中醫(yī)藥文化遺產(chǎn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)研究

嚴(yán)令耕

（南京中醫(yī)藥大學(xué)，江蘇南京 210023）

文化遺產(chǎn)由物質(zhì)文化遺產(chǎn)和非物質(zhì)文化遺產(chǎn)組成，其中物質(zhì)文化遺產(chǎn)包括歷史文化古跡、建筑、遺址、文物等，是人類在幾千年社會(huì)發(fā)展過程中留下的文化痕跡，具有歷史，藝術(shù)和科學(xué)價(jià)值，涵蓋了廣泛的領(lǐng)域。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)不僅包含民間傳說、習(xí)俗、民間表演、技能展示和傳統(tǒng)知識(shí)等，還包含傳統(tǒng)文化活動(dòng)、展示傳統(tǒng)文化的內(nèi)容[1]。文化遺產(chǎn)是中華民族精神價(jià)值、思維方式和想象力的集中體現(xiàn)，展示了中華民族的生命力和創(chuàng)造力，是人民智慧的結(jié)晶，也是人類文明的瑰寶。保護(hù)文化遺產(chǎn)就是保護(hù)民族情感，能增進(jìn)和維護(hù)民族團(tuán)結(jié)，是我國社會(huì)大家庭穩(wěn)定的前提。加強(qiáng)文化遺產(chǎn)保護(hù)能促進(jìn)人類和社會(huì)共同和諧發(fā)展[2]。

1 保護(hù)中醫(yī)藥文化遺產(chǎn)的法律權(quán)利基礎(chǔ)

中醫(yī)藥文化遺產(chǎn)屬于世界文化遺產(chǎn)中的一種，是我們中華民族特有的寶貴資源，因其簡便、高效、生態(tài)、綠色、環(huán)保、成本低、靈驗(yàn)等特點(diǎn)，一直以來護(hù)佑中華民族繁衍生息，也促進(jìn)世界文明進(jìn)一步交流，并具有現(xiàn)實(shí)或潛在的商業(yè)價(jià)值。隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展、疾病譜的改變和社會(huì)更加關(guān)注健康和生活質(zhì)量，中醫(yī)藥發(fā)展前景廣闊。從20 世紀(jì)80年代開始，國內(nèi)外有識(shí)之士對(duì)中醫(yī)藥文化遺產(chǎn)保護(hù)的問題極為關(guān)注，希望能采取切實(shí)有效的方法傳承中醫(yī)藥，但效果并不理想。2004年我國加入《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》。2005年，國家中醫(yī)藥管理局對(duì)中醫(yī)藥進(jìn)行“打包”申遺，組織了多次中國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)申報(bào)工作，中醫(yī)藥是其中的一大類別。自第一批國家級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄公布至今，國家級(jí)保護(hù)名錄包含83 項(xiàng)中醫(yī)藥類項(xiàng)目，省級(jí)保護(hù)名錄包含300 多項(xiàng)中醫(yī)藥類項(xiàng)目，市、縣保護(hù)名錄中的中醫(yī)藥項(xiàng)目數(shù)量更多。目前國內(nèi)沒有專門的中醫(yī)藥文化遺產(chǎn)保護(hù)法，只是在2017年出臺(tái)《中華人民共和國中醫(yī)藥法》中涉及部分內(nèi)容，但離中醫(yī)藥文化遺產(chǎn)全面保護(hù)的要求遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，因此在現(xiàn)有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律體系之下，中醫(yī)藥文化遺產(chǎn)保護(hù)很困難。中醫(yī)藥文化遺產(chǎn)到底能不能使用知識(shí)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行保護(hù)？ 首先探討是否需要對(duì)中醫(yī)藥文化遺產(chǎn)進(jìn)行權(quán)利保護(hù)。中醫(yī)藥在我們有數(shù)千年的使用歷史，隨著經(jīng)濟(jì)全球化進(jìn)程的推進(jìn)，許多其他國家進(jìn)口我國原料也生產(chǎn)中醫(yī)藥相關(guān)產(chǎn)品，甚至返銷給我國，而我們未獲得任何經(jīng)濟(jì)上的回報(bào)，造成無形資產(chǎn)的流失，例如，救心丸在日本被他人搶先申請(qǐng)了專利，我國的救心丸在日本市場上銷售成了侵權(quán)行為。早在2000年,世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織討論文化遺產(chǎn)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，專門成立了“知識(shí)產(chǎn)權(quán)與遺傳資源、傳統(tǒng)知識(shí)和民間文藝保護(hù)政府間委員會(huì)”。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)的立法主要是為了保護(hù)利益。凱爾森認(rèn)為，法律賦予的權(quán)利是法律秩序所承認(rèn)并使之生效的意志和由法律秩序所保護(hù)的利益[3]。因此法律賦予的權(quán)利與利益不可分，利益的驅(qū)動(dòng)必然存在法律權(quán)利[4]。因此在判斷中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識(shí)是否可以被保護(hù)，從而產(chǎn)生一定的法律權(quán)利，要看中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識(shí)能否會(huì)產(chǎn)生相應(yīng)的利益。如果能夠產(chǎn)生利益，需要制定相關(guān)法律保障利益的分配。

