肖像權(quán)的特質(zhì)與規(guī)則表達(dá)

溫世揚(yáng) 劉 昶

2021年1月1日起實(shí)施的《中華人民共和國民法典》（以下簡(jiǎn)稱“《民法典》”）專設(shè)人格權(quán)編，確立了人格權(quán)保護(hù)的一般規(guī)則和各種具體人格權(quán)的基本規(guī)則。該編將肖像權(quán)作為一種具體人格權(quán)，于第四章（第1018 條至第1023 條）作了專門規(guī)定，加上第一章“一般規(guī)定”中有關(guān)肖像權(quán)的規(guī)定，構(gòu)建了肖像權(quán)的獨(dú)特規(guī)則體系。本文擬對(duì)肖像權(quán)的特殊性質(zhì)與權(quán)能構(gòu)造略作闡析，并對(duì)《民法典》人格權(quán)編的相關(guān)規(guī)定予以解析，以期能裨益肖像權(quán)制度的適用。

一、肖像權(quán)：從財(cái)產(chǎn)權(quán)到人格權(quán)

肖像權(quán)，是自然人依法享有的以其“肖像”相關(guān)利益為內(nèi)容的民事權(quán)利。在中國現(xiàn)行民事立法和當(dāng)代民法理論中，肖像權(quán)屬于人格權(quán)范疇已屬定論?！吨腥A人民共和國民法通則》（以下簡(jiǎn)稱“《民法通則》”）于第五章“人身權(quán)”一節(jié)（第四節(jié)）專設(shè)規(guī)定（第100 條）：“公民享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意，不得以營(yíng)利為目的使用公民的肖像?！薄睹穹ㄍ▌t》實(shí)施后，相關(guān)司法解釋（1988年《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見[試行]》第139 條、2001年《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第1 條）和民事單行法（如《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第2 條）均規(guī)定了對(duì)肖像權(quán)的保護(hù)。在2015年啟動(dòng)的《中華人民共和國民法典》（以下簡(jiǎn)稱“《民法典》”）編纂過程中，對(duì)于肖像權(quán)的人格權(quán)屬性也不存在爭(zhēng)議，2017年頒布實(shí)施的《中華人民共和國民法總則》（以下簡(jiǎn)稱“《民法總則》”）將肖像權(quán)作為一項(xiàng)具體人格權(quán)規(guī)定于“民事權(quán)利”一章（第五章第110 條），其后完成的《民法典》人格權(quán)編更是專設(shè)一章（第四章）對(duì)肖像權(quán)予以規(guī)定。然而，這種對(duì)肖像權(quán)的定性與立法安排，在比較法上并非一種普遍立場(chǎng)。

在大陸法系主要國家和地區(qū)，肖像權(quán)并非通過民法典得到肯認(rèn)和保護(hù)（與其他具體人格權(quán)一樣），其法律性質(zhì)也經(jīng)歷了由財(cái)產(chǎn)權(quán)向人格權(quán)的嬗變過程。法國乃近代民法典編纂的先行者，但《法國民法典》對(duì)肖像權(quán)未設(shè)規(guī)定，肖像權(quán)系由實(shí)務(wù)所創(chuàng)設(shè)（1858年的Rachel 案確認(rèn)了家屬對(duì)死者容像繪制與公開的權(quán)利，其后對(duì)肖像的保護(hù)擴(kuò)及于生存之人，包括繪畫、拍攝，尤其是利用他人肖像作廣告），法國法院對(duì)肖像的保護(hù)系以被害人對(duì)其肖像享有所有權(quán)為依據(jù)。1970年法國制定《公民個(gè)人權(quán)利強(qiáng)化保護(hù)法》，并在《法國民法典》中增訂第9 條第1 項(xiàng)規(guī)定，“任何人均享有其私生活應(yīng)受尊重的權(quán)利。”這一規(guī)定對(duì)推動(dòng)法國人格權(quán)的發(fā)展具有重大意義。晚近的法國司法實(shí)務(wù)認(rèn)為，肖像權(quán)屬于私生活權(quán)利范疇，學(xué)說則認(rèn)為，肖像權(quán)是一種獨(dú)立存在的權(quán)利?！兜聡穹ǖ洹芬参磳?duì)肖像權(quán)作出規(guī)定，該國對(duì)肖像權(quán)的保護(hù)同樣緣起于一宗擅自拍攝死者（德國首相俾斯麥）儀容案件，帝國法院以侵入他人住宅構(gòu)成侵權(quán)行為為由判令拍攝者交出底片；其后，德國于1907年制定的《藝術(shù)及攝影作品著作權(quán)法》將肖像納入著作權(quán)保護(hù)范疇，規(guī)制了肖像作品的傳播與公開展示行為。20世紀(jì)50年代，有鑒于《德國民法典》對(duì)人格權(quán)益保護(hù)的不足，德國聯(lián)邦法院創(chuàng)設(shè)了“一般人格權(quán)”這樣一種“框架性權(quán)利”，將名譽(yù)、生活安寧等精神性人格利益納入其保護(hù)范圍，《藝術(shù)及攝影作品著作權(quán)法》無法保護(hù)的肖像制作權(quán)也被納入一般人格權(quán)范疇，而《藝術(shù)及攝影作品著作權(quán)法》所確立的肖像權(quán)則被學(xué)者稱為特別人格權(quán)。①參見王澤鑒:《人格權(quán)法：法釋義學(xué)、比較法、案例研究》,北京大學(xué)出版社2013年版,第134-136 頁。

在美國，對(duì)肖像權(quán)益的保護(hù)也經(jīng)歷了由一元保護(hù)到二元保護(hù)的實(shí)踐歷程。1903年紐約州頒布了美國歷史上第一部隱私權(quán)法。該法規(guī)定，為了廣告和商業(yè)的目的，未經(jīng)許可而使用他人的姓名和肖像，屬于侵權(quán)（侵害隱私權(quán)，即“個(gè)人獨(dú)處的權(quán)利”）和輕罪。但隱私權(quán)僅具有防御功能，即排除他人對(duì)姓名、肖像的擅自使用，而不包含積極利用的內(nèi)容。因此，在1953年的“海蘭案”中，第二巡回上訴法院弗蘭克法官明確提出“公開權(quán)”（The Right of Publicy）的概念，即允許他人獨(dú)占性地使用自己肖像的權(quán)利；次年，知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)家尼莫（Nimmer）教授發(fā)表題為《公開權(quán)》的論文，論證了其作為一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)權(quán)利的獨(dú)立性；其后，通過1977年最高法院對(duì)“薩奇尼案”（有關(guān)表演者形象）的判決，“公開權(quán)”在全美范圍內(nèi)獲得了認(rèn)可，并被納入《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法重述（第3 版）》中。②參見李明德：《美國形象權(quán)法研究》，《環(huán)球法律評(píng)論》2003年冬季號(hào)。至此，肖像使用（許可）權(quán)在美國法上被納入“公開權(quán)”范疇，從而使自然人的肖像利益受到隱私權(quán)和“公開權(quán)”雙重保護(hù)（“公開權(quán)”僅保護(hù)肖像的財(cái)產(chǎn)性價(jià)值，肖像上的精神利益仍屬于隱私權(quán)保護(hù)范圍）。

