“足以型”故意高空拋物危險判定教義學分析
——《關于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》第5條評析

■張雪靖

（湖南工商大學法學與公共管理學院，湖南 長沙 410000）

一、風險刑法：安全感法益

當今社會已經進入到風險社會，現(xiàn)有法律不足以規(guī)制高空拋物。雖然侵權法第87條規(guī)定了高空拋物致人損害的侵權責任，亦有學者將此種侵權法認為是風險侵權法[1]，但單純依賴民事立法規(guī)制高空拋物不能達到預防和救濟的功能。截至2020年9月20日，在1240件民事案例中，絕大數案件是物業(yè)合同糾紛、相鄰糾紛、勞動糾紛，僅有140份是不明拋擲物墜落物損害責任糾紛[2]，糾紛的本質是居住權和行人安全期待權之間的沖突[3]。但案件大多數是找不到具體侵權人，不能有效懲處高空拋物者。民法典侵權責任編回應實務難題，吸收理論成果[4][5]，完善高空拋物具體制度，具有立法的邏輯性和規(guī)范性[6]，強調公安機關依法及時偵查，確定具體行為人。與高空拋物一樣容易引起公共危險的就是危險駕駛?；诠诧L險的控制，刑法修正案（八）增設了危險駕駛罪，即行為人一旦實施醉酒（80 mg/100 mL）駕駛，即既遂，故該罪屬于危險犯，同時基于人權保障，限制危險犯適用[7]，防止刑法圈的不當擴大。

安全感法益在風險社會背景下刑法不應給予保護，但“足以型”故意高空拋物侵犯的法益是公共安全。例如：香港特別行政區(qū)《簡易程序治罪條例》將高空拋物明確為犯罪行為[8]。有學者認為對高空拋物入罪應謹持刑法謙抑理念[9]。但筆者認為刑法應介入并予以規(guī)制故意高空拋物行為。為銜接民事規(guī)定，維護“頭頂上的安全”，合理限制刑事權力，最高院發(fā)布了《關于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》（以下簡稱《意見》）。《意見》第5條和第6條規(guī)定根據行為人主觀、動機、拋物場所、拋擲物的種類、拋擲物的次數、場所人數、是否被行政處罰、造成的人員或者財物的損失等因素，依據動態(tài)系統(tǒng)論，強調各要素排列上的位階，依法適用具體的罪名，并準確量刑，從而有效打擊犯罪和保護法益?！兑庖姟凡粚儆诨诿襟w話語的壓力型立法[10]，具有立法上的前瞻性和務實性，能夠客觀、慎重與全面地區(qū)分民事行為與刑事行為，有效化解社會矛盾。

二、“足以型”故意高空拋物定位

（一）“足以型”故意高空拋物罪名：以危險方法危害公共安全罪定罪

司法實務與《意見》表述均證明“足以型”故意高空拋物不具有獨立成罪的充分理由，以危險方法危害公共安全罪定罪是相對合理的選擇[11]。第一，實務中以現(xiàn)有罪名足以定罪處罰。截至2020年9月20日，在中國法院網，以“高空拋物”“刑事案例”“判決書”以及“刑事案由”為關鍵詞檢索出43件案例，經過分析得出有效案例為31件案例，如表1高空拋物罪名所示。實務中根據案件的具體情節(jié)，既可以區(qū)分故意與過失，又可以區(qū)分侵犯人身、財產、公共秩序和社會管理秩序。其中，以危險方法危害公共安全罪頻率最高，遵循同類解釋原則，認為“足以型”高空拋物是與放火、決水、爆炸以及投放危險物質相當的危險方法。第二，《意見》規(guī)定屬于規(guī)范目的可類型化融入既有罪名的情形?！兑庖姟返?條規(guī)定：故意從高空拋棄物品，尚未造成嚴重后果，但足以危害公共安全的，依照刑法第一百一十四條規(guī)定的以危險方法危害公共安全罪定罪處罰。該規(guī)定不是法律擬制，而是法律注意的規(guī)定，即使沒有法律的規(guī)定，也應認定為以危險方法危害公共安全罪。這種司法模式屬于規(guī)范目的可類型化融入既有罪名的情形，可有效避免危險現(xiàn)象化入罪，保持刑法的謙抑性[12]。有學者認為以危險方法危害公共安全罪屬于口袋罪[13]。前者是立法問題，后者是司法問題，只有遵循罪刑法定原則才可以避免口袋罪的產生。假設將高空拋物獨立構罪，民法典之前是結果犯，民法典后，《刑法修正案（十一）（草案）》刪除了足以二字，是抽象危險犯。刑罰是拘役或者管制，并處或單處罰金。那么故意高空拋物行為與放火、決水、爆炸等危險方法區(qū)分的標準是什么？故意高空拋物的刑罰設置與以危險方法危害公共安全罪如何銜接？故意高空拋物會不會像醉酒型危險駕駛罪一樣，成為第一大刑事案件，刑法前置性會不會太廣，司法資源是否適當？均有待考量（見表1）。

