(chǎn)物的模糊和矛盾的條約條款注入新的生命[27]。也就是說，只有基于共同的目的和價值，我們對于WTO 法律含義是什么的爭論才能具有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，爭端解決機(jī)構(gòu)和成員方之間關(guān)于WTO 法的爭論才有意義，才能得出一個合理的結(jié)論[28]。人們通常擔(dān)心目的解釋會導(dǎo)致條約解釋的過多的靈活性，但其實這種擔(dān)憂是大可不必的，因為條約解釋者在任何情況下都不能得出與條約文本的含義相沖突的解釋[21]。這種辯證關(guān)系被美國—日落復(fù)審案中的專家組做了清晰的闡釋，即《維也納公約》第31條要求條約文本應(yīng)當(dāng)依據(jù)條約的目的和宗旨加以解讀，但條約的目的和宗旨不能推翻條約文本而獨立存在。

2.WTO 法的目的解釋能夠提供更具合理性的標(biāo)準(zhǔn)。德沃金認(rèn)為，如果將“國家同意”作為國際法的基本依據(jù)，那么國際法就好比穿上了束縛其手腳的緊身衣，不能服務(wù)于它在當(dāng)今世界必須服務(wù)的目標(biāo)——規(guī)誡一些國家對另一些國家造成的威脅。在德沃金看來，國際法的目標(biāo)或者說其正當(dāng)性基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)是：在一個經(jīng)濟(jì)相互深刻依賴的世界中，人民的生活更多地受到其他國家內(nèi)部發(fā)生的事情的影響，尤其是人民會受到囚徒困境風(fēng)險的威脅。對此，國際法要確保對每一個國家的權(quán)力施加切實可行的和共同的限制，使每一個國家具有從整體上努力改進(jìn)國際體系的義務(wù)。國際法要確保所有國家的政府通過彼此間的協(xié)調(diào)來克服囚徒困境（例如海洋中的過度捕撈，大氣層的二氧化碳污染等不能僅憑各國政府在其領(lǐng)土范圍內(nèi)采取措施加以解決），并對人民的權(quán)利提供保護(hù)[4]。同樣地，WTO 法作為國際法體系中的一部分，其正當(dāng)性基礎(chǔ)亦是如此。WTO 法的目的也是為了減輕或避免威斯特伐利亞體系下主權(quán)國家制定的以鄰為壑的貿(mào)易政策對其他國家和全球整個貿(mào)易體系的危害。

雖然WTO 協(xié)定在序言中規(guī)定了諸多目標(biāo)，但其核心在于“維護(hù)并促進(jìn)國際貿(mào)易多邊合作”[29]。如果我們認(rèn)為避免戰(zhàn)爭能夠有效地保障人權(quán)，那么WTO 多邊貿(mào)易體制就可以主張其自身價值的重要性[25]。維護(hù)WTO 多邊體制本身能緩和主權(quán)國家體系的失敗和危險[4]，這一“緩和”的概念提供了國際法最為普遍的結(jié)構(gòu)性原則和解釋背景[3]。

雖然目前WTO 多邊體制因某些國家奉行的單邊主義政策而遭遇危機(jī)，但在危機(jī)面前，人們反而能從WTO 體制的對立面更加清楚地意識到該體制真正的目的與價值——建立一個促進(jìn)全體成員方經(jīng)濟(jì)增長和可持續(xù)發(fā)展的、完整的、更加有活力的和持久性的多邊合作機(jī)制，反對貿(mào)易保護(hù)和單邊主義。上訴機(jī)構(gòu)適用目的解釋，實際上是以WTO 法的正當(dāng)性基礎(chǔ)作為其規(guī)則解釋的合法性依據(jù)，在實質(zhì)層面更加忠誠于全體成員方關(guān)于WTO 多邊貿(mào)易體制這一事業(yè)的根本宗旨，反對貿(mào)易保護(hù)與單邊主義，為多邊貿(mào)易體制提供安全性和可預(yù)測性。由此則可以解釋為什么上訴機(jī)構(gòu)在歐共體—沙丁魚案中，通過對TBT 第2.4 條和TBT 附件1 第2 條的文本解釋得出歐共體沒有以國際食品法典標(biāo)準(zhǔn)為依據(jù)制定技術(shù)法規(guī)，因而不符合TBT 協(xié)定要求的結(jié)論，因為上訴機(jī)構(gòu)受到了WTO 法的根本目的——保障國際貿(mào)易合作、維護(hù)多邊主義——的指引，發(fā)現(xiàn)TBT 協(xié)定的目的是要求成員國應(yīng)當(dāng)盡可能使國內(nèi)的技術(shù)法規(guī)和標(biāo)準(zhǔn)的制定與國際標(biāo)準(zhǔn)保持一致，以協(xié)調(diào)各國的政策，促進(jìn)國際合作。惟有如此，上訴機(jī)構(gòu)才能在具有歧義的協(xié)定文本中得出唯一合理的結(jié)論，并在成員方之間達(dá)成共識。

