離崗體檢，并不是“非做不可”

文/張倩茹

設(shè)有職業(yè)病危害崗位的企業(yè)，普遍存在一種認(rèn)知，即未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查，就不能與員工解除或終止勞動(dòng)合同。這一認(rèn)知，主要來(lái)源于兩條法律依據(jù)：其一，是《勞動(dòng)合同法》第四十二條中的規(guī)定，即從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動(dòng)者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動(dòng)合同；其二，是《職業(yè)病防治法》第三十六條中的規(guī)定，即對(duì)未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查的勞動(dòng)者不得解除或者終止與其訂立的勞動(dòng)合同。

在現(xiàn)實(shí)操作中，企業(yè)有時(shí)很難讓員工完成離崗前職業(yè)健康體檢的步驟，比如員工明確拒絕或無(wú)法與員工取得聯(lián)系等情況十分常見(jiàn)，諸如此類(lèi)情況下，解除或終止勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)如何合法完成，對(duì)于企業(yè)來(lái)說(shuō)，將是一個(gè)不小的挑戰(zhàn)。

【案情】

2010 年9 月1 日起,鄧某一直受雇于某公司，所在崗位為職業(yè)病危害作業(yè)崗位。2018 年12 月31 日,雙方訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。

2020 年2 月10 日,鄧某在某網(wǎng)絡(luò)社交群組內(nèi),發(fā)布了與其不和的同單位女員工梁某某的手機(jī)電話號(hào)碼,并備注令人容易聯(lián)想到該手機(jī)號(hào)碼持有人從事賣(mài)淫的文字,致使梁某某的生活和工作受到嚴(yán)重干擾,遂在公司的幫助下向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。

2020 年2 月15 日,公安機(jī)關(guān)認(rèn)定鄧某上述行為侵犯了梁某某的人身權(quán)利,違反《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法》第四十二條第五項(xiàng),對(duì)其作出拘留五日的行政處罰決定(已執(zhí)行完畢)。

2020 年2 月20 日,該公司向鄧某發(fā)出書(shū)面通知書(shū),告知因其上述違法行為并決定于2020 年2 月15 日起解除雙方訂立的勞動(dòng)合同。

隨后，鄧某提出勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁,請(qǐng)求裁決該公司向鄧某支付違法解除勞動(dòng)關(guān)系賠償金138919.64 元、代通知金7311.56 元。2020 年5 月8 日,仲裁委員會(huì)作出裁決:駁回鄧某全部請(qǐng)求。2020 年5 月13 日,鄧某提出訴訟。后本案經(jīng)過(guò)仲裁、一審和二審，最終該企業(yè)勝訴。

在這起案件中，鄧某的主張主要是以下三點(diǎn)：其一，公司以“嚴(yán)重過(guò)錯(cuò)”為由單方解除合同，但規(guī)章制度沒(méi)有經(jīng)過(guò)民主程序制定，有部分內(nèi)容違法，且僅有公示程序；其二，解除合同理應(yīng)當(dāng)事先通知工會(huì)，公司雖然沒(méi)有工會(huì)，也應(yīng)采用通知當(dāng)?shù)乜偣?huì)等變通方式來(lái)履行《勞動(dòng)合同法》第四十三條；其三，公司在解除前沒(méi)有安排本人進(jìn)行離崗前職業(yè)病健康檢查。

該公司的主張主要有四點(diǎn)：其一，公司的勞動(dòng)合同和規(guī)章制度合法有效，該員工的行為違反了公序良俗，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律后果；其二，公司沒(méi)有工會(huì)，無(wú)須通知工會(huì)；其三，員工應(yīng)舉證證明本崗位屬于職業(yè)病危害作業(yè)崗位；其四，公司以嚴(yán)重違紀(jì)解除，無(wú)須安排離崗前職業(yè)病健康檢查。

這個(gè)案件具有一定的代表性，所涉及的爭(zhēng)議點(diǎn)，與其他涉及職業(yè)病危害崗位的案件具有很大的共通性，因而我們一起來(lái)做個(gè)簡(jiǎn)單分析。