（二）“足以型”故意高空拋物性質：適格犯

“足以型”故意高空拋物可根據案情被認定為以危險方法危害公共安全罪，屬于適格犯?！兑庖姟凡]有說明“足以危害公共安全”中的“危害”是指實害。筆者認為“足以型”故意高空拋物是介于具體危險犯與抽象危險犯之間，屬于適格犯。理論界對把“足以”作為具體危險犯標志的危險犯二分理論提出了質疑。關于“足以型”危險犯的理論存在具體危險犯理論[14]、抽象危險犯理論[15]、程度或性質說[16]、準抽象危險犯說[17-18]、適合犯理論（具體危險性犯）[19]。抽象危險犯是行為的危險，具體危險犯是行為和結果的危險，兩者最本質的區(qū)分是對危險作實質性的判斷，那么介于行為、行為和結果之間的危險如何被分類，就是理論爭議點。一般認為“足以使……發(fā)生……危險”是對具體危險犯的表述，但這屬于立法技術的表達，不是危險犯的區(qū)分標準。具體危險犯說的弊端在于將“足以”條款作為結果屬性，否認行為的屬性；抽象危險犯說的弊端在于否認刑法條文量的規(guī)定，忽視處罰單個犯罪的特定化行為，違背了“刑法的二律背反性”[20]；性質或者程度說的弊端在于否認“足以條款”是刑法的構成要件要素，是犯罪成立的必須具備的條款[21-22]。準抽象危險犯說、具體危險性犯說、適格犯理論實質上都是以行為本身的危險屬性作為處罰根據的危險犯類型。適格犯理論較之于“準抽象危險犯說和具體危險性犯學說”更加完善，除了要求法官在個案中結合案件事實具體判斷行為自身的危險性，還要在個案中具體判斷是否存在阻礙“危險源”向現(xiàn)實轉化的“否定因素”，進而判斷行為是否具有“過失中繼能力”以及判斷行為人主觀上對不能確保法益侵害的不發(fā)生是否至少存在過失，綜合判斷行為對法益侵害的“足以性”[23]。

（三）引入適格犯理論的必要性

適格犯的引入具有現(xiàn)實必要性。故意高空拋物案件在2020年陡增，在故意高空拋物刑事案件中，行為人精神狀態(tài)50%是醉酒，其余除一位是精神異常，起因是鄰里糾紛、家庭糾紛或工作糾紛，為發(fā)泄情緒，在住宅區(qū)、宿舍、酒店等場所將石塊、酒杯、消防器械、家用物品、銅制物品、刀具、花類盆等拋擲物扔到樓下、停車場、廣場或者公交候車區(qū)，足以危害到不特定多數人的人身或財產安全，但行為人與被害人沒有任何糾紛，是誰遇見誰倒霉的概率事件，性質類似于“隨機殺人案件”，屬于“報復社會”型危害公共安全的行為[24]。“足以造成實害”與“足以造成危險”的區(qū)別[25]，是實務中認定的難點、痛點，容易導致同案不同判?；诳刂骑L險以及提前保護法益的需求，抽象危險犯是各國立法的重要手段[26-28]，而適格犯有助于完善危險犯理論。我國除現(xiàn)有“足以型”危險犯：破壞交通工具罪，破壞交通設施罪，生產、銷售假藥罪，生產、銷售不符合衛(wèi)生標準食品罪，生產、銷售不符合標準的醫(yī)用器材罪，以及非法采集、供應血液、制作、供應血液制品罪，我國亦面臨著生物危險、技術危險、環(huán)境危險等，中國刑事理論應逐步完善危險犯的理論。

