新時(shí)代總體國家安全的刑法域外保障理念研究

魏梟梟，張曉鳴

（1.中國社會(huì)科學(xué)院大學(xué) 法學(xué)院，北京102488；2.北京師范大學(xué) 刑事科學(xué)研究院，北京100091）

新時(shí)代總體國家安全觀是發(fā)展的安全觀，是既重視發(fā)展問題，又重視安全問題的安全觀，是落腳點(diǎn)在維護(hù)國家主權(quán)、安全、發(fā)展利益的安全觀。在倡導(dǎo)世界多元化發(fā)展、深化“一帶一路”建設(shè)、推動(dòng)構(gòu)建人類命運(yùn)共同體的今天，我國的發(fā)展利益與世界結(jié)合得越來越緊密。國內(nèi)國際兩個(gè)大局不分伯仲、分量相當(dāng)，保障外部發(fā)展環(huán)境的穩(wěn)定，不僅事關(guān)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，更事關(guān)國家安全。因此，我國刑法有必要強(qiáng)化域外保障理念，維護(hù)國家安全。

當(dāng)前，我國面臨的國際形勢日趨復(fù)雜，部分西方國家加大對我國發(fā)展的遏制力度，一改過去以對我國企業(yè)組織和公民追究民事或行政責(zé)任為原則、追究刑事責(zé)任為例外的做法，增加本國刑法的域外適用，將刑法從“末尾項(xiàng)”變作“首選項(xiàng)”，通過立法、執(zhí)法、司法相互配合，利用本國法律體系維護(hù)國家利益。有學(xué)者將經(jīng)濟(jì)全球化背景下部分西方國家的法律域外濫用稱為“法律霸權(quán)主義”，指出這是一種隱性的、實(shí)現(xiàn)了地域擴(kuò)張的制度殖民[1]。個(gè)別西方國家法律界也看似樂于接受如此的“霸權(quán)主義”。有美國學(xué)者提出，美國法的效力止于國界的時(shí)代一去不復(fù)返了。在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，越來越多的行為或具無國界性或具有全球性，這要求摒棄領(lǐng)土主權(quán)原則而另尋解決路徑[2]。在我國企業(yè)組織和公民的自由發(fā)展權(quán)利在國內(nèi)普遍得到有力保障的今天，外國刑事公權(quán)力的“達(dá)摩克里斯之劍”不可忽視。面對新的外部環(huán)境，我國刑法保障理念的側(cè)重宜相時(shí)而變，進(jìn)一步加強(qiáng)對我國企業(yè)組織和公民的域外自由發(fā)展權(quán)利的保障，防止外國刑事公權(quán)力的不當(dāng)干預(yù)。