2 中醫(yī)藥文化遺產(chǎn)的特征

2.1 活態(tài)性

中醫(yī)藥文化遺產(chǎn)除了具體產(chǎn)品外，是以活態(tài)形式保存著，例如，中醫(yī)的診斷過程、中藥的炮制和制備過程就是一個(gè)活態(tài)過程，是通過中醫(yī)與患者的交流過程進(jìn)行診斷，或者是藥工憑經(jīng)驗(yàn)對(duì)制備工藝進(jìn)行判斷和掌握來體現(xiàn)，只有炮制或者制備過程產(chǎn)生的結(jié)果才是產(chǎn)品。中醫(yī)藥理論也具有活態(tài)性，如《黃帝內(nèi)經(jīng)》中記載的經(jīng)絡(luò)，在經(jīng)脈之外，還增加了絡(luò)脈、經(jīng)別、經(jīng)筋、皮部和奇經(jīng)等新的概念，共同組成一個(gè)完整的經(jīng)絡(luò)系統(tǒng)，隨著時(shí)代的變遷，結(jié)合現(xiàn)代科學(xué)對(duì)經(jīng)絡(luò)進(jìn)一步深入研究，從生理學(xué)方面、物理學(xué)方面、病理學(xué)方面探討經(jīng)絡(luò)的實(shí)質(zhì)，提出“循經(jīng)傳感”“細(xì)胞社會(huì)學(xué)”“自由基學(xué)”等成果，還引入電磁波傳導(dǎo)的概念，用于偏癱、肢體無力等疾病的治療產(chǎn)生良好的效果。

2.2 傳統(tǒng)性

中醫(yī)藥文化遺產(chǎn)已有幾千年的使用歷史，具有傳統(tǒng)性，在傳承過程中體現(xiàn)著原藥材特點(diǎn)和使用習(xí)慣，例如，道地藥材與環(huán)境有內(nèi)在聯(lián)系，有時(shí)還善于使用傳統(tǒng)經(jīng)方。中醫(yī)藥學(xué)產(chǎn)生于樸素的哲學(xué)中，其中“天人合一”“陰陽五行”等理論來源于道家的哲學(xué)智慧。“天人合一”寓意人是自然界的一部分，人的生命與自然界休戚相關(guān)。在中國古代哲學(xué)中，陰陽學(xué)說研究的是天地變化之道，萬物運(yùn)行的法則，生命變化的規(guī)律。中醫(yī)以金、木、水、火、土相生相克理論來解釋臟腑的運(yùn)行變化，體現(xiàn)了事物之間的聯(lián)系制約關(guān)系?！氨孀C論治”思維體現(xiàn)了事物普遍聯(lián)系的規(guī)律，是中醫(yī)認(rèn)識(shí)疾病和治療疾病的基本原則?！叭市娜市g(shù)”體現(xiàn)了中華民族悠久的人文精神。