（二）目的解釋為上訴機(jī)構(gòu)援引外部國際法提供合法性依據(jù)與保障

1.目的解釋為WTO 法勾勒了一條具有開放性的合法性邊界。WTO 的目的，例如“可持續(xù)發(fā)展”以及建立一個“完整的、更加有活力的和持久性的多邊貿(mào)易體系”實際上涵蓋了與貿(mào)易有關(guān)的環(huán)境、勞工、人權(quán)等關(guān)聯(lián)議題。如果WTO 進(jìn)行自我封閉，與外部國際法中的其他非貿(mào)易價值相隔離，那么它的存在將是不可持續(xù)的，并受到來自于體系外部的對其正當(dāng)性詰責(zé)的威脅[25]。對此，WTO 上訴機(jī)構(gòu)呼吁避免對WTO 涵蓋協(xié)定的解釋與國際法進(jìn)行“臨床隔離”。在全球化條件下，WTO 法律體系作為全球治理體系的一部分，其生命力的維系離不開與其他國際法（甚至國內(nèi)法）的交流、借鑒與協(xié)調(diào)，特別是不同的社會價值（例如勞工標(biāo)準(zhǔn)與人權(quán)保障、環(huán)境保護(hù)與文化多樣性等）需要借助WTO 作為一種交互界面進(jìn)行協(xié)調(diào)與融合，這就要求WTO 法的合法性邊界必須具有一定的靈活性與開放性[21]。

所以，在美國—蝦案中，上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為，第20條（g）項的“可用竭的自然資源”的解釋必須根據(jù)環(huán)境保護(hù)國際共同體的當(dāng)代關(guān)切而作出。上訴機(jī)構(gòu)通過援引諸多國際公約和宣言，使用了一種“與時俱進(jìn)”的解釋方法對GATT 第20 條（g）項的內(nèi)涵進(jìn)行了符合當(dāng)代國際共識的解釋。上訴機(jī)構(gòu)指出：“現(xiàn)代國際公約和宣言通常提及的天然資源同時包括有生命的和無生命的資源?！睂Υ?，上訴機(jī)構(gòu)援引的國際公約和宣言包括《聯(lián)合國海洋法公約》（UNCLOS）、《生物多樣性公約》《21 世紀(jì)議程》《與〈保護(hù)遷徙物種野生動物公約〉協(xié)同的援助發(fā)展中國家決議》《瀕臨滅絕的野生動植物物種的國際貿(mào)易公約》（CITES）。上訴機(jī)構(gòu)根據(jù)CITES 強(qiáng)調(diào)海龜屬于一種可用竭的自然資源，因為其屬于CITES 的附錄1 所列明的瀕臨滅絕的物種。正如杰克遜所言，在GATT/WTO 的發(fā)展過程中一個最為重要的經(jīng)驗就是，國際制度本身并非一成不變，而是不斷發(fā)展和前進(jìn)的，那些固守于條約起草者的原始意圖的觀念，以及試圖貶低和否認(rèn)制度發(fā)展變化的有效性的傾向都將無助于國際制度整體目的的實現(xiàn)[30]。

2.目的解釋通過WTO 共同體的“傳統(tǒng)”為WTO法的合法性提供安全性保障。雖然WTO 法的合法性邊界應(yīng)當(dāng)具有一定的開放性，但這并不意味著外部國際法中的非貿(mào)易價值和規(guī)范通過《維也納條約法公約》第31.3（c）條引入WTO 法后，就獲得了優(yōu)先于WTO 法律規(guī)范的地位。特別是在協(xié)調(diào)貿(mào)易價值與人權(quán)和環(huán)境價值的關(guān)系時，人權(quán)和環(huán)境價值往往被作為“普世價值”進(jìn)行宣揚(yáng)，將這些價值引入WTO 法中，容易使WTO 法律規(guī)范從屬于人權(quán)或環(huán)境法律規(guī)范，令成員方將人權(quán)和環(huán)境保護(hù)作為貿(mào)易保護(hù)主義正當(dāng)化的理由，掩蓋其以保護(hù)國內(nèi)人權(quán)或環(huán)境價值之名行貿(mào)易保護(hù)之實的行為。在這種情況下，我們?nèi)绻试S上訴機(jī)構(gòu)對《維也納條約法公約》第31.3（c）條不加限制的適用，那么就等于是打開了破壞WTO 多邊體制的潘多拉魔盒[25]。