一、我國刑法域外保障理念的重要性

理念是一種基本性思考，法律理念是對法律本質(zhì)、法律應(yīng)然價(jià)值的思考，而刑法理念是法律理念在刑事領(lǐng)域的具化。刑法理念從反思性的角度審視刑事法治建設(shè)中存在的各種缺陷與弊端，為刑法制度、刑法技術(shù)乃至刑事法治實(shí)踐方式的進(jìn)化和發(fā)展指引方向并提供動(dòng)力[3]。經(jīng)過多年發(fā)展，我國刑法理念從重在打擊犯罪的相對單一理念，發(fā)展到維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定、保障社會(huì)發(fā)展并重的多元理念。當(dāng)前，我國刑法理論體系的構(gòu)建不僅圍繞安全價(jià)值，更加涵蓋了自由價(jià)值和秩序價(jià)值等抽象法律價(jià)值。人權(quán)保障與社會(huì)保護(hù)是刑法的兩個(gè)機(jī)能[4]，我國刑法的保障理念圍繞保障公民基本權(quán)利不斷發(fā)展，與保障社會(huì)穩(wěn)定功能一道，共同構(gòu)成了指引我國刑法發(fā)揮規(guī)范價(jià)值的“鳥之雙翼”“車之兩輪”。在憲法的指導(dǎo)下，我國刑法理念在不斷更新，其中“尊重和保障人權(quán)”從一種理念成為自覺行動(dòng)，體現(xiàn)在刑法加大對民生和弱勢群體的保護(hù)等多個(gè)方面[5]。作為聯(lián)合國大會(huì)決議正式確認(rèn)的基本人權(quán)之一，發(fā)展權(quán)是世界各國人民參與世界經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化和政治發(fā)展的基本權(quán)利。隨著我國對外經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的增加，以及我國企業(yè)組織和個(gè)人“走出去”步伐的加快，特別是穩(wěn)妥應(yīng)對新冠肺炎疫情對國內(nèi)經(jīng)濟(jì)發(fā)展帶來的不利影響，我國的發(fā)展成果世界矚目。中國人民既是中國改革發(fā)展的親歷者和見證者，也是發(fā)展權(quán)的享有者和行使者，中國的發(fā)展?jié)摿Φ玫角八从械尼尫拧Ｈ欢?，中國的發(fā)展不可避免地觸動(dòng)了“別人的奶酪”。為確保在國際社會(huì)中的話語主導(dǎo)權(quán)和傳統(tǒng)發(fā)展優(yōu)勢，西方國家不得不著手維護(hù)以西方價(jià)值理念為主導(dǎo)的國際社會(huì)秩序并遏制中國的快速發(fā)展。近年來，西方國家借助其國際法優(yōu)勢和相對成熟的國內(nèi)法律體系建設(shè)，在立法、執(zhí)法、司法等各個(gè)層面給我國帶來安全和法律風(fēng)險(xiǎn)，嚴(yán)重侵犯了我國企業(yè)組織和公民的發(fā)展權(quán)。從過去通過民商事法律途徑追求分享我國企業(yè)組織和個(gè)人的經(jīng)濟(jì)發(fā)展利益，突變?yōu)槔帽緡鴪?zhí)法司法體系，適用本國刑法規(guī)定的罪名，大幅降低“最低限度原則”，對我國企業(yè)組織和公民追究他國刑法項(xiàng)下的刑事責(zé)任，以實(shí)現(xiàn)對我國重點(diǎn)行業(yè)、重點(diǎn)企業(yè)的戰(zhàn)略打壓和遏制。將刑法從維護(hù)社會(huì)秩序的“幕后英雄”搬到“舞臺中央”，制造了華為案、中興案、孟晚舟案、“三家銀行”強(qiáng)迫取證案等嚴(yán)重侵害我國企業(yè)組織和公民合法權(quán)益的涉外刑事案件。

毋庸置疑，我國企業(yè)組織和公民的自由發(fā)展權(quán)利是國際法和我國法律承認(rèn)并予以保障的基本權(quán)利之一，外國刑事公權(quán)力的不當(dāng)干預(yù)對我國企業(yè)組織和個(gè)人的合法權(quán)益造成消極影響。新國家安全觀要求我國刑法轉(zhuǎn)變整體機(jī)制，加強(qiáng)對我國企業(yè)組織和公民非傳統(tǒng)安全的保護(hù)[6]。對于以本國國家利益為出發(fā)點(diǎn),以外國公民為懲治對象的“域外”國權(quán)主義刑法，我國刑法有義務(wù)發(fā)揮對我國企業(yè)組織和公民的保障作用。刑法價(jià)值理論具有外部現(xiàn)實(shí)需求和內(nèi)部供給能力，要重視刑法為構(gòu)建國家安全法治體系提供理論支持的價(jià)值和作用[7]。堅(jiān)持并強(qiáng)調(diào)我國刑法保障我國企業(yè)組織和公民不受域外刑事公權(quán)力的不當(dāng)干預(yù)理念具有重要現(xiàn)實(shí)意義。有學(xué)者提出，當(dāng)前的法律屬地主義已經(jīng)日漸式微，國家治理模式的改變、國家利益的外溢、信息科技的快速發(fā)展，以及國際法體系發(fā)展的滯后，共同構(gòu)成了各國國內(nèi)法的域外適用[2]。環(huán)顧世界，美國已經(jīng)形成了立法、執(zhí)法、司法相互配合的國內(nèi)法域外適用體系，其中《愛國者法》《薩班斯—奧克斯利法》《反海外腐敗法》，以及新近出臺的《云法案》《對外國公司問責(zé)法》甚至所謂《香港自治法》無不將追究刑事責(zé)任作為“壓艙石”。法國曾經(jīng)作為美國刑法域外適用的主要對象國，在吸收美國《反海外腐敗法》和英國《反賄賂法》的相關(guān)內(nèi)容后出臺《薩賓第二法案》，探索對域外腐敗行為進(jìn)行規(guī)制。個(gè)別西方國家的做法雖并非具有十分的借鑒性或合理性，但至少在一定程度上說明了部分西方國家刑法保障理念的注意力已經(jīng)從域內(nèi)逐步轉(zhuǎn)移到域外。一國的法律體系特別是最具強(qiáng)制性的刑事法律，在一定程度上成為服務(wù)國家對外競爭，反制外國競爭沖突，保障國家對外發(fā)展權(quán)益的重要法律武器。