該崗位是否屬于職業(yè)病危害崗位

在很多涉及職業(yè)病的判例中，很多企業(yè)的第一個(gè)抗辯理由就是撇清崗位性質(zhì)，即否定員工所在的崗位屬于職業(yè)病危害崗位。如果在案件審理過(guò)程中發(fā)生爭(zhēng)議，一般會(huì)安排所在安監(jiān)局，或相關(guān)的監(jiān)測(cè)機(jī)構(gòu)對(duì)員工所在崗位的工作場(chǎng)所進(jìn)行監(jiān)測(cè)，然后做出結(jié)論。因而，如果員工確實(shí)所在職業(yè)病危害相關(guān)崗位，企業(yè)若仍堅(jiān)持否認(rèn)，除了拖延訴訟，其他意義并不大。

在發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，員工所在的崗位一般來(lái)說(shuō)以員工實(shí)際履行的崗位確定，而不僅僅以雙方書(shū)面約定的崗位確定，如果兩者不一致，一般以實(shí)際履行的崗位為準(zhǔn)。

那么，怎么認(rèn)定員工的崗位屬于職業(yè)病危害崗位呢？所謂職業(yè)病危害崗位，即指勞動(dòng)者所在崗位從事生產(chǎn)作業(yè)時(shí)，能夠直接或間接接觸到比較嚴(yán)重的職業(yè)病危害因素的作業(yè)崗位。

《用人單位職業(yè)病危害告知與警示標(biāo)識(shí)管理規(guī)范》第十六條規(guī)定，符合以下條件之一，即為產(chǎn)生嚴(yán)重職業(yè)病危害的作業(yè)崗位：

1. 存在矽塵或石棉粉塵的作業(yè)崗位；

2. 存在“致癌”“致畸”等有害物質(zhì)或者可能導(dǎo)致急性職業(yè)性中毒的作業(yè)崗位；

3. 放射性危害作業(yè)崗位。

《用人單位落實(shí)職業(yè)病防治責(zé)任自查和風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估指南》第十七條，嚴(yán)重職業(yè)病危害因素包括以下內(nèi)容：

1.《高毒物品目錄》所列職業(yè)病危害因素；

2. 石棉纖維粉塵、游離二氧化硅含量10%以上粉塵；

3. 確認(rèn)人類(lèi)致癌物、致敏物；

4. 電離輻射（除外Ⅲ類(lèi)射線裝置、Ⅳ類(lèi)和Ⅴ類(lèi)密封源、丙級(jí)非密封源工作場(chǎng)所及予以豁免的實(shí)踐或源）；

5. 衛(wèi)生健康主管部門(mén)規(guī)定的其他應(yīng)列入嚴(yán)重職業(yè)病危害因素范圍的。

解除合同的限制問(wèn)題

職業(yè)病危害崗位的作業(yè)人員，在出現(xiàn)法定的解除依據(jù)或終止依據(jù)時(shí)，較之其他的普通勞動(dòng)者，存在一定的解除限制，即解除前必須完成離崗前職業(yè)健康體檢。

這一解除限制，主要的條款即來(lái)源于本文開(kāi)始前所提到的兩個(gè)條款，此處不再贅述。但這兩個(gè)條款，在實(shí)際操作中，我們需要有正確的解讀，而切忌機(jī)械地使用，否則，很容易陷進(jìn)無(wú)法解除或終止的“泥沼”。這里需要明確兩個(gè)事項(xiàng)：

●企業(yè)未安排離崗體檢，可能需要承擔(dān)巨大的法律后果

不論是與員工解除還是終止勞動(dòng)合同，離崗體檢都是重要的一環(huán)。

一方面是為了完善我們的解除程序，避免被認(rèn)定為違法解除。另一方面，是為了保障企業(yè)的合法權(quán)益。企業(yè)未按要求進(jìn)行離崗體檢，除了可能被認(rèn)定為違法解除外，還可能存在以下后果：其一，可能會(huì)因?yàn)檫`反《職業(yè)病防治法》受到衛(wèi)生行政部門(mén)的行政處罰，輕則警告，重則還需要承擔(dān)5 萬(wàn)元以上10萬(wàn)元以下的罰款；其二，員工離職后患職業(yè)病的，企業(yè)無(wú)法自證清白，需要承擔(dān)員工的工傷保險(xiǎn)待遇。