我國《民法通則》第100 條明確了肖像權(quán)的人格權(quán)性質(zhì)，但并未全面、準(zhǔn)確地揭示肖像權(quán)的人格權(quán)內(nèi)涵。該條規(guī)定：“未經(jīng)本人同意，不得以營(yíng)利為目的使用公民的肖像”，依其文義，肖像權(quán)的權(quán)能僅限于“禁止他人以營(yíng)利為目的使用自己肖像”，側(cè)重保護(hù)的是肖像上的財(cái)產(chǎn)利益，至于肖像所承載的精神利益則語焉不詳。依此規(guī)定，對(duì)他人肖像的非營(yíng)利性擅自使用、擅自制作他人肖像、丑化他人肖像等行為均無法納入侵害肖像權(quán)行為范疇，肖像權(quán)名為一項(xiàng)人格權(quán)，實(shí)為一項(xiàng)內(nèi)容偏狹的財(cái)產(chǎn)權(quán)。①有人認(rèn)為，肖像權(quán)是公民對(duì)自己肖像所享有的一種所有權(quán)。參見張華：《關(guān)于肖像權(quán)若干問題的再思考》，《河北法學(xué)》1994年第5 期。這與我國學(xué)者對(duì)肖像權(quán)內(nèi)容的通說不一致（如認(rèn)為肖像權(quán)的權(quán)能包括肖像制作權(quán)或肖像再現(xiàn)權(quán)、肖像利益維護(hù)權(quán)）②參見張俊浩:《民法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第148 頁；楊立新：《人身權(quán)法論》，人民法院出版社2002年版，第537 頁；李開國：《民法原理與實(shí)務(wù)》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第150 頁。，“以營(yíng)利為目的”的規(guī)定更是受到廣泛批評(píng)③參見呂彥:《公民肖像權(quán)若干問題研究》，《現(xiàn)代法學(xué)》1990年第4 期；王蘭萍：《對(duì)侵犯肖像權(quán)認(rèn)定的思考——兼談〈秋菊打官司〉的官司》，《法律科學(xué)》1995年第6 期；楊立新：《人格權(quán)法》，法律出版社2015年版，第197 頁；王成:《侵犯肖像權(quán)之加害行為的認(rèn)定及肖像權(quán)的保護(hù)原則》,《清華法學(xué)》2008年第2 期。，且沒有得到審判實(shí)踐的嚴(yán)格遵從。④參見張紅：《人格權(quán)各論》，高等教育出版社2016年版，第179-180 頁。及至《民法典》編纂，人格權(quán)編在廣泛吸收相關(guān)理論成果和比較法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，對(duì)肖像權(quán)的權(quán)能作出了全面宣示，充分揭示了其人格權(quán)屬性。

以上考察表明，肖像權(quán)作為一項(xiàng)實(shí)證法上的權(quán)利，并非“天然”地屬于人格權(quán)范疇，而是隨著各國法治實(shí)踐對(duì)肖像利益保護(hù)范圍的逐漸擴(kuò)張（由財(cái)產(chǎn)利益到精神利益），才被納入人格權(quán)保護(hù)體系。正因如此，肖像權(quán)具有某些不同于其他物質(zhì)性人格權(quán)和精神性人格權(quán)的特質(zhì)，并呈現(xiàn)出特殊的規(guī)則構(gòu)造。

二、肖像權(quán)客體的復(fù)合性

權(quán)利客體是對(duì)權(quán)利設(shè)立在何種基礎(chǔ)上的說明，是立法者通過授予主體法律上的權(quán)利予以保護(hù)的利益的具體化。⑤參見方新軍：《權(quán)利客體論——?dú)v史和邏輯的雙重視角》，中國政法大學(xué)出版社2012年版，第164-165 頁。關(guān)于人格權(quán)的客體，我國學(xué)界存在“人格說”⑥參見王利明、楊立新、姚輝：《人格權(quán)法》，法律出版社1997年版，第27 頁；張俊浩：《民法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第134 頁?！叭烁窭嬲f”⑦參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社1996年版，第104 頁；楊立新：《人身權(quán)法論》，人民法院出版社2002年版，第84 頁；方新軍：《權(quán)利客體論——?dú)v史和邏輯的雙重視角》，中國政法大學(xué)出版社2012年版，第191 頁?！叭烁褚卣f”⑧參見李永軍：《民事權(quán)利體系研究》，中國政法大學(xué)出版社2008年版，第113 頁；馬俊駒：《人格和人格權(quán)理論講稿》，法律出版社2009年版，第101 頁。等不同見解?；凇皺?quán)利設(shè)立在何種基礎(chǔ)上”的權(quán)利客體意蘊(yùn)之理解，筆者贊同“人格要素說”，同時(shí)認(rèn)為，“人格要素說”與“人格利益說”并無實(shí)質(zhì)差異，“人格權(quán)的客體是人格利益，這些利益是一個(gè)人之所以成為一個(gè)人的必備要素，因此，也是與人不可分離的（人格）要素”，“在抽象的意義上，人格權(quán)的客體是人格利益，人格要素則是人格利益的具體化?！雹嵬ⅱ?，第191 頁。

基于對(duì)人格權(quán)客體的上述認(rèn)識(shí)，肖像權(quán)的客體應(yīng)當(dāng)是與自然人外部形象相關(guān)的人格利益（或稱肖像利益），而不是我國部分學(xué)者所稱的“肖像”。①參見呂彥：《公民肖像權(quán)若干問題研究》，《現(xiàn)代法學(xué)》1990年第4 期；張俊浩：《民法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第134 頁；隋彭生：《論肖像權(quán)的客體》，《中國法學(xué)》2005年第1 期。因?yàn)樾は裰皇亲匀蝗送獠啃蜗笤谝欢ㄎ镔|(zhì)載體上的再現(xiàn)，本質(zhì)上屬于“無體物”或“作品”的范疇（故肖像在德國最初僅受《藝術(shù)及攝影作品著作權(quán)法》保護(hù)），對(duì)肖像“作品”的保護(hù)，并不足以全面保護(hù)自然人對(duì)其外部形象所享有的人格利益，尤其是作為人格權(quán)核心的精神利益。換言之，肖像權(quán)的客體，是包含精神利益和物質(zhì)利益的自然人外部形象所體現(xiàn)的利益。②參見龍顯銘：《私法上人格權(quán)之保護(hù)》，中華書局1948年版，第101 頁；馬俊駒：《人格和人格權(quán)理論講稿》，法律出版社2009年版，第101 頁；張紅：《人格權(quán)各論》，高等教育出版社2016年版，第163-165 頁。也有學(xué)者認(rèn)為肖像權(quán)的內(nèi)容包含精神利益和物質(zhì)利益。參見楊立新：《人身權(quán)法論》，人民法院出版社2002年版，第535 頁；王利明：《人格權(quán)法研究》，中國人民大學(xué)出版社2018年版，第421 頁。這種權(quán)利客體（肖像利益）的復(fù)合構(gòu)造，是肖像權(quán)及其他標(biāo)表型人格權(quán)的重要特點(diǎn)。