2.3 應(yīng)變性

中醫(yī)藥文化遺產(chǎn)有不斷進(jìn)化的特點(diǎn)，特別是進(jìn)入現(xiàn)代社會(huì)，中醫(yī)藥廣泛汲取現(xiàn)代科技，形成特有的中醫(yī)藥文化遺產(chǎn)，而且中醫(yī)藥文化遺產(chǎn)在使用過程也具有應(yīng)變性，如隨著季節(jié)、節(jié)氣的變化也會(huì)影響疾病的診斷和藥物的選用?！侗静菥V目》記錄藥物16 部1 892 種，并組方1 000 首，經(jīng)過多年的發(fā)展，目前的中藥提煉達(dá)到納米級(jí)，有效成分的分析更加精準(zhǔn)，一種中藥可以提取出多種成分，利用更有效。比如： 冬蟲夏草的提取，可以將冬蟲夏草提取到糖醇、氨基酸、多肽、維生素、蟲草素、腺嘌呤等，并根據(jù)物質(zhì)的不同，通過化學(xué)組合出上千種藥品，得到更高的藥用價(jià)值。

2.4 經(jīng)驗(yàn)性

幾千年來多數(shù)中醫(yī)藥文化遺產(chǎn)是采用口耳相傳、師徒相授的方式傳承的，有些經(jīng)驗(yàn)缺乏文字表達(dá)，而浩如煙海的中醫(yī)藥著作中也充斥著許多不科學(xué)的成分，因此保護(hù)難度很大。例如，新冠疫情發(fā)生后，人們從孫思邈的《千金方》、張仲景的《傷寒雜病論》、吳又可的《溫疫論》、吳鞠通的《溫病條辨》等經(jīng)典著作中，尋找治療傳染病的方法，再結(jié)合天氣、時(shí)間，制定中醫(yī)藥防治新冠傳染病的方劑藥物和技術(shù)方法，這些經(jīng)驗(yàn)?zāi)毩斯湃藢?duì)疫病防治規(guī)律不斷探索、思考、總結(jié)的智慧。屠呦呦正是從葛洪的《肘后備急方》中記載的“青蒿一握，以水二生漬，絞取汁，盡服之”，發(fā)現(xiàn)了對(duì)熱不穩(wěn)定的青蒿素，挽救了全球數(shù)百萬人的生命，并因此獲得諾貝爾生理學(xué)或醫(yī)學(xué)獎(jiǎng)。

2.5 公開性

民國前，中醫(yī)藥文化遺產(chǎn)都是代代相傳，大量中醫(yī)創(chuàng)造的作品都處于公開狀態(tài)，沒有版權(quán)保護(hù)的概念，任何人都可以學(xué)習(xí)和利用，新中國成立后，國家非常重視中醫(yī)藥科研事業(yè)的發(fā)展，提出要辦好中醫(yī)學(xué)院，繼續(xù)提倡中醫(yī)帶徒弟，繼承祖國醫(yī)學(xué)遺產(chǎn)，運(yùn)用現(xiàn)代科學(xué)的方法，發(fā)掘、整理我國醫(yī)藥學(xué)遺產(chǎn)，形成大量的中醫(yī)藥科研成果，隨著知識(shí)產(chǎn)權(quán)意識(shí)的增強(qiáng)，對(duì)于中醫(yī)藥科研成果在公開前，運(yùn)用法律手段進(jìn)行保護(hù)，已成為成果原創(chuàng)者的共識(shí)。

3 中醫(yī)藥文化遺產(chǎn)與現(xiàn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的沖突與融合

關(guān)于中醫(yī)藥文化遺產(chǎn)能否用知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)來保護(hù)存在兩種截然不同的看法：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度不適合中醫(yī)藥文化遺產(chǎn)的保護(hù)。例如，李美英認(rèn)為，除了新的中藥組方外，歷代醫(yī)籍中記載的中醫(yī)藥理論和處方屬于現(xiàn)有技術(shù)，不符合專利法規(guī)定的新穎性和創(chuàng)造性，利用專利法得不到保護(hù)[5]。唐光良等認(rèn)為，目前世界范圍內(nèi)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)沒有采用傳統(tǒng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度，而是采用相關(guān)的國際公約和各國的國內(nèi)立法制度。中國在知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度外還需要建立專門的立法，使非物質(zhì)文化遺產(chǎn)得到保護(hù)[6]。由于中醫(yī)藥文化遺產(chǎn)與現(xiàn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度之間的關(guān)系，很難體現(xiàn)中醫(yī)藥文化遺產(chǎn)的獨(dú)創(chuàng)性。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，現(xiàn)有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度可以實(shí)現(xiàn)中醫(yī)藥文化遺產(chǎn)的有效保護(hù)。