因此，在總體國家安全觀的指引下，我國要進(jìn)一步強(qiáng)化刑法保障理念的域外性，發(fā)揮我國刑法在國內(nèi)國際兩個(gè)大局中保障國家發(fā)展利益、保障企業(yè)組織和公民自由發(fā)展等方面的重要作用。從立法、執(zhí)法、司法的不同視閾，對我國刑法進(jìn)行補(bǔ)充完善，明確我國刑法的域外適用原則和規(guī)制主體，合理擴(kuò)大我國刑法的域外適用范圍和刑事司法管轄權(quán)，細(xì)化我國刑法規(guī)定的涉外罪名構(gòu)成要件，加強(qiáng)我國公權(quán)力機(jī)關(guān)的涉外執(zhí)法、司法實(shí)踐。在新的歷史背景下和外部環(huán)境中，更好發(fā)揮我國刑法維護(hù)我國國家安全和發(fā)展利益的不可替代的作用。

二、我國刑法域外保障理念的局限性

（一）我國刑法的阻斷效力有限

近年來，部分西方國家執(zhí)法人員在我國境內(nèi)實(shí)施未經(jīng)許可的跨境取證活動(dòng)，我國境內(nèi)的企業(yè)組織和個(gè)人也存在著未經(jīng)有關(guān)國家機(jī)關(guān)批準(zhǔn)就提供用于刑事訴訟證據(jù)材料的情況，這是西方國家對我國企業(yè)組織和公民進(jìn)行本國刑法域外適用的準(zhǔn)備措施。有鑒于此，不少專家學(xué)者對國家層面盡快啟動(dòng)阻斷立法的呼聲持續(xù)高漲。事實(shí)上，我國不乏具有阻斷性質(zhì)的法律條款。如2018年出臺的《國際刑事司法協(xié)助法》第4條第3款規(guī)定：“非經(jīng)中華人民共和國主管機(jī)關(guān)同意，外國機(jī)構(gòu)、組織和個(gè)人不得在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行本法規(guī)定的刑事訴訟活動(dòng)，中華人民共和國境內(nèi)的機(jī)構(gòu)、組織和個(gè)人不得向外國提供證據(jù)材料和本法規(guī)定的協(xié)助”，就是最典型的阻斷條款①由于法律責(zé)任規(guī)定的缺失，我國《國際刑事司法協(xié)助法》并沒有呈現(xiàn)出足夠的阻斷作用。在“三家銀行強(qiáng)迫取證案”案中，美國法官甚至在判詞中認(rèn)定中方當(dāng)事人違反該法規(guī)定也不會(huì)承擔(dān)明顯的不利法律后果，可見一斑。。同時(shí)，我國刑法規(guī)定的屬人管轄權(quán)、屬地管轄權(quán)、保護(hù)管轄權(quán)，以及普遍管轄權(quán)也可以在一定條件下發(fā)揮阻斷效力。