自然人外部形象所蘊(yùn)含的精神利益，是肖像權(quán)客體的本體和肖像權(quán)作為人格權(quán)的存在基礎(chǔ)。與其他人格權(quán)一樣，這種精神利益的實(shí)質(zhì)，就是權(quán)利主體的人格尊嚴(yán)。正如拉倫茨所言，人格權(quán)實(shí)質(zhì)上是一種受尊重的權(quán)利，一種人身不受侵犯的權(quán)利③參見 [德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（上冊(cè)），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第379 頁。我國也有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將人格權(quán)設(shè)置為一種“受尊重權(quán)”。參見龍衛(wèi)球：《人格權(quán)的立法思考：困惑與對(duì)策》，《法商研究》2012年第1 期。，人格利益的核心內(nèi)容是人格尊嚴(yán)（《民法典》第990 條第2 款以“人身自由、人格尊嚴(yán)”抽象化表述人格利益），體現(xiàn)的是人的精神性需求。自然人的外部形象，也與人格尊嚴(yán)密切相關(guān)。在德國早期司法實(shí)踐中，對(duì)肖像的保護(hù)就體現(xiàn)了對(duì)人格尊嚴(yán)這種精神利益的保護(hù)。如在“齊柏林案”（Graf Zeppelin 案，1910年）中，被告未經(jīng)原告同意以原告的姓名及半身像申請(qǐng)商標(biāo)登記，法院判決原告勝訴，并在判決理由中指出，與意定商品產(chǎn)生鏈接，系觸犯一個(gè)情緒敏感之人，在某種程度上而言，這種將自己的肖像置于商品上惹人注目的行為并不符合每個(gè)人的品味。④參見張紅：《人格權(quán)各論》，高等教育出版社2016年版，第164 頁。第二次世界大戰(zhàn)后，德國法院創(chuàng)設(shè)“一般人格權(quán)”對(duì)肖像上的精神利益加以保護(hù)，使肖像權(quán)具有完整的人格權(quán)意義。自然人外部形象所體現(xiàn)的精神利益，體現(xiàn)在肖像的制作（再現(xiàn)）、公開、不受玷污丑化等方面。以此作為肖像權(quán)保護(hù)的重點(diǎn)，既是人格權(quán)的本質(zhì)要求，也是各國、各地區(qū)肖像權(quán)保護(hù)立法的共同立場(chǎng)。如《意大利民法典》第10 條規(guī)定：“如果自然人本人或其父母、子女的肖像未被按照法律規(guī)定的方式陳列或發(fā)表，或者肖像的陳列或發(fā)表對(duì)該人或其親屬的名譽(yù)構(gòu)成了損害，則司法機(jī)關(guān)可以根據(jù)利害關(guān)系人的請(qǐng)求作出停止侵害的決定。當(dāng)事人請(qǐng)求賠償?shù)臋?quán)利不受影響。”⑤《意大利民法典》，費(fèi)安玲、丁玫、張宓譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第12 頁。我國《澳門特別行政區(qū)民法典》第80 條第3 項(xiàng)規(guī)定：“肖像之復(fù)制、展示或做交易之用，按照第73 條之規(guī)定可能侵犯肖像權(quán)人之名譽(yù)權(quán)時(shí)，即不得為之?！泵绹ㄟ^1905年的“帕維斯基訴新英格蘭生命保險(xiǎn)公司案”確立了對(duì)肖像的隱私權(quán)保護(hù)模式，后來創(chuàng)設(shè)的“公開權(quán)”只是隱私權(quán)的擴(kuò)張。加拿大《魁北克省民法典》第36 條規(guī)定：“盜用或者使用他人肖像或者聲音，除大眾合理的公開信息外，都屬于侵犯他人隱私?！雹蕖犊笨嗣穹ǖ洹?，孫建江、郭站紅、朱亞芬譯，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第6 頁。我國《民法通則》第100 條雖然未充分揭示肖像權(quán)的精神利益內(nèi)容，但在司法實(shí)踐中，出現(xiàn)了大量法院明確主張是否“以營(yíng)利為目的”不影響肖像權(quán)侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定的案例①參見張紅：《人格權(quán)各論》，高等教育出版社2016年版，第190 頁。，法院通過判令被告停止侵害、賠禮道歉實(shí)現(xiàn)對(duì)肖像權(quán)的保護(hù)，有的法院甚至支持原告的精神損害賠償請(qǐng)求。②參見“陳立中訴江西法制報(bào)社侵犯肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)案”，北京市海淀區(qū)人民法院（1996）海民初字第2498 號(hào)民事判決書。在總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》（2001年2月26日由最高人民法院審判委員會(huì)第1161 次會(huì)議通過，自2001年3月10日起施行）明確規(guī)定，精神損害賠償適用于侵害肖像權(quán)案件，體現(xiàn)了對(duì)自然人外部形象所蘊(yùn)含精神利益的保護(hù)。