4 中醫(yī)藥文化遺產(chǎn)得到知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的合理性

對(duì)中醫(yī)藥文化遺產(chǎn)能得到知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的理由如下：掌握了中醫(yī)藥文化遺產(chǎn)的權(quán)利人，可以通過坐診、制藥、售藥帶來經(jīng)濟(jì)利益，中醫(yī)藥行業(yè)工業(yè)化后更是給人類社會(huì)帶來生巨大的財(cái)富，例如，歷代形成的“同仁堂”“胡慶余堂”“張恒春”等藥店品牌，還有“云南白藥”“王氏保赤丸”等名優(yōu)中藥，目前中醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)已成為我國重要的經(jīng)濟(jì)支柱行業(yè)。知識(shí)產(chǎn)權(quán)是一種民事權(quán)利，同時(shí)具有財(cái)產(chǎn)性，在保護(hù)中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識(shí)時(shí)可以充分地利用知識(shí)產(chǎn)權(quán)優(yōu)勢，為權(quán)利人和人類社會(huì)帶來雙重利益。因此，中醫(yī)藥文化遺產(chǎn)可以通過知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度進(jìn)行相應(yīng)的保護(hù)。

5 中醫(yī)藥文化遺產(chǎn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度的構(gòu)建

由于現(xiàn)有知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的內(nèi)在缺陷，在中醫(yī)藥文化遺產(chǎn)實(shí)施保護(hù)時(shí)，存在沖突或者不合理之處。如有些中醫(yī)藥文化遺產(chǎn)是身份不明的成員創(chuàng)作的，例如，大量經(jīng)方的主體是不特定的，不能明確是誰發(fā)明的，或者是很久以前就形成的，而我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度主要是保護(hù)個(gè)人或集體創(chuàng)作的作品，如將其套用到中醫(yī)藥文化遺產(chǎn)的保護(hù)中，會(huì)遇到許多困難，如侵權(quán)如何鑒定，食品和藥品的共同使用，誰來提起訴訟，權(quán)利如何行使，如何確定非法使用，都需要作出特殊的規(guī)定，可見立法難度很大，為了適應(yīng)新的發(fā)展，現(xiàn)有知識(shí)產(chǎn)權(quán)理論體系應(yīng)該創(chuàng)新，將中醫(yī)藥文化遺產(chǎn)的保護(hù)納入其中。

5.1 利用鄰接權(quán)對(duì)中醫(yī)藥文化遺產(chǎn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行防御性保護(hù)

教科文組織在《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》中定義: 非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是指由各組織、社群看作文化遺產(chǎn)的各種各樣的實(shí)踐、表演、形式、知識(shí)、技能，也包括相關(guān)工具、物體、工藝品和文化空間。此外，該公約除在上一款中概括界定了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的范圍外，又具體列舉了如下幾項(xiàng): (1)口頭傳說和表述，包括文化遺產(chǎn)的語言; (2)表演藝術(shù); (3)社會(huì)風(fēng)俗、禮儀、節(jié)慶; (4)與自然和宇宙相關(guān)的各種知識(shí)和實(shí)踐;(5)傳統(tǒng)的手工藝技能[7]。以江蘇省為例，已確定19個(gè)項(xiàng)目列入省級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)名錄，包括王氏保赤丸制作技藝、五妙水仙膏制作技巧、曹氏中藥熱敷接骨療法、常州錢氏中醫(yī)兒科療法、許氏正骨療法、金壇儒林樹德堂婦科療法等，其中還有4 個(gè)為國家級(jí)保護(hù)名錄，包括雷允上六神丸制藥技巧、致和堂膏滋藥制作技藝、季德勝蛇藥制藥技藝、丁氏痔科醫(yī)術(shù)，可見中醫(yī)藥文化遺產(chǎn)多為藥物和治療方法。對(duì)于中醫(yī)藥傳統(tǒng)技術(shù)，古籍記載的處方、醫(yī)藥制劑，大部分都已經(jīng)公開，失去新穎性和創(chuàng)造性，不符合專利法要求，也就不能夠獲得授權(quán)，用專利法對(duì)其進(jìn)行保護(hù)，但是可以利用著作權(quán)法、商標(biāo)法、反不正當(dāng)競爭法等鄰接權(quán)進(jìn)行保護(hù)。