然而，我國刑法在阻斷外國刑事公權(quán)力的域外管轄上略顯保守。我國刑法第6條第1款“凡在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪的，除法律有特別規(guī)定的以外，都適用本法”，以及第7條第1款“中華人民共和國公民在中華人民共和國領(lǐng)域外犯本法規(guī)定之罪的，適用本法，但是按本法規(guī)定的最高刑為三年以下有期徒刑的，可以不予追究”，分別規(guī)定了屬人管轄權(quán)和屬地管轄權(quán)，是實(shí)務(wù)中我國刑法通常行使的一般管轄權(quán)，基本覆蓋了對絕大多數(shù)在我國域內(nèi)刑事犯罪的管轄。但從刑法管轄權(quán)體系構(gòu)建“內(nèi)外有別”的角度看，我國刑法的屬地管轄權(quán)和屬人管轄權(quán)防守有余、進(jìn)攻不足。例如，對基于國籍來說的屬人管轄權(quán)，我國刑法對實(shí)施犯罪行為的雙重國籍人員、無國籍人員及難民等主體行使管轄權(quán)的原則沒有明確規(guī)定，一定程度上模糊了上述主體可能承擔(dān)的我國刑法項(xiàng)下的刑事責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)。又如，我國刑法對于跨國公司的管轄原則尚無定論，不少跨國公司在未經(jīng)我國主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的情況下，違反我國法律規(guī)定對外提供我國企業(yè)組織和公民信息，以支持外國執(zhí)法司法機(jī)關(guān)發(fā)起的刑事訴訟程序，孟晚舟案中匯豐銀行在華分支機(jī)構(gòu)承認(rèn)的違法向美國司法部提供證據(jù)材料情況即在此列。事實(shí)上，對于此類在我國經(jīng)營活動(dòng)頻繁，卻無視我國刑法屬地管轄權(quán)，肆意配合外國刑事司法活動(dòng)的企業(yè)組織，我國刑法理應(yīng)發(fā)揮懲戒作用予以警示。但實(shí)踐中，除了對能夠證明的、明顯造成危害我國國家安全的嚴(yán)重后果的情形外，我國刑法基本沒有對類似行為做出違法性評價(jià)?？梢姡覈谭ㄔ谧钄嗤鈬珯?quán)力對我國企業(yè)組織和公民進(jìn)行刑法干預(yù)的積極性不強(qiáng)，尚未成為我國對外合法報(bào)復(fù)和反制的有力法律武器。

（二）我國刑法的域外效力不足

刑法的域外效力通常指一國刑法在本國或本法域之外能夠得以施行并發(fā)揮效用。法理上，個(gè)體對于一國刑法的遵從來源于其對刑法所規(guī)制的社會(huì)范圍的文化理念和價(jià)值觀的認(rèn)同和接受。如果超出了可預(yù)知的范圍，個(gè)體并沒有遵從一國刑法的義務(wù)。隨著全球化的不斷深入，對于刑法域外效力的認(rèn)知也在不斷變化。近代以來，出于行使“國家自衛(wèi)權(quán)”及維護(hù)世界普遍秩序的考慮，保護(hù)管轄權(quán)和普遍管轄權(quán)應(yīng)運(yùn)而生，并發(fā)揮了效用。值得注意的是，保護(hù)管轄權(quán)和普遍管轄權(quán)的概念近年來有被類推解釋并濫用的趨勢。例如，美國以維護(hù)國家安全為由制定了《對伊朗全面制裁、追責(zé)和撤資法》《伊朗制裁法》《朝鮮制裁條例》《古巴自由與民主聲援法》等多部單邊制裁法律，創(chuàng)設(shè)出很多“低標(biāo)準(zhǔn)”連接點(diǎn)，為本國刑法的域外適用提供“法律依據(jù)”。