對(duì)自然人外部形象所蘊(yùn)含的物質(zhì)利益的保護(hù)，是肖像權(quán)保護(hù)范圍的“擴(kuò)張”。這種擴(kuò)張，源自自然人外部形象經(jīng)過“物化”（即形成“肖像”）后所蘊(yùn)含的經(jīng)濟(jì)價(jià)值。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，某些自然人（如演藝明星）的肖像對(duì)特定市場(chǎng)主體的產(chǎn)品或服務(wù)具有廣告功能或品質(zhì)“加持”功能，因而具有一定的商業(yè)價(jià)值，以肖像使用為主要表現(xiàn)形式的“明星代言”現(xiàn)象在當(dāng)今全媒體時(shí)代更是屢見不鮮。因此，每一個(gè)自然人的肖像都具有潛在的商業(yè)價(jià)值，蘊(yùn)含著一定的物質(zhì)利益。對(duì)肖像財(cái)產(chǎn)利益的法律保護(hù)，在比較法上存在不同模式：一種是“人格權(quán)”模式，即將肖像財(cái)產(chǎn)利益納入人格權(quán)的保護(hù)范圍。例如，德國除將《藝術(shù)及攝影作品著作權(quán)法》所保護(hù)的肖像權(quán)益視為一種“特別人格權(quán)”外，還通過對(duì)“一般人格權(quán)”的“賦能”，對(duì)自然人肖像上的財(cái)產(chǎn)利益加以保護(hù)。在“Paul Dahlke 案（1956年）”中，德國聯(lián)邦法院判決認(rèn)為，肖像權(quán)得經(jīng)本人授權(quán)與他人作商業(yè)上的使用，系具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值的排他性權(quán)利。③參見王澤鑒：《人格權(quán)法：法釋義學(xué)、比較法、案例研究》，北京大學(xué)出版社2013年版，第134-136 頁；第281 頁。另一種是“知識(shí)產(chǎn)權(quán)”模式，即將此類財(cái)產(chǎn)利益納入知識(shí)產(chǎn)權(quán)范疇。如荷蘭、意大利均在著作權(quán)法中規(guī)定了肖像權(quán)人對(duì)其肖像的利用、公開的權(quán)利，美國則通過創(chuàng)設(shè)“公開權(quán)”這樣一種財(cái)產(chǎn)權(quán)（知識(shí)產(chǎn)權(quán)），對(duì)包括肖像在內(nèi)的個(gè)人肖像特征的財(cái)產(chǎn)價(jià)值加以保護(hù)。對(duì)此問題，我國也有不少學(xué)者主張借鑒美國法上的“公開權(quán)”制度保護(hù)肖像等人格標(biāo)識(shí)上的財(cái)產(chǎn)利益（有的學(xué)者將其譯為“形象權(quán)”④參見李明德：《美國形象權(quán)法研究》，《環(huán)球法律評(píng)論》2003年冬季號(hào)；吳漢東：《形象的商品化與商品化的形象權(quán)》，《法學(xué)》2004年第10 期；楊立新、林旭霞：《論形象權(quán)的獨(dú)立地位及其基本內(nèi)容》，《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2006年第2 期。但也有學(xué)者以“形象權(quán)”指稱基于自然人生前個(gè)人形象產(chǎn)生的權(quán)利。參見董炳和：《論形象權(quán)》，《法律科學(xué)》1998年第4 期；，也有學(xué)者將此項(xiàng)權(quán)利稱為“商品化權(quán)”“人格標(biāo)識(shí)商品化權(quán)”“人格商品化權(quán)”⑤參見謝曉堯：《商品化權(quán)：人格符號(hào)的利益擴(kuò)張與衡平》，《法商研究》2005年第3 期；楊立新、林旭霞：《論人格標(biāo)識(shí)商品化權(quán)及其法律保護(hù)》，《福建師范大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2006年第1 期；張丹丹、張帆：《商品化權(quán)的理論爭(zhēng)論與反思》，《時(shí)代法學(xué)》2007年第5 期；馬俊駒：《人格和人格權(quán)理論講稿》，法律出版社2009年版，第307 頁。，或稱“商事人格權(quán)”⑥參見程合紅：《商事人格權(quán)芻議》，《中國法學(xué)》2000年第5 期；熊進(jìn)光：《商事人格權(quán)及其法律保護(hù)》，《江西財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào)》2001年第5 期。），主張將肖像等人格要素既作為人格權(quán)的客體而對(duì)其精神利益予以保護(hù)，又作為財(cái)產(chǎn)權(quán)的客體對(duì)其財(cái)產(chǎn)利益予以保護(hù)，將人格權(quán)客體商業(yè)化利用所生財(cái)產(chǎn)利益從人格權(quán)制度中抽離而賦予其財(cái)產(chǎn)權(quán)的外衣。⑦參見藍(lán)藍(lán)：《人格與財(cái)產(chǎn)二元權(quán)利體系面臨的困境與突破——以“人格商品化”為視角展開》，《法律科學(xué)》2006年第3 期。但上述觀點(diǎn)并未得到我國立法的回應(yīng)。相反，《民法通則》第100 條“未經(jīng)本人同意，不得以營(yíng)利為目的使用公民的肖像”之規(guī)定，已表明我國立法對(duì)肖像財(cái)產(chǎn)利益的保護(hù)。《民法典》秉持了這一立場(chǎng)，將自然人外部形象所蘊(yùn)含的精神利益和物質(zhì)利益一并納入肖像權(quán)的范疇，形成了具有中國特色的肖像權(quán)益“一元化”人格權(quán)保護(hù)模式。

三、肖像權(quán)的雙重權(quán)能及其規(guī)則表達(dá)

人格權(quán)是“一種受尊重的權(quán)利，一種人身不受侵犯的權(quán)利”，故從一般意義上說，人格權(quán)僅為一種“防御權(quán)”，而不是如一些學(xué)者所言具有“支配性”。①參見張俊浩：《民法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第137 頁；馬俊駒：《人格和人格權(quán)理論講稿》，法律出版社2009年版，第10 頁；姚輝：《人格權(quán)法論》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第50 頁。我國一些學(xué)者之所以主張人格權(quán)具有支配權(quán)屬性，主要原因有三點(diǎn)：一是傳統(tǒng)民事權(quán)利尤其是所有權(quán)構(gòu)造的路徑依賴（將人格權(quán)客體視為一種特殊的“財(cái)產(chǎn)”）；二是具體人格權(quán)的模式效應(yīng)（某些人格要素已經(jīng)與人的本體“漸行漸遠(yuǎn)”）；三是人格標(biāo)識(shí)商品化現(xiàn)象的啟示。②參見溫世揚(yáng)：《人格權(quán)“支配”屬性辨析》，《法學(xué)》2013年第5 期。筆者認(rèn)為，人格標(biāo)識(shí)商品化現(xiàn)象并不能證成人格權(quán)整體上具有“支配權(quán)”屬性，但彰顯了肖像等人格標(biāo)識(shí)的財(cái)產(chǎn)價(jià)值，也體現(xiàn)了肖像權(quán)由消極權(quán)能向積極權(quán)能的擴(kuò)張，即肖像權(quán)權(quán)能的二重性。

（一）肖像權(quán)的消極權(quán)能：防御權(quán)能

肖像權(quán)屬于絕對(duì)權(quán)，意味著權(quán)利人得向任何第三人主張其權(quán)利，當(dāng)他人未經(jīng)肖像權(quán)人許可擅自制作、使用權(quán)利人的肖像，或?qū)嵤┏蠡?、污損、偽造他人肖像的行為，或有即將實(shí)施上述行為的情形時(shí)，肖像權(quán)人既可以主張人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)，也可以在精神損害或財(cái)產(chǎn)損害發(fā)生后，主張損害賠償請(qǐng)求權(quán)。