有觀點認(rèn)為，WTO 協(xié)定序言規(guī)定了諸如促進(jìn)“普遍的福利”“可持續(xù)發(fā)展”“優(yōu)化利用世界資源”的政策目標(biāo)，說明多邊貿(mào)易自由化是實現(xiàn)這些更高位階的社會目標(biāo)的工具，而非目的本身。所以，為增強(qiáng)WTO 制度的正當(dāng)性，可以在WTO 裁決中援引WTO 協(xié)定序言所規(guī)定的這些價值和原則，而這些價值和原則所具體指向的是WTO 以外的國際公法所規(guī)定的廣泛的環(huán)境權(quán)和人權(quán)[31]。同時，《維也納條約法公約》第31.3（c）規(guī)定WTO 裁決機(jī)構(gòu)在解釋W(xué)TO 法時可以援引“適用于當(dāng)事國間關(guān)系之任何有關(guān)國際法規(guī)則”。該條作為司法裁決者手中的“萬能之鑰”，允許其“進(jìn)入國際法的所有房間”[32]。甚至，對于WTO 司法裁決者而言，《維也納條約法公約》第31.3（c）的規(guī)定使得適用WTO 以外的國際法成為一種必須，以允許成員國在貿(mào)易關(guān)聯(lián)議題上具有相當(dāng)?shù)恼呖臻g，更是為了給予WTO 協(xié)定序言中的廣泛的政策目標(biāo)以實際意義[31]。上述觀點的危險性是顯而易見的，其適用的結(jié)果將不可避免地使非貿(mào)易價值高于貿(mào)易價值，從而可能在WTO 法律體系中引入侵蝕該體系完整性和基本共識的癌癥細(xì)胞。該觀點所提出的援引外部國際法對WTO 法進(jìn)行解釋的方法像一個蛇皮口袋，延展度極佳，可以不斷地擴(kuò)大，以至于可以裝下諸多經(jīng)過非貿(mào)易價值偽裝的貿(mào)易保護(hù)和單邊行動，最終破壞WTO 多邊貿(mào)易體制的整體性與安全性。所以，盡管WTO 法律體系需要保持一種開放性，在其需要時與外部的法律環(huán)境進(jìn)行溝通，回應(yīng)國際社會多元的價值要求，但與此同時，它也必須要保持自身的自治性與完整性。

實際上，上訴機(jī)構(gòu)處在WTO 法律共同體的“傳統(tǒng)”之中，該“傳統(tǒng)”即WTO 法的目的以及在該目的之下的利益與偏好，這些利益與偏好限制和指導(dǎo)了上訴機(jī)構(gòu)對WTO 協(xié)定文本的理解?！耙粋€人在社區(qū)或其傳統(tǒng)中的生活必然限制著這個人的視野——也就是他可能在一個文本中看到或理解的東西?！盵5]52因此，上訴機(jī)構(gòu)在解釋W(xué)TO 法時，必然站在WTO 多邊貿(mào)易體制的立場上而非站在外部國際法的立場上對貿(mào)易價值與非貿(mào)易價值關(guān)系進(jìn)行協(xié)調(diào)，它對規(guī)則的解釋是基于貿(mào)易與人權(quán)/環(huán)境而非基于人權(quán)/ 環(huán)境與貿(mào)易的模式進(jìn)行的。然而，上訴機(jī)構(gòu)所處的WTO 法律共同體的“傳統(tǒng)”并不意味著其被偏見之墻所圍，只從狹窄的入口放進(jìn)那些擁有“我不會說什么新東西”的通行證的事物。相反，如上所述，WTO 法的合法性邊界應(yīng)當(dāng)具有開放性，允許其他外部國際法規(guī)則與價值的進(jìn)入，以滿足WTO 法的發(fā)展需要并強(qiáng)化其正當(dāng)性基礎(chǔ)。但是，WTO 法律共同體如何知道哪些外部國際法規(guī)則符合WTO 法的需要呢？對此，上訴機(jī)構(gòu)通過其解釋進(jìn)行篩選，這種篩選的過程已經(jīng)被WTO 法的“傳統(tǒng)”——WTO 法的目的所決定。