我國刑法第8條“外國人在中華人民共和國領(lǐng)域外對中華人民共和國國家或者公民犯罪，而按本法規(guī)定的最低刑為三年以上有期徒刑的，可以適用本法，但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外”，以及第9條“對于中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約所規(guī)定的罪行，中華人民共和國在所承擔(dān)條約義務(wù)的范圍內(nèi)行使刑事管轄權(quán)的，適用本法”，分別規(guī)定了保護(hù)管轄權(quán)和普遍管轄權(quán)，是我國刑法懲治危害我國國家安全的域外犯罪的重要法律依據(jù)，然而我國刑法實(shí)際發(fā)揮的作用卻顯不足。例如，在《香港特區(qū)維護(hù)國家安全法》出臺之前，雖對于香港本地的亂港分子只能適用香港特區(qū)的法律予以規(guī)制，但對于支持亂港分子開展危害我國國家安全犯罪活動(dòng)的外國企業(yè)組織，我國執(zhí)法司法機(jī)關(guān)則可以把握保護(hù)管轄原則，適用刑法第107條“境內(nèi)外機(jī)構(gòu)、組織或者個(gè)人資助實(shí)施本章第一百零二條、第一百零三條、第一百零四條、第一百零五條規(guī)定之罪的，對直接責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑”之規(guī)定，對外國企業(yè)組織的主要責(zé)任人員以資助危害國家安全犯罪活動(dòng)罪追究刑事責(zé)任。但實(shí)踐中囿于此類資助活動(dòng)通常具有較強(qiáng)隱蔽性，直接舉證有關(guān)外國企業(yè)組織高管人員參與上述活動(dòng)的難度較大。因此，理論上看，追究外國企業(yè)組織的刑事責(zé)任相對可行。但我國刑法目前僅有懲治涉恐單位犯罪的明確規(guī)定，如刑法第120條之一第3款“單位犯前兩款罪（資助恐怖活動(dòng)組織、實(shí)施恐怖活動(dòng)的個(gè)人的，或者資助恐怖活動(dòng)培訓(xùn)的以及為恐怖活動(dòng)組織、實(shí)施恐怖活動(dòng)或者恐怖活動(dòng)培訓(xùn)招募、運(yùn)送人員）的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照第一款的規(guī)定處罰”，而對于間接實(shí)施危害我國國家安全的外國企業(yè)組織幾乎沒有可以追究刑事責(zé)任的具體規(guī)定。又如，我國刑法第191條對構(gòu)成洗錢罪的規(guī)定集中在毒品犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪等領(lǐng)域，上游犯罪的范圍依然相對局限，沒有將與實(shí)施危害國家安全有關(guān)犯罪，以及一些國際社會(huì)普遍接受的普遍管轄權(quán)所涉領(lǐng)域國際犯罪包含在內(nèi)，一定程度上限制了我國刑法域外效力空間。最后，我國刑法對于恐怖活動(dòng)犯罪的規(guī)定主要集中在犯罪行為構(gòu)成要件上，而對于實(shí)施恐怖犯罪行為主體的國籍等方面沒有明確規(guī)定，這也相對約束了我國刑法打擊域外恐怖犯罪的張力。

三、強(qiáng)化我國刑法域外保障理念的途徑

（一）立法理念

刑事立法將刑法理念與將來可能發(fā)生的事實(shí)相對應(yīng)，從而形成刑法規(guī)范；所以，刑法理念是構(gòu)成成文刑法賴以創(chuàng)建的實(shí)質(zhì)淵源之一[8]。針對現(xiàn)實(shí)需要，可以通過對我國刑法總則部分的補(bǔ)充，進(jìn)一步體現(xiàn)刑法域外保障理念。

一是對無國籍人、雙重國籍人及難民的管轄權(quán)做出具體安排。在域外實(shí)施的如“東突”、ISIS恐怖組織犯罪活動(dòng)中，具有單一國籍、雙重國籍、無國籍及難民等不同身份類型的涉恐人員混雜一體。對于不同身份種類的犯罪人明確刑事管轄權(quán)，不僅有利于打擊涉恐犯罪，更有利于彰顯我國刑法維護(hù)國際秩序的形象。

二是進(jìn)一步明確對外國法院刑事判決的消極承認(rèn)性。基于打擊域外犯罪的目的，我國刑法第10條“凡在中華人民共和國領(lǐng)域外犯罪，依照本法應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，雖然經(jīng)過外國審判，仍然可以依照本法追究，但在外國已經(jīng)受過刑罰處罰的，可以免除或者減輕處罰”規(guī)定了對外國法院刑事判決的承認(rèn)問題。今后，若能對外國刑事判決的承認(rèn)情形、我國刑法與有關(guān)雙邊條約、多邊公約的關(guān)系等事項(xiàng)予以明確，將會(huì)更加有利于避免外國司法機(jī)關(guān)對我國引起雙重起訴或者雙重審判的誤解，從而推動(dòng)我國刑法的域外適用。