1.人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)

不同于大陸法系傳統(tǒng)上將侵權(quán)行為納入到債法體系下、以損害賠償作為侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)方式，《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》（以下簡(jiǎn)稱“《侵權(quán)責(zé)任法》”）采用“大侵權(quán)模式”，該法第15 條將“停止侵害”“排除妨礙”“消除危險(xiǎn)”“賠禮道歉”“消除影響、恢復(fù)名譽(yù)”等絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)也納入侵權(quán)責(zé)任中，從而形成侵權(quán)責(zé)任的統(tǒng)合。③參見王利明：《論人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)與侵權(quán)損害賠償請(qǐng)求權(quán)的分離》，《中國法學(xué)》2019年第1 期。雖然《民法典》第1165 條第1 款相比《侵權(quán)責(zé)任法》第6條增加了“造成損害”作為侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，且單設(shè)第二章規(guī)定損害賠償，似有意實(shí)現(xiàn)向大陸法系傳統(tǒng)侵權(quán)責(zé)任內(nèi)涵（侵權(quán)之債）的回歸，但是，《民法典》第1167 條規(guī)定：“侵權(quán)行為危及他人人身、財(cái)產(chǎn)安全的，被侵權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求侵權(quán)人承擔(dān)停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)等侵權(quán)責(zé)任”，可見《民法典》并未完全實(shí)現(xiàn)絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)與侵權(quán)責(zé)任的分離。人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)與物權(quán)請(qǐng)求權(quán)同系絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)的下位概念，《民法典》第995 條所規(guī)定的人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)條款，也是《民法典》第1167條的特別規(guī)范，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于一般規(guī)范得到適用。④參見周友軍：《〈民法典〉侵權(quán)責(zé)任編的守成與創(chuàng)新》，《當(dāng)代法學(xué)》2021年第1 期。當(dāng)?shù)谌诉`反《民法典》第1019 條的規(guī)定，在不滿足合理使用的情形下，未經(jīng)肖像權(quán)人同意實(shí)施了制作、使用、公開肖像權(quán)人肖像的行為，抑或以丑化、污損、利用信息技術(shù)手段偽造等方式侵害他人肖像權(quán)時(shí)，肖像權(quán)人可主張停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)等人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)，以使肖像權(quán)益恢復(fù)至受侵害前的狀態(tài)。人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)的成立并不需要義務(wù)人主觀上存在過錯(cuò)，也不以權(quán)利人遭受財(cái)產(chǎn)或精神損害為條件，因其目的在于使人格權(quán)恢復(fù)至受侵害前的狀態(tài)，而非損害賠償。

為強(qiáng)化人格權(quán)的保護(hù)，《民法典》第995 條特設(shè)人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)不適用訴訟時(shí)效的規(guī)定，其中關(guān)于停止侵害、排除妨害、消除危險(xiǎn)請(qǐng)求權(quán)的規(guī)定與《民法典》第196 條關(guān)于訴訟時(shí)效排除適用的一般規(guī)定相同，關(guān)于消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉請(qǐng)求權(quán)的規(guī)定則屬于《民法典》第196 條所稱的“依法不適用訴訟時(shí)效的其他請(qǐng)求權(quán)”，其中，消除影響請(qǐng)求權(quán)、賠禮道歉請(qǐng)求權(quán)可適用于肖像權(quán)。

2.損害賠償請(qǐng)求權(quán)

（1）精神損害賠償。肖像權(quán)作為人格權(quán)，首先蘊(yùn)含著精神利益。修正前的《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第1 條規(guī)定，自然人因肖像權(quán)遭受非法侵害，得向人民法院請(qǐng)求精神損害賠償。隨后的《侵權(quán)責(zé)任法》第22 條規(guī)定，行為人侵害他人人身權(quán)益，造成他人嚴(yán)重精神損害的，被侵權(quán)人可以主張精神損害賠償?！睹穹ǖ洹返?183 條承襲了這一規(guī)定。所以，在權(quán)利人的肖像權(quán)受到侵害，并對(duì)權(quán)利人造成嚴(yán)重精神損害的情形下，權(quán)利人有權(quán)主張精神損害賠償。此項(xiàng)規(guī)定與德國司法實(shí)務(wù)標(biāo)準(zhǔn)并不相同，雖然《德國民法典》第253 條第2 款并未規(guī)定除侵犯身體、健康、自由或者性自主權(quán)以外的一般人格權(quán)所產(chǎn)生的民事責(zé)任，但司法實(shí)踐中卻通過目的性擴(kuò)張的手段，將一般人格權(quán)納入其中，只有當(dāng)行為人存在嚴(yán)重侵害一般人格權(quán)或基于重大過錯(cuò)侵犯一般人格權(quán)時(shí)，權(quán)利人才能主張精神損害賠償。①參見[德]埃尓溫·多伊奇、漢斯-于爾根·阿倫斯：《德國侵權(quán)法——侵權(quán)行為、損害賠償及痛苦撫慰金》，葉名怡、溫大軍譯，劉志陽校，中國人民大學(xué)出版社2016年版，第232 頁。但根據(jù)我國法律規(guī)定，侵權(quán)人的過錯(cuò)程度僅影響精神損害賠償金的酌量，并不影響請(qǐng)求權(quán)的成立。

精神損害賠償兼具補(bǔ)償功能與安撫功能，前者填補(bǔ)的系不能通過其他方式得到賠償?shù)耐纯嗲榫w，后者則更強(qiáng)調(diào)發(fā)揮法律的懲罰功能，所以，加害者越具有主觀可課責(zé)性、造成受害人的精神痛苦越劇烈，實(shí)施侵權(quán)行為的目的越惡劣，其承擔(dān)精神損害賠償義務(wù)即越正當(dāng)，賠償數(shù)額也越多。②同注①，第234-235 頁。對(duì)此，修正后的《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第5 條有明確的規(guī)定。故當(dāng)肖像權(quán)人的權(quán)利被他人非法侵害時(shí)，權(quán)利人可依據(jù)該條請(qǐng)求法官確定可得的精神損害賠償數(shù)額。③《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第5 條將侵權(quán)人的獲利情況作為精神損害賠償?shù)淖枚?biāo)準(zhǔn)，這也是精神損害賠償安撫（懲罰）功能的體現(xiàn)。但是，因?yàn)椤睹穹ǖ洹返?182 條的得利剝奪規(guī)則也體現(xiàn)了賠償、預(yù)防及懲罰的多重功能，若于精神損害賠償計(jì)算時(shí)基于得利因素提高精神損害賠償數(shù)額，又于財(cái)產(chǎn)損害賠償時(shí)采用得利剝奪規(guī)則，實(shí)質(zhì)上將會(huì)產(chǎn)生“雙重懲罰”效力，同一侵犯人格權(quán)益之行為于此處被懲罰2 次，對(duì)受害人保護(hù)明顯過重。所以，若以得利為基準(zhǔn)計(jì)算財(cái)產(chǎn)損害賠償，則不應(yīng)再將得利作為精神損害賠償?shù)淖枚ㄒ蛩亍?/p>