●個(gè)別情形下，員工未進(jìn)行離崗體檢，不影響企業(yè)解除的效力

主要包含三種情況：其一，員工因違反《勞動(dòng)合同法》第三十九條的情形之一被解除勞動(dòng)合同的，即包括但不僅限于嚴(yán)重違紀(jì)、嚴(yán)重失職、被追究刑事責(zé)任等；其二，員工明確拒絕進(jìn)行離崗前職業(yè)健康體檢的；其三，員工主動(dòng)放棄離崗前職業(yè)健康體檢的。

本案就符合這一情形。盡管該企業(yè)未安排員工鄧某進(jìn)行離崗體檢，但法院最終仍然認(rèn)定企業(yè)為合法解除。理由是依據(jù)《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，對(duì)于從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動(dòng)者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查,或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的,用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動(dòng)合同,但并未規(guī)定用人單位不得依照本法第三十九條規(guī)定與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同。本案中,雖然鄧某是從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動(dòng)者,未有證據(jù)顯示鄧某離職時(shí)處于疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間。盡管該公司未安排鄧某進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查,但因涉案解除勞動(dòng)合同不屬于《勞動(dòng)合同法》第四十條、第四十一條規(guī)定的情形,故涉案解除勞動(dòng)合同不屬于《勞動(dòng)合同法》中規(guī)定的不得解除勞動(dòng)合同的情形。

在實(shí)際操作中，筆者提出如下建議：

首先，不能因?yàn)椴挥绊懡獬ЯΧ艞壈才牛ɑ蛞螅╇x職員工進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查。對(duì)于企業(yè)來(lái)說(shuō)，未進(jìn)行離崗體檢是存在一定的法律后果的，而任何一項(xiàng)后果，都意味著巨額的經(jīng)濟(jì)賠付。因此，雖然我們可以利用這樣的機(jī)會(huì)以最快的速度與員工解除勞動(dòng)合同，減少不合規(guī)員工對(duì)企業(yè)的負(fù)面影響，但仍應(yīng)當(dāng)及時(shí)要求員工進(jìn)行離崗體檢，以避免后續(xù)存在遺留風(fēng)險(xiǎn)。

其次，不能因?yàn)閱T工口頭拒絕或口頭放棄離崗前職業(yè)健康檢查即不再安排離崗體檢。沒(méi)有員工的配合，企業(yè)是沒(méi)有辦法完成離崗體檢的。如果在解除或終止勞動(dòng)合同的過(guò)程中，員工明確表示不愿意或拒不配合進(jìn)行離崗體檢，企業(yè)要督促員工簽署放棄離崗體檢的申請(qǐng)書(shū)，以避免員工后續(xù)以企業(yè)未安排離崗體檢為由要求認(rèn)定企業(yè)解除或終止違法。

如果員工拒絕出具這樣的申請(qǐng)書(shū)，也不愿意按照要求去進(jìn)行離崗體檢，則建議企業(yè)向員工發(fā)出離崗體檢安排通知書(shū)，明確告知相關(guān)的安排要求，及逾期不進(jìn)行離崗體檢的法律后果。同時(shí)，在員工收到函件后沒(méi)有明確回復(fù)時(shí)，建議企業(yè)進(jìn)行多次催促，通過(guò)這樣的方式最大限度地避免因員工未進(jìn)行離崗體檢而可能產(chǎn)生的不利后果。

解除合同本身是否具有合法依據(jù)