三是增加涉外案件的刑罰種類。我國刑法目前專門針對涉外犯罪的刑罰種類僅有驅(qū)逐出境一種，不僅類型單一，而且對震懾和懲治涉外犯罪行為的力度有限。參考國外通行做法，在對待涉恐犯罪、毒品犯罪等嚴(yán)重暴力犯罪時(shí)，我國刑法可以考慮將剝奪國籍增作附加刑。對于藏匿境外并企圖利用外國司法程序、國際司法協(xié)助程序逃避或拖延我國刑法規(guī)制的犯罪分子，可以缺席判處剝奪國籍的刑事處罰，從而使其失去本國國籍庇護(hù)，作為無國籍人接受所在國司法機(jī)關(guān)的管轄。同時(shí)，可以將禁止入境作為一種刑罰種類予以明確規(guī)定。目前，對于在我國境外實(shí)施嚴(yán)重危害我國國家安全犯罪行為的犯罪主體，我國一般通過外交途徑，施加限制入境或者禁止入境的反制措施。事實(shí)上，將入境權(quán)限進(jìn)行限制或剝奪已經(jīng)在英國《2015年反恐法》及美國、德國、法國、澳大利亞等國的執(zhí)法司法實(shí)踐中有所體現(xiàn)。

近年來，我國刑法立法始終堅(jiān)持著“以解決實(shí)踐問題為主的立法導(dǎo)向和以解決重點(diǎn)問題為重心的立法方向”[9]，積極推動(dòng)了刑事立法的科學(xué)化。因此，在分則部分可以通過三個(gè)途徑進(jìn)一步體現(xiàn)我國刑法域外保障理念，回應(yīng)外國刑法對我國潛存的不當(dāng)干預(yù)風(fēng)險(xiǎn)。

一是增加對涉外犯罪主體管轄權(quán)的規(guī)定。我國刑法規(guī)定的多個(gè)罪名均可以在反洗錢、反偷逃稅、反恐怖、反腐敗等領(lǐng)域體現(xiàn)域外效力，適當(dāng)擴(kuò)大對涉外犯罪主體的管轄范圍具有可行性，這在美國的執(zhí)法司法實(shí)踐中已有所體現(xiàn)。以美國《反海外腐敗法》為例，1977年該法制定的本意是禁止美國公司向外國公職人員行賄，違法犯罪的主體主要限定在美國企業(yè)組織和個(gè)人。隨著本國企業(yè)組織海外發(fā)展需求的變化，美國執(zhí)法司法機(jī)關(guān)開始對外國法律主體的賄賂犯罪進(jìn)行規(guī)制，法律適用的原則也從“最低聯(lián)系原則”逐步發(fā)展為“效果原則”，該法的管轄權(quán)由此逐步擴(kuò)大。2020年7月，美國司法部發(fā)布第二版《反海外腐敗法指南》，其中以判例形式①此處判例指United Statesvs.Hoskins案。美國聯(lián)邦第二巡回上訴法院于2018年作出不支持?jǐn)U大管轄權(quán)適用的決定，但美國司法部于今年3月繼續(xù)就該案提起上訴，主張擴(kuò)大美國《反海外腐敗法》的管轄主體范圍。主張以共謀、幫助和教唆理論為基礎(chǔ)，將明確不屬于《反海外腐敗法》管轄的主體包含在因違反該法反賄賂條款而承擔(dān)刑事責(zé)任的主體范圍之內(nèi)，進(jìn)一步體現(xiàn)當(dāng)前該法主張的“效果原則”。我國刑法對此可予以借鑒，研究規(guī)定賄賂外國公職人員或國際組織官員罪，明確對涉外主體的管轄權(quán)。