表1 高空拋物罪名

三、“足以型”故意高空拋物認定：足以性的類型化判斷

（一）一般標準

德國適格犯理論對于危險的判斷不但關注行為人在行為時的客觀事實，還考慮行為人是否具有阻止危險發(fā)生的主觀因素和客觀行為[29]。我國關于危險判斷的學說很多[30]，但本質是主觀判斷說、客觀判斷說和修正說之間的區(qū)別，爭議集中在危險的判斷材料、判斷時間和判斷標準這三大方面。具體到“足以型”故意高空拋物危險判定問題，判斷材料是事后查明的全部客觀事實以及行為人的犯罪計劃和犯罪意圖，不可考慮一般人認識到的事實；判斷時間是事前判斷，而不是事后判斷；判斷標準是根據因果關系理論考慮行為人是否具有阻礙危險發(fā)生的客觀條件（過失中繼能力）和主觀條件（排除過失），方法是以社會一般人的立場為主，以科學的因果法則為輔，不可考慮特殊情形、特定主體等。筆者結合上述一般的判斷標準，同時結合危險的屬性，提出“足以型”故意高空拋物個罪危險的判斷方法。

（二）特殊標準

1.危險必須具有公共安全指向性

危險必須具有公共安全指向性。首先，明確公共安全僅限于生命和身體安全。筆者不否認在刑法分則第二章體系解釋中，公共安全具有多元的規(guī)范內涵[31]，包括人身、財物、生產安全、公共生活安寧以及公共利益。但具體罪名應具體解釋，本罪應采取縮小解釋，應限制在人身安全，不包括單純的財物安全[32-35]，不包含引起公眾心理恐慌的情形[36]。如附表1以危險方法危害公共安全罪定罪的16個判決書中危險的分析所示，在16個以危險方法危害公共安全罪的刑事案例中，單純從損害后果來看，有10個案例是財物實害，4個案例是人身實害，2個案例沒有任何實害。若是以結果為導向進行判斷，那么就沒有對危險作實質性判斷，混淆了實害與危險的概念。從判決書公開的信息來看，分析墜落物、拋擲區(qū)域以及墜物區(qū)，侵害的法益是人身安全。關于財物實害，一是因為拋擲物造成的危險具有不特定性，二是本罪的法益主要是侵犯人身安全，其次附隨侵犯財物安全。如果單純侵犯財產安全，可以毀壞財物罪定罪處罰[37]。此外，有位行為人將一支滅火器，兩支滅火器、陶土花盆，分兩次從住宅區(qū)天臺扔向小區(qū)道路旁的綠化帶內，僅造成綠化帶植物損害[38]。這個案例并不是引起公共恐慌的情形，而是具有產生危險或者實害的危險。是否保護引起公共恐慌的情形本質上是安全感是否是刑法應保護的法益？首先安全感是精神層面，具有模糊性，違背刑法的明確性。公共安全才是安全感背后真正保護的法益，即該安全感可以被一般化，而不是特殊化[39]。其次，多數人或不特定是公共安全的判斷關鍵。理論對是否包含不特定，以及多數人和不特定的關系存在爭議，目前公共危險是指對不特定或者多數人的危險，是理論的通說，筆者也贊成通說的觀點?！肮舶踩钡谋举|是公共性，多數人是公共最直接的表現(xiàn)形式，不特定是在不能確定多數人的情況下，對存在多數人的可能性予以認定[40]，具有替補性。不特定的本質是指危險侵害范圍具有擴張性[41]和侵害行為具有加害性[42-43]。如附表1以危險方法危害公共安全罪定罪的16個判決書中危險的分析所示，時間在故意高空拋物中一定比例決定被侵害的人數。有位行為人在6點將電視、被子、枕頭、茶水桌玻璃面、抽屜等物品扔向河務局辦公樓玻璃平臺（該院落未封閉），造成3輛汽車8313元的損失[44]；有位行為人在1點將加氣塊、水泥塊、木凳等物品扔向住宅區(qū)樓下造成3輛汽車4500元的損失[45]。筆者與法院存在不同的看法，在上述兩個案例中，考慮生活習慣，人數一般不具有多數性，那么是否具有不特定性？是否存在行為的加害性，是否可以擴大侵害的范圍？均存在爭議。有學者認為“危險不特定擴大說”可以彌補“對象不特定說”的缺陷，值得深入研究。