（2）財(cái)產(chǎn)損害賠償。肖像權(quán)作為標(biāo)表型人格權(quán)，除精神利益外，也蘊(yùn)含經(jīng)濟(jì)利益，具有獨(dú)立使用的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，對(duì)于名人肖像而言尤其如此，因此，第三人具有擅自利用肖像權(quán)人肖像為自己謀求經(jīng)濟(jì)利益的可能?！肚謾?quán)責(zé)任法》第20 條為肖像權(quán)被侵害時(shí)所產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)損失創(chuàng)設(shè)了特殊的損害賠償規(guī)則：侵權(quán)人應(yīng)首先以被侵權(quán)人產(chǎn)生的損失為限承擔(dān)損害賠償責(zé)任；當(dāng)被侵權(quán)人的損失難以確定時(shí)，以侵權(quán)人的實(shí)際獲利為限承擔(dān)損害賠償責(zé)任；在仍然無法確定得利數(shù)額的情形下，則由人民法院根據(jù)實(shí)際情況確定賠償數(shù)額?！睹穹ǖ洹返?182 條一改《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定，賦予權(quán)利人選擇權(quán)，即其可選擇主張權(quán)利人所產(chǎn)生的損失或侵權(quán)人的獲利，刪除了得利賠償規(guī)則適用的前置要件。此項(xiàng)修改，有利于受害人得到救濟(jì)，并且達(dá)到遏制與震懾侵權(quán)行為的目的。①參見黃薇：《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任編解讀》，中國法制出版社2020年版，第75 頁。

值得注意的是，除《民法典》第1182 條的規(guī)定以外，《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡(jiǎn)稱“《著作權(quán)法》”）第54 條、《中華人民共和國專利法》第71 條、《中華人民共和國商標(biāo)法》第63 條也規(guī)定了以得利作為侵權(quán)損害賠償?shù)挠?jì)算方法。與《侵權(quán)責(zé)任法》《民法典》規(guī)定的不同之處在于，知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域增設(shè)許可使用費(fèi)作為損害賠償?shù)挠?jì)算方式?！皩?shí)際損失”“許可使用費(fèi)”“所得利潤(rùn)”三選一的多元化損害賠償方式首先于德國知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域得到創(chuàng)設(shè)，之后被引入到人格權(quán)益的保護(hù)之中。因此類規(guī)則的創(chuàng)設(shè)不同于損害賠償傳統(tǒng)之計(jì)算規(guī)則（差額說），也與“禁止得利”原則不符，違反了損害賠償固有的損失填補(bǔ)功能，故受到傳統(tǒng)教義學(xué)的質(zhì)疑。②參見岳業(yè)鵬：《論人格權(quán)財(cái)產(chǎn)利益的法律保護(hù)——以〈侵權(quán)責(zé)任法〉第20 條為中心》，《法學(xué)家》2018年第3 期。事實(shí)上，在人身權(quán)益以及無形財(cái)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域增設(shè)利潤(rùn)剝奪規(guī)則，便已彰顯了現(xiàn)代的損害賠償制度不單單具有損害填補(bǔ)功能，也具有預(yù)防功能與懲罰功能。③參見張家勇：《基于得利的侵權(quán)損害賠償之規(guī)范再造》，《法學(xué)》2019年第2 期。侵權(quán)法的預(yù)防功能體現(xiàn)在，當(dāng)侵權(quán)人之得利小于被侵權(quán)人的損失時(shí)，通過完全賠償規(guī)則即可完全填補(bǔ)權(quán)利人之損失，從而起到震懾侵權(quán)人的效果。而當(dāng)侵權(quán)人之得利大于對(duì)被侵權(quán)人造成的損失時(shí)，作為經(jīng)濟(jì)理性人的侵權(quán)人仍然具有侵權(quán)動(dòng)機(jī)，因其從侵權(quán)行為中所獲得的利潤(rùn)可完全填補(bǔ)其可能承擔(dān)的民事責(zé)任，且仍存有經(jīng)濟(jì)上之剩余，此時(shí)侵權(quán)法無法較好地發(fā)揮預(yù)防功能。另外，不當(dāng)?shù)美械牡美膊话ɡ麧?rùn)，其客體僅指向客觀財(cái)產(chǎn)價(jià)額及原物用益價(jià)額，不包含任何預(yù)防功能④參見繆宇:《獲利返還論——以〈侵權(quán)責(zé)任法〉第20 條為中心》，《法商研究》2017年第4 期。，僅具有利益矯正功能，故即使在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域，將不當(dāng)?shù)美脑鞛閾p害賠償方式，也無法抑制侵權(quán)人的侵權(quán)動(dòng)機(jī)。如果引入利潤(rùn)剝奪規(guī)則，將其作為損害賠償?shù)挠?jì)算方法，因侵權(quán)人最終會(huì)一無所獲，法律能夠?yàn)橐种瓶赡艿那謾?quán)行為提供充分的制度激勵(lì)，其預(yù)防功能即可得到充分發(fā)揮。《民法典》侵權(quán)責(zé)任編中的個(gè)別規(guī)范也凸顯出懲罰功能，例如，知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域（《民法典》第1185 條）、產(chǎn)品侵權(quán)領(lǐng)域（《民法典》第1207 條）、環(huán)境侵權(quán)領(lǐng)域（《民法典》第1232條），均規(guī)定在故意侵權(quán)的情形下可適用懲罰性賠償。因惡意的主觀狀態(tài)具有更高的可課責(zé)性，故有必要通過懲罰手段達(dá)到教化侵權(quán)人的目的。對(duì)于得利剝奪而言，因其與受損人的損失全然無關(guān)，其目的并非損失填補(bǔ)，僅著眼于得利人的利潤(rùn)，在得利數(shù)額大于侵權(quán)人的損失時(shí)，其便具有懲罰功能。若侵權(quán)人的主觀狀態(tài)僅為過失，基于懲罰目的剝奪全部利潤(rùn)，既與以故意為基點(diǎn)構(gòu)建的懲罰性賠償?shù)闹贫润w系相悖，難以起到懲罰教化的目的，也過度干涉侵權(quán)人的行為自由，完全否定過失情形下因侵權(quán)人自身的勞力與智慧對(duì)利潤(rùn)創(chuàng)造的貢獻(xiàn)，從而導(dǎo)致權(quán)益保護(hù)與行為自由之間天平的失衡。因此，為避免矯枉過正，應(yīng)將利潤(rùn)剝奪規(guī)則的適用限定于侵權(quán)人故意的情形。⑤學(xué)界多持此類觀點(diǎn)，具體可參見溫世揚(yáng)：《論“標(biāo)表型人格權(quán)”》，《政治與法律》2014年第4 期；岳業(yè)鵬：《論人格權(quán)財(cái)產(chǎn)利益的法律保護(hù)——以〈侵權(quán)責(zé)任法〉第20 條為中心》，《法學(xué)家》2018年第3 期；孫良國：《論人身權(quán)侵權(quán)獲益賠償?shù)男再|(zhì)、功能與適用》，《法律科學(xué)》2011年第4 期。