二是增加對參與涉外犯罪的單位追究刑事責(zé)任的規(guī)定。“正如沒有哪個(gè)國家由于‘屬地管轄權(quán)優(yōu)先’而放棄對自然人域外犯罪的屬人管轄權(quán)一樣，放棄我國刑法對單位域外犯罪的屬人管轄權(quán)顯然不妥?！盵10]我國刑法總則沒有對單位域外犯罪做出明確規(guī)定，在域外發(fā)生的單位犯罪基本被排除在我國刑法追訴范圍之外。同時(shí)，在我國境內(nèi)追究外國企業(yè)組織刑事責(zé)任的實(shí)踐也十分鮮見，僅有的案例多集中在行政執(zhí)法領(lǐng)域。我國行政法律承擔(dān)了對外國企業(yè)組織行為的實(shí)質(zhì)性違法判斷任務(wù)，我國刑法極少對此做出獨(dú)立判斷。從強(qiáng)化我國刑法域外保障理念的角度看，不妨從“違法多元論”角度出發(fā)，對外國企業(yè)組織實(shí)施的可能涉嫌危害我國國家安全的違法行為，探索根據(jù)我國刑法的特點(diǎn)對構(gòu)成要件、違法事實(shí)進(jìn)行獨(dú)立判斷，直接對接西方法律體系中的刑事責(zé)任，發(fā)揮我國公法體系中行政處罰和刑事懲罰的并行作用，推動(dòng)我國刑法項(xiàng)下的法律責(zé)任在外國企業(yè)組織等主體上得到加強(qiáng)。

三是增加對國際犯罪罪名的規(guī)定。強(qiáng)調(diào)刑法在調(diào)整國際關(guān)系、維護(hù)國家外部發(fā)展利益的功能十分重要。如美國法典第18篇第2340條即明確了對酷刑罪進(jìn)行普遍管轄的立法例，使得《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格待遇或處罰公約》得以在美國內(nèi)法中予以體現(xiàn)。我國政府加入的如《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》《聯(lián)合國反腐敗公約》《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》《防止及懲治滅絕種族罪公約》《禁止并懲治種族隔離罪行國際公約》等國際法律文件規(guī)定的罪名同樣需要被及時(shí)轉(zhuǎn)化為我國刑法罪名。連同將國際習(xí)慣法中認(rèn)可的國際犯罪明確納入我國刑法管轄的范疇，可以一并為我國執(zhí)法司法機(jī)關(guān)打擊發(fā)生在域外的戰(zhàn)爭罪、反人道主義罪、滅絕種族罪、海盜罪等嚴(yán)重國際刑事犯罪提供法律依據(jù)，以實(shí)現(xiàn)從刑法角度對國際事務(wù)進(jìn)行適當(dāng)干預(yù)，并逐步發(fā)揮我國刑法域外效力的目的。

（二）執(zhí)法和司法理念

在全球化背景下，對于同一個(gè)犯罪行為，不同國家的多種管轄權(quán)可能會(huì)出現(xiàn)競合。一個(gè)國家基于屬地管轄權(quán)主張適用其國內(nèi)法時(shí)，另一個(gè)國家可能基于屬人管轄權(quán)提出類似的主張，甚至第三國會(huì)基于保護(hù)管轄或普遍管轄爭奪管轄權(quán)。一國執(zhí)法司法機(jī)關(guān)對外適用本國刑法的行為體現(xiàn)出一國刑法的域外保障理念。我國執(zhí)法司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在實(shí)踐中更加主動(dòng)積極地介入涉外案件，以更加充分體現(xiàn)我國刑法域外保障理念。

一是加大涉外“白領(lǐng)犯罪”的查辦力度。近年來，我國執(zhí)法司法機(jī)關(guān)在涉外實(shí)務(wù)中有不少值得肯定的成功案例。如在緬甸糯康販毒、故意殺人案中，我國法院基于屬人管轄權(quán)和保護(hù)管轄權(quán)，依照我國刑法，對糯康等人的犯罪團(tuán)伙在境外實(shí)施的侵害我國公民生命財(cái)產(chǎn)的犯罪行為，以故意殺人罪等罪名追究刑事責(zé)任①詳見昆明市中級人民法院（2012）昆刑一初字第162號刑事附帶民事判決書。。又如2019年以來，我國法院作出的第一例加拿大籍毒販死刑判決、澳大利亞籍毒販死刑判決，以及過往審理的多起涉外毒品犯罪案件，都是我國刑法的涉外適用實(shí)踐。然而，隨著我國對外開放程度的不斷加深，當(dāng)前來華工作經(jīng)商的外籍人士層次也相應(yīng)提高，涉外犯罪類型呈現(xiàn)出由暴力型犯罪向“白領(lǐng)犯罪”的演進(jìn)。在華外資律師事務(wù)所、會(huì)計(jì)師事務(wù)所違法違規(guī)提供咨詢意見甚至合謀犯罪的案件時(shí)有發(fā)生，嚴(yán)重破壞國內(nèi)公平有序的市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境。然而，在涉及以在華外資企業(yè)組織為主體實(shí)施的妨害對公司、企業(yè)管理秩序類犯罪及偷逃稅犯罪、商業(yè)賄賂犯罪等犯罪時(shí)，特別當(dāng)涉及大型跨國公司主體身份時(shí)，我國執(zhí)法司法機(jī)關(guān)一定程度上存在重打擊暴力犯罪、輕打擊“白領(lǐng)犯罪”的工作形態(tài)。加強(qiáng)對涉外“白領(lǐng)犯罪”的打擊力度，不斷創(chuàng)設(shè)并豐富我國刑法域外適用的連結(jié)點(diǎn)，有利于強(qiáng)化我國刑法域外保障理念。