例如在歐共體—生物技術(shù)產(chǎn)品案中，上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為，《卡塔赫納生物安全議定書》（以下簡稱《議定書》）的預(yù)防原則與SPS 協(xié)定的風(fēng)險評估和預(yù)防原則含義不同，貿(mào)易視角的環(huán)境保護(hù)與環(huán)境視角的環(huán)境保護(hù)之間存在價值認(rèn)知的斷層。根據(jù)《議定書》第10.6 條的規(guī)定，如果進(jìn)口成員方尋求一種與國際標(biāo)準(zhǔn)相比更高水平的保護(hù)，那么進(jìn)口成員方可以利用預(yù)防原則作為更高的標(biāo)準(zhǔn)而采取一種缺乏確定科學(xué)證據(jù)證明的貿(mào)易限制措施，具有完全的貿(mào)易限制性[7]146。而SPS 協(xié)定強(qiáng)調(diào)科學(xué)證據(jù)的確定性、客觀性和透明度。SPS 協(xié)定允許成員國采取必要的SPS 措施保護(hù)人類、動植物的生命健康，然而，協(xié)定同樣要求采取的措施要建立在切實的科學(xué)證據(jù)的基礎(chǔ)上，必須基于科學(xué)的風(fēng)險評估，并且不會對國際貿(mào)易構(gòu)成變相的壁壘。SPS 協(xié)定鼓勵成員國將SPS 措施與國際標(biāo)準(zhǔn)（與SPS 協(xié)定的要求相互一致）進(jìn)行協(xié)調(diào)。對此，協(xié)定特別列出了三個國際標(biāo)準(zhǔn)制定組織：國際食品法典委員會（CAC）、國際動物流行病學(xué)局（OIE）以及國際植物保護(hù)公約（IPPC）。并且，SPS 協(xié)定第5.7 條規(guī)定的預(yù)防原則是在一定期限內(nèi)臨時適用的，成員國有義務(wù)在合理的期限內(nèi)尋找證明存在潛在風(fēng)險的科學(xué)證據(jù)并以此審查已經(jīng)采取的措施。因此，SPS 協(xié)定第5.7 條規(guī)定的預(yù)防原則與《議定書》中的預(yù)防原則的含義和要求不同，二者在就轉(zhuǎn)基因產(chǎn)品的風(fēng)險防范上存在理念上的沖突，難以兼容[33]。在WTO 法中適用《議定書》中的預(yù)防原則會構(gòu)成對貿(mào)易的變相限制，損害WTO 成員方之間權(quán)利與義務(wù)的平衡。因此，外部的環(huán)境法或人權(quán)法不應(yīng)當(dāng)成為WTO 法本身，外部國際法規(guī)范只能在WTO 法自我發(fā)展的過程中，在其內(nèi)部的法律規(guī)則和制度選擇的自我修正中加以體現(xiàn)[34]。所以，WTO 法的目的解釋在打開WTO 合法性邊界的同時，為其正當(dāng)性的理解施加了“傳統(tǒng)”的限制，從而為WTO多邊貿(mào)易體制提供了安全性的保障。

結(jié) 語

上訴機(jī)構(gòu)在解釋W(xué)TO 協(xié)定規(guī)則時始終面臨著一種兩難的司法困境：一方面要澄清WTO 涵蓋協(xié)定的現(xiàn)有規(guī)定，另一方面又要確保其解釋不能增加或減少WTO 協(xié)定所規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)。因此，上訴機(jī)構(gòu)解釋W(xué)TO 協(xié)定的行為猶如在刀尖上舞蹈。美國的主張以“國家同意”為合法性標(biāo)準(zhǔn)，看似為上訴機(jī)構(gòu)的解釋提供了安全的保障，而實際上由于WTO 協(xié)定條款存在許多模糊之處，成員方的立法意圖也缺乏確定一致的歷史記錄，使得“國家同意”的標(biāo)準(zhǔn)難以提供在WTO 協(xié)定文本之外的任何更為具體明確的指引。正是基于這一原因，美國的主張不僅難以為WTO 上訴機(jī)構(gòu)解釋提供明確合理的合法性標(biāo)準(zhǔn)，而且可能成為美國達(dá)成其自身實用主義目的的工具。例如，美國一方面指責(zé)上訴機(jī)構(gòu)的法律解釋超出了WTO 協(xié)定文本和美國參與談判時的立法意圖的授權(quán)，但同時又在美國—蝦案和墨西哥—電信案中要求上訴機(jī)構(gòu)適用演進(jìn)的解釋方法，即使這種解釋方法似乎增加或減少了WTO 協(xié)定的權(quán)利和義務(wù)[2]。因此，我們應(yīng)當(dāng)為文本主義和成員方意圖的解釋方法施加WTO 法律目的的限定，以維護(hù)WTO 多邊體制為基本立場，防止上訴機(jī)構(gòu)的解釋走向WTO 合法性的反面。