職業(yè)病危害崗位的作業(yè)人員，在出現(xiàn)法定的解除依據(jù)或終止依據(jù)時(shí)，和處理其他普通的勞動(dòng)者一樣，企業(yè)有權(quán)行使自身的解除自主權(quán)。

結(jié)合本案例，該企業(yè)是以“嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度”的理由解除與鄧某的勞動(dòng)關(guān)系的。因此，在審理本案的過(guò)程中，法院也是按照具有違紀(jì)事實(shí)、存在違紀(jì)依據(jù)、解除流程合法三方面來(lái)進(jìn)行判斷的。

首先，鄧某故意在互聯(lián)網(wǎng)上向公眾以文字侮辱女員工梁某某,令其人格受損,有違公序良俗,公安機(jī)關(guān)的行政處罰決定,足以證明鄧某的上述行為具有嚴(yán)重違法性。

其次，該公司的《員工手冊(cè)》第六章“員工行為規(guī)范”之“處分”第1 條A“嚴(yán)重過(guò)錯(cuò)”第(16)項(xiàng)規(guī)定“有不良行為,敗壞善良風(fēng)俗、社會(huì)公德等嚴(yán)重影響公司聲譽(yù)或造成惡劣影響的”屬?lài)?yán)重過(guò)錯(cuò)行為。該條款并無(wú)違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定,合法有效。

第三，至于鄧某主張《員工手冊(cè)》其他條款的效力問(wèn)題，與本案處理無(wú)關(guān)聯(lián)，法院未予審查。

第四，鄧某與該公司簽訂的勞動(dòng)合同合法有效,對(duì)雙方均有法律約束力。雙方在《勞動(dòng)合同》中明確約定“甲方(公司)《員工手冊(cè)》等規(guī)章制度作為本合同附件一并執(zhí)行,乙方(鄧某)確認(rèn)在本合同簽署前已充分閱讀甲方規(guī)章制度并愿意遵照?qǐng)?zhí)行”?？梢?jiàn),《員工手冊(cè)》是《勞動(dòng)合同》的組成部分,該《員工手冊(cè)》第六章“員工行為規(guī)范”之“處分”第1 條A“嚴(yán)重過(guò)錯(cuò)”第(16)項(xiàng)規(guī)定,對(duì)鄧某具有法律約束力。此外,《勞動(dòng)合同》第十二條還明確約定:“乙方(鄧某)應(yīng)具有良好的職業(yè)道德素質(zhì)和對(duì)社會(huì)有責(zé)任心,如發(fā)現(xiàn)有違法行為,甲方(公司)有權(quán)單方解除合同且不承擔(dān)任何經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?！?/p>

第五，關(guān)于通知工會(huì)問(wèn)題。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十三條的規(guī)定，用人單位單方解除勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會(huì)。上述條款所規(guī)定的工會(huì)系指用人單位自己的工會(huì)組織。因該公司未成立工會(huì)，法律未明確規(guī)定用人單位單方解除勞動(dòng)合同須通知當(dāng)?shù)乜偣?huì)，因此，鄧某主張?jiān)摴究赏ㄖ?dāng)?shù)乜偣?huì)等變通方式來(lái)履行《勞動(dòng)合同法》第四十三條，缺乏依據(jù)，法院未予采納。

由此，法院認(rèn)定該公司對(duì)鄧某的解除是符合相關(guān)法律規(guī)定的解除條件的。

在對(duì)職業(yè)病危害作業(yè)崗位的員工進(jìn)行解除處理時(shí)，企業(yè)應(yīng)當(dāng)首先保障員工符合法定的解除或終止條件，再考慮安排離崗前職業(yè)健康體檢的流程，之后再進(jìn)行相關(guān)的解除操作。當(dāng)然，如果企業(yè)想要避免員工拒絕配合離崗體檢的情形，也可以考慮適當(dāng)增加每年定期體檢的次數(shù)，或提前安排員工進(jìn)行體檢。畢竟，勞動(dòng)者離崗前90 日內(nèi)的在崗期間的職業(yè)健康檢查也可以視為離崗時(shí)的職業(yè)健康檢查。