綜上所述，對(duì)《民法典》第1182 條應(yīng)當(dāng)作限縮解釋，肖像權(quán)人僅對(duì)于“故意”侵犯肖像權(quán)并獲取經(jīng)濟(jì)利益的行為人才可主張以利潤(rùn)剝奪為基礎(chǔ)的損害賠償請(qǐng)求權(quán)。當(dāng)然，肖像權(quán)人也可基于《民法典》第985條的規(guī)定，基于自身人格權(quán)益被侵害的事實(shí)，向侵害者主張權(quán)益侵害型不當(dāng)?shù)美葱は袷褂觅M(fèi)。

3.肖像的合理使用

如果任何使用他人肖像的行為都要征得肖像權(quán)人同意，將會(huì)對(duì)社會(huì)運(yùn)行效率帶來負(fù)面影響。有鑒于此，《民法典》第1020 條創(chuàng)設(shè)了肖像合理使用規(guī)則，以期達(dá)到恰當(dāng)協(xié)調(diào)肖像權(quán)與公共利益關(guān)系的目的。有觀點(diǎn)從他為性角度解讀肖像合理使用規(guī)則。根據(jù)此種觀點(diǎn)，他人本就有使用肖像權(quán)人肖像的權(quán)利，只有在存在合理隱私期待時(shí)，肖像權(quán)才不能為他人自由使用。①參見陳甦、謝鴻飛：《民法典評(píng)注（人格權(quán)編）》，中國法制出版社2020年版，第238 頁。筆者認(rèn)為，此種觀點(diǎn)與肖像權(quán)作為絕對(duì)權(quán)“不容他人侵犯”的固有屬性難以契合。肖像權(quán)作為一項(xiàng)人格權(quán)，法律賦予肖像權(quán)人制作、公開、使用肖像的權(quán)利，除非基于維護(hù)、增進(jìn)公共利益的需要，否則他人不得擅自使用肖像權(quán)人的肖像，不能認(rèn)為肖像屬于“公用物”。況且，除了首次公開（包含公開使用）肖像涉及隱私以外，秘密使用肖像以及制作、公開使用權(quán)利人已經(jīng)公開的肖像均與隱私無關(guān)。

⑴為個(gè)人學(xué)習(xí)、藝術(shù)欣賞、課堂教學(xué)、科學(xué)研究，在必要范圍內(nèi)使用肖像權(quán)人已經(jīng)公開的肖像。之所以創(chuàng)設(shè)此項(xiàng)合理使用規(guī)則，是因?yàn)榇祟愋袨橛幸嬗诠哺ｌ恚簽閭€(gè)人學(xué)習(xí)、藝術(shù)欣賞而使用他人肖像，有利于提高民眾的文化修養(yǎng)；為課堂教學(xué)或科學(xué)研究而使用他人肖像，對(duì)促進(jìn)社會(huì)進(jìn)步以及文化發(fā)展具有積極意義。②參見黃薇:《中華人民共和國民法典人格權(quán)編釋義》，法律出版社2020年版，第136-137 頁。根據(jù)《民法典》第1020 條的規(guī)定，此處可以使用的肖像必須是他人已經(jīng)公開的肖像。因肖像的公開系肖像權(quán)人對(duì)隱私的自決，在非公開情形下，肖像蘊(yùn)含著肖像權(quán)人的隱私利益，擅自使用他人未公開的肖像，不僅侵犯權(quán)利人的肖像權(quán)，也侵犯其隱私權(quán)。

應(yīng)當(dāng)如何理解此條所規(guī)定的“必要范圍”？因肖像權(quán)合理使用規(guī)則本就對(duì)著作權(quán)的合理規(guī)則作較多借鑒③參見張紅：《肖像權(quán)保護(hù)中的利益平衡》，《中國法學(xué)》2014年第1 期。，故對(duì)此問題可以借鑒知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域?qū)W者的解釋。有學(xué)者通過運(yùn)用“三步檢驗(yàn)法”指出，在與作品的正常利用相沖突，以及無理損害權(quán)利人合法權(quán)益的情形下，即便于文義上符合法律規(guī)定的合理使用事由，也應(yīng)當(dāng)構(gòu)成“不合理使用”，從而對(duì)著作權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。④參見王遷：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教程》，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第220 頁。修正后的《著作權(quán)法》（中華人民共和國第十三屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十三次會(huì)議于2020年11月11日通過，自2021年6月1日起施行）第24 條也對(duì)此作出了一般規(guī)定，使用他人作品，不得影響作品的正常使用，不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法權(quán)益。因此，即便對(duì)作品的使用是出于個(gè)人學(xué)習(xí)、研究等目的，但當(dāng)使用行為與權(quán)利人的著作權(quán)可能構(gòu)成市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，并有為權(quán)利人帶來重大損失的較高概率時(shí)，即構(gòu)成“不正常利用”。⑤對(duì)于三步檢驗(yàn)法的具體解釋與適用，可參見熊琦：《著作權(quán)合理使用司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)釋疑》，《法學(xué)》2018年第1 期。簡(jiǎn)要來說，三步檢驗(yàn)法系由《伯爾尼公約》所確立的、檢驗(yàn)著作權(quán)合理使用行為是否能夠阻卻違法性的方法。其檢驗(yàn)步驟有三：“在特定情形下”“與作品的正常使用不沖突”“沒有無理損害權(quán)利人合法權(quán)益”三個(gè)要件。所謂“特定情形”，即為法律明文規(guī)定的合理使用的情形?！罢Ｊ褂谩眲t指代未與著作權(quán)人事實(shí)上構(gòu)成市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，并為權(quán)利人帶來重大損失的行為。“不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人合法利益”應(yīng)當(dāng)解釋為一種輔助性的程度判斷方法，通過在個(gè)案中比較著作權(quán)人的預(yù)期收益和使用者的預(yù)期收益，輔助判斷“在特定情形下”和“與作品的正常使用不沖突”的認(rèn)定是否過于嚴(yán)格，并以此對(duì)個(gè)案中的合理使用適用范圍進(jìn)行微調(diào)，而不能將其作為完全獨(dú)立的和封閉的判定要件進(jìn)行適用，否則，將出現(xiàn)“三步檢驗(yàn)法”第二步和第三步的重復(fù)適用問題。例如，通過P2P 軟件大量下載歌曲的行為，即使使用者抗辯其行為系基于個(gè)人欣賞為目的的合理使用行為，也應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。由此可得出以下推論：使用人的大量復(fù)制行為具有以營(yíng)利為目的，擠占權(quán)利人市場(chǎng)份額的高度蓋然性。故在此情形下，使用人的行為并不構(gòu)成合理使用。肖像的合理行為也應(yīng)作相同處理，他人不具有利用肖像所蘊(yùn)含經(jīng)濟(jì)利益的正當(dāng)性，超出必要范圍內(nèi)的肖像使用行為應(yīng)認(rèn)定為具有利用肖像權(quán)所蘊(yùn)含經(jīng)濟(jì)利益的高度可能性，所以，在此情形下使用人的行為不構(gòu)成合理使用。