二是加強(qiáng)對外國刑法不當(dāng)干預(yù)的反制。當(dāng)代刑法理念的發(fā)展需要與民法、行政法等部門法學(xué)的對接[11]。一直以來，美國執(zhí)法司法機(jī)關(guān)通過加大對本國刑法中欺詐罪（包括簽證欺詐、電信欺詐）、洗錢罪、行賄罪等犯罪規(guī)定的適用力度，在國際貿(mào)易、海外工程項(xiàng)目承攬、高新技術(shù)研發(fā)應(yīng)用等領(lǐng)域，不斷創(chuàng)設(shè)連接點(diǎn)，作為輔助本國公司進(jìn)行海外競爭的法律手段，服務(wù)本國海外發(fā)展戰(zhàn)略。2020年以來，美國司法部執(zhí)行“中國行動(dòng)計(jì)劃”，以欺詐罪、竊取商業(yè)秘密罪等罪名多次圍捕、追訴我在美留學(xué)生及與我國高校有正當(dāng)合作關(guān)系的美籍華裔學(xué)者，破壞我國外部發(fā)展環(huán)境。我國執(zhí)法司法機(jī)關(guān)對此可以主動(dòng)體現(xiàn)我國刑法域外保障理念，提高域外犯罪線索的收集能力，主動(dòng)適用我國刑法中關(guān)于屬人管轄權(quán)、保護(hù)管轄權(quán)的有關(guān)規(guī)定，對侵害我國國家安全、企業(yè)組織和公民合法權(quán)益的刑事案件主張管轄權(quán)，反制外國刑法的不當(dāng)干預(yù)。

四、結(jié)語

刑法作為維護(hù)國家法治的最后一道屏障，在維護(hù)國家安全、保障企業(yè)組織和公民域外合法權(quán)利等方面發(fā)揮著不可替代的重要作用。法律外交是外交的更高級形式。我國是多邊主義的積極倡導(dǎo)者和堅(jiān)定擁護(hù)者，強(qiáng)化我國刑法保障理念的域外性，發(fā)揮我國刑法的域外效力，不僅要與我國綜合國力和執(zhí)法、司法體系相適應(yīng)，而且要確保我國刑法的域外適用體系建設(shè)符合國際法基本原則，不逾越國際法的體系框架。當(dāng)一國適用本國刑法追求其域外效力時(shí)，我國刑法可以在國際法允許的范圍內(nèi)因時(shí)因勢予以回應(yīng)。當(dāng)然，這并不意味我國要完全效仿個(gè)別西方國家的做法，無限擴(kuò)大我國刑法的域外效力。只有在必要且合理的情況下，我國才會(huì)行使國際社會(huì)普遍接受的刑事法律域外管轄權(quán)，對他國的不當(dāng)行為進(jìn)行合法報(bào)復(fù)和法律反制。如此，我國才能在國內(nèi)國際兩個(gè)大局中，進(jìn)一步體現(xiàn)出刑法既保障國內(nèi)社會(huì)穩(wěn)定發(fā)展，又維護(hù)國家對外發(fā)展權(quán)利的重要作用。在新時(shí)代總體國家安全觀指引下，走出一條具有中國特色的維護(hù)國家安全之路。