5.2 促進(jìn)中醫(yī)藥文化遺產(chǎn)中隱性知識(shí)向顯性知識(shí)的轉(zhuǎn)化后進(jìn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)

由于大多數(shù)顯性知識(shí)可以申請(qǐng)專利，專利法也規(guī)定了什么樣的發(fā)明能夠被授予專利，可以分析中醫(yī)藥文化遺產(chǎn)中哪些隱性知識(shí)，隱性知識(shí)如何轉(zhuǎn)化為顯性知識(shí)，能夠使用顯性知識(shí)的語言來表達(dá)，怎樣用顯性知識(shí)中的數(shù)據(jù)、圖標(biāo)、公式來體現(xiàn)隱性知識(shí)，例如，按照中醫(yī)理論進(jìn)行的新藥開發(fā)，通過臨床前實(shí)驗(yàn)和臨床實(shí)驗(yàn)，積累大量的實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)就可以申請(qǐng)發(fā)明專利。再如名老中醫(yī)望診的數(shù)據(jù)采集，不能局限于臉色或舌苔等顏色指標(biāo)，還要結(jié)合光學(xué)、模式識(shí)別、機(jī)械學(xué)等頭面、五官、皮膚全方位進(jìn)行編輯整理，并采集不同證型患者，建立一套客觀、規(guī)范的診斷標(biāo)準(zhǔn)，形成一個(gè)專家診療系統(tǒng)，用人工神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)對(duì)中醫(yī)證候的信息值進(jìn)行數(shù)據(jù)挖掘，提供辨證論治的準(zhǔn)確率，形成的診斷系統(tǒng)可以申請(qǐng)軟件保護(hù)。

5.3 完善中醫(yī)藥非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的登記制度和長期保護(hù)制度

由于診斷治療方法等中醫(yī)藥非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是無形的、分散的，首先需要廣為宣傳非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的登記制度，讓中醫(yī)藥非物質(zhì)文化遺產(chǎn)自覺到主管部門去登記，讓分散的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)匯集起來，并進(jìn)行分類、確認(rèn)，對(duì)其內(nèi)容、形式、權(quán)屬等進(jìn)行認(rèn)定，最后固定非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權(quán)利主體，發(fā)揮用知識(shí)產(chǎn)權(quán)對(duì)其進(jìn)行保護(hù)的基礎(chǔ)作用。

5.4 構(gòu)建中醫(yī)藥文化遺產(chǎn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)網(wǎng)絡(luò)

形成一個(gè)中醫(yī)藥文化遺產(chǎn)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)庫，當(dāng)供方和受方需要分享其中一個(gè)精通的技術(shù)經(jīng)驗(yàn)以及技術(shù)語言時(shí)，是中醫(yī)藥文化遺產(chǎn)中隱性知識(shí)體現(xiàn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的好時(shí)機(jī)。網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)庫能夠促進(jìn)消除一個(gè)常見的溝通障礙，并且加強(qiáng)供方和受方之間的熟悉性。網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)庫還幫助鼓勵(lì)隱性知識(shí)轉(zhuǎn)移，要么通過互動(dòng)數(shù)據(jù)庫，要么通過協(xié)同的研究努力[18]。

6 結(jié)語

綜上所述，作者首先認(rèn)為知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度可用于中醫(yī)藥文化遺產(chǎn)的保護(hù)。但是，由于現(xiàn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度和中醫(yī)藥文化遺產(chǎn)的內(nèi)涵存在沖突，不能直接簡單應(yīng)用，目前，某些國家和地區(qū)已經(jīng)開始使用新的特殊知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度來保護(hù)其傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)知識(shí)，希望我國在現(xiàn)有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度上進(jìn)一步優(yōu)化，制定行之有效，適合中醫(yī)藥文化遺產(chǎn)，具有中國特色的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度。