附表1 以危險方法危害公共安全罪定罪的16個判決書中危險的分析

2.危險結果的嚴重性必須考慮危險等級性

危險結果的嚴重性必須考慮危險等級性[46]。在現(xiàn)有立法中存在等級性規(guī)定，例如：《生產安全事故報告和調查處理條例》規(guī)定安全事故等級；《火災統(tǒng)計管理規(guī)定》規(guī)定火災事故等級；《貫徹落實網絡安全等級保護制度和關鍵信息基礎設施安全保護制度的指導意見》繼《網絡安全法》完善網絡安全等級保護制度，進入2.0時代。遵循這種理念，“足以型”故意高空拋物的危險等級一定程度上取決于客觀環(huán)境的可能性和行為的嚴重程度。詳言之，一是根據時間、場所、層數和周邊因素等判斷客觀環(huán)境的可能性，二是根據拋擲物的種類、質量、數量和次數判斷行為的嚴重程度。結合生活經驗，筆者提出不成熟的看法。在時間因素中：在工作日中，1～5點是不太可能，0～1點、5～6點是偶然，9～11點、14點到 17點是可能，6～9點、11～14點、17～24點是很可能；在非工作日中，1～5點是偶然，0～1點、5～6點是可能，6～24點是很可能。在場所因素中，住宅區(qū)和酒店均是很可能。在周邊因素中，是作為降低或者增加危險等級的，例如是否存在防護設施，是否存在客觀天氣。結合一個70克雞蛋分別從4、8、18、25樓拋下來，隨著樓層的增加，沖擊是成倍地增加。將建筑物的層數，拋擲物的種類、質量、數量以及次數結合起來，綜合考慮沖力的大小，是最科學的方式，但是筆者認為，一般、較大、重大和特大的嚴重程度僅是量刑的情節(jié)，不是定罪情節(jié)，因為拋擲物從樓上故意拋下，沖力都是不可忽視的，過分量化不利于定罪。司法部門結合相關專業(yè)人士將可能性等級分為很有可能、可能、偶然和不太可能，將嚴重程度等級分為一般、特大、重大以及特大，綜合考慮可用藍色、黃色、橙色和紅色分別表述為低度、中度、高度和極高危險，用來輔助定罪量刑，也可以用來法制宣傳。

3.危險必須具有高度蓋然性

危險必須具有高度蓋然性，并不違背疑罪從無原則。高度蓋然性來源于自由心證制度，是民訴規(guī)則，是在證據優(yōu)勢基礎上法官形成的內心確信。高空拋物與其他犯罪的區(qū)別在于危險結果歸屬于某個人是無法被提前預知的，但是危險仍具有高度蓋然性的本質屬性，這需要從行為人是否具有注意義務和阻礙危險結果發(fā)生的主觀心態(tài)，結合因果關系理論進行判斷。也就是說，高度蓋然性在民訴中是認定證據證明力，在本罪中，借這個概念來認定具有因果關系，即行為人的行為具有一次性造成多數人重傷、死亡的危險特性。疑罪從無原則，是指在現(xiàn)有證據不能完全證明是被告人的犯罪行為，但也不能排除是被告人實施的，從而在法律上推定被追訴人無罪。回顧疑罪從無的歷史，其從無到有，從紙面上的法到實踐中的法，從法律規(guī)則到法治方式，是法治建設的縮影，任何司法改革和司法制度均不能違背疑罪從無原則?？偠灾?，疑罪從無是無法確定是被追訴人的行為，高度蓋然性是已經確定是被告人的行為，考慮行為與結果是否具有因果關系，是否存在介入因素。

四、結論：“足以型”故意高空拋物懲處

對“足以型”故意高空拋物危險的判定僅是規(guī)制該罪的一部分，有效懲處“足以型”故意高空拋物需要多措并舉。第一，提高證據意識。民事連帶責任以及警察的不作為一直成為詬病，背后原因之一便是取證很難。安裝攝像頭可能因為侵犯隱私權而難以實現(xiàn)，但其他方法可以被適用，例如在社會監(jiān)控高空拋物方面設置專業(yè)的人員和技術、保護現(xiàn)場并對拋擲物上的指紋進行鑒定、尋求專業(yè)人士的幫助測算拋物角度和力度、落實有獎舉報制度等。第二，宜采取先刑后民程序。對刑事偵查權窮盡的原則，對情形惡劣的加害人實施嚴重懲罰和高額賠償。第三，構建由國家、物業(yè)公司及業(yè)主（社會保險）按6:3:1比例聯(lián)合成立高空拋擲物損害基金[47]。不可否認，偵查、懲處以及救濟是國家的責任，但是我國尚未構建被害人國家救助制度（僅限于人身損害），商業(yè)保險也不具有成熟性，各地對救助范圍、救助方式、資金來源差異很大。若三大主體按比例交納基金，可以督促各自履行職責、遵守法律并合理救急無辜被害人。