WTO 法的目的解釋為上訴機(jī)構(gòu)援引外部國際法對WTO 協(xié)定進(jìn)行解釋的行為提供了合法性的依據(jù)。并且，目的解釋通過WTO 共同體的“傳統(tǒng)”為WTO 法提供“過濾式保護(hù)”，防止引入的外部國際法成為反噬WTO 法律體系的“癌癥細(xì)胞”。畢竟，要應(yīng)對WTO 當(dāng)下面臨的危機(jī)，與其把希望寄托在對規(guī)則機(jī)械僵化的適用和成員方意圖的考古發(fā)掘上，從而使WTO 爭端解決機(jī)制淪為某些大國翻手為云覆手為雨的自留地，倒不如寄望于WTO 規(guī)則在多邊貿(mào)易體制的應(yīng)有之義和全球普遍共識下的自我發(fā)展。

注 釋：

①See Dispute Settlement Body, Negotiations on Improvements and Clarifications of the Dispute Settlement Understanding,Communication from the United States, TN/DS/W/82/Add.1,25 October 2005. Office of the United States Trade Representative,2018 Trade Policy Agenda and 2017Annual Report of the President of the United States on the Trade Agreements Program,March 2018, https://ustr.gov/about-us/policy-offices/press-office/reports-and-publications/2018/2018-trade-policy-agenda-and-2017, visited on 21 May 2020.

②Statements by the United States at the Meeting of the WTO Dispute Settlement Body, 27 Aug 2018, https://geva.usmission.gov/wp -content/upload/sites/290/Aug27.DSB.Stmt.as -delivered.fifin.public.pdf, visited on 21 May 2020.

③Statements by the United States at the Meeting of the WTO Dispute Settlement Body,29 Oct 2018, https://geneva.usmission.gov/wp-content/uploads/sites/290/Oct29.DSB.Stmt_.as delivered.fifin_.rev_.public.pdf,visited on 21 May 2020.

④Statements by the United States at the Meeting of the WTO Dispute Settlement Body, 18 Dec 2018, https://geva.usmission.gov/wp -content/upload/sites/290/Dec18.DSB.Stmt.as -deliv.fifin.public.pdf, visited on 21 May 2020.

⑤Office of the United States Trade Representative, 2018 Trade Policy Agenda and 2017Annual Report of the President of the United States on the Trade Agreements Program, March 2018, at 24, https://ustr.gov/about-us/policy-offices/press-office/reports-and-publications/2018/2018-trade-policy-agenda-and-2017, visited on 21 May 2020.

⑥D(zhuǎn)ispute Settlement Body, Negotiations on Improvements and Clarifications of the Dispute Settlement Understanding,Communication from the United States, TN/DS/W/82/Add.1, 25 October 2005.

⑦See Dispute Settlement Body, Special session - Minutes of meeting,TN/DS/M/29, 24 October 2005.

⑧Appellate Body Report, United States - Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products,WT/DS58/AB/R, adopted Oct. 12, 1998,para. 158.

⑨上訴機(jī)構(gòu)對非貿(mào)易價值的司法權(quán)衡在韓國—牛肉案首次引入，用于解釋GATT 第20 條（d）項的“必要性”概念。這一解釋方法之后又在歐共體—溫石棉案中被再次適用于解釋GATT 第20 條（b）項的“必要性”概念并確立下來。

⑩TBT 協(xié)定第2.4 條規(guī)定：如需制定技術(shù)法規(guī)，而有關(guān)國際標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)存在或即將擬就，則各成員應(yīng)使用這些國際標(biāo)準(zhǔn)或其中的相關(guān)部分作為其技術(shù)法規(guī)的基礎(chǔ)，除非這些國際標(biāo)準(zhǔn)或其中的相關(guān)部分對達(dá)到其追求的合法目標(biāo)無效或不適當(dāng)，例如由于基本氣候因素或地理因素或基本技術(shù)問題。