⑵為實(shí)施新聞報(bào)道，不可避免地制作、使用、公開肖像權(quán)人的肖像。這是為保障新聞自由及公眾獲取信息利益權(quán)利而確立的合理使用規(guī)則。其要義包括：首先，實(shí)施新聞報(bào)道必須出于維護(hù)公共利益的目的，而不能以營(yíng)利、人身攻擊為目的。①參見張民安：《無形人格侵權(quán)責(zé)任研究》，北京大學(xué)出版社2012年版，第710-711 頁。新聞報(bào)道的內(nèi)容不僅包括具有歷史與政治意義的事件，即便是僅具有一般社會(huì)意義的娛樂性報(bào)道，只要其有利于促進(jìn)社會(huì)公眾意見的形成，也可構(gòu)成合理使用。其次，在新聞報(bào)道中制作、使用、公開他人肖像，必須以“不可避免”為前提。如對(duì)重大節(jié)日慶典等活動(dòng)進(jìn)行報(bào)道，即便肖像權(quán)人是被動(dòng)入鏡，也應(yīng)認(rèn)定此構(gòu)成對(duì)肖像的合理使用，因?yàn)橛诋嬅鎴?bào)道中，利用他人肖像屬于不可避免的情形，肖像僅系新聞報(bào)道的一部分。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，只有在不使用肖像權(quán)人的肖像，即會(huì)影響新聞報(bào)道的完整性及真實(shí)性的情形下，才符合此條所規(guī)定的“不可避免”要件。②參見王利明、程嘯、朱虎：《中華人民共和國民法典人格權(quán)編釋義》，中國法制出版社2020年版，第265 頁。例如，肖像權(quán)人實(shí)施了不文明行為，行為人本可通過批評(píng)教育的手段糾正此類行為，或以文字形式對(duì)此類行為進(jìn)行批評(píng)，若選擇公布肖像的手段對(duì)此予以報(bào)道，則有違比例原則，此時(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為行為人的行為因不滿足“不可避免”要件而構(gòu)成侵權(quán)。

⑶國家機(jī)關(guān)為依法履行職責(zé)，在必要范圍內(nèi)制作、使用、公開肖像權(quán)人肖像。國家機(jī)關(guān)依法履行職責(zé)體現(xiàn)了國家和社會(huì)公共利益，具有使用他人肖像的正當(dāng)性。如公安機(jī)關(guān)在通緝令中使用被通緝者的肖像，或司法機(jī)關(guān)在訴訟中使用他人肖像作為證據(jù)。值得注意的是，國家機(jī)關(guān)執(zhí)行公務(wù)時(shí)使用他人肖像不能超出合理使用的必要限度，一般僅涉及公民本人，否則需要對(duì)此作相應(yīng)說明或施加技術(shù)手段保護(hù)其他人。例如，在“李海峰案”中，原告等人并非案件當(dāng)事人，僅是履行公民的協(xié)助配合義務(wù)參與指認(rèn)，但是，電視臺(tái)在播出相關(guān)片段時(shí)未對(duì)原告等人加以技術(shù)處理，僅對(duì)真正的案件嫌疑人進(jìn)行技術(shù)處理，侵犯了原告的肖像權(quán)，此應(yīng)可認(rèn)為已經(jīng)超出了必要限度。③參見張紅：《民法典之肖像權(quán)立法論》，《學(xué)術(shù)研究》2019年第9 期。

⑷為展示特定公共環(huán)境，不可避免地制作、使用、公開肖像權(quán)人的肖像。一般而言，自然人既然出現(xiàn)在公共環(huán)境中，即表明其已具有被他人“看見”的合理預(yù)期。若他人在對(duì)公共場(chǎng)所進(jìn)行拍攝，其目的就是為了拍攝事件及景色，而非特定人物，此時(shí)因該人物僅為事件及景色的點(diǎn)綴，并沒有起到突出強(qiáng)調(diào)作用，故出于保護(hù)他人創(chuàng)作自由的考量，應(yīng)于必要范圍內(nèi)，認(rèn)為他人可合理使用權(quán)利人的肖像。比較法上也存在相似規(guī)定。如德國《藝術(shù)及攝影作品著作權(quán)法》第23 條第1 款規(guī)定，若圖像上的人物僅是作為自然風(fēng)景或者其他地形圖像的附屬品出現(xiàn)，則可以構(gòu)成對(duì)肖像權(quán)的合理使用。④參見[德]圖比亞斯·萊特：《德國著作權(quán)法》，張懷嶺、吳逸越譯，中國人民大學(xué)出版社2019年版，第230 頁。再如，在法國，符合以下兩項(xiàng)條件時(shí)，行為人拍攝他人在公開場(chǎng)所的相片無須他人事先同意：一方面，行為人拍攝的照片沒有聚焦主張肖像侵權(quán)責(zé)任的原告的肖像；另一方面，行為人拍攝的照片應(yīng)當(dāng)顯示被拍攝相片的人是在公開活動(dòng)而非私人活動(dòng)。⑤參見張民安：《無形人格侵權(quán)責(zé)任研究》，北京大學(xué)出版社2012年版，第718 頁。

有學(xué)者認(rèn)為，即使拍攝的客體為特定公共環(huán)境，肖像權(quán)人僅系攝制作品的點(diǎn)綴，攝制者也沒有主觀惡意，但只要使用人的目的滿足營(yíng)利要件，使用他人肖像之行為即不構(gòu)成合理使用。①參見張紅：《人格權(quán)各論》，高等教育出版社2015年版，第209 頁。筆者認(rèn)為，不能簡(jiǎn)單地根據(jù)使用人的主觀目的即否定肖像權(quán)利用構(gòu)成合理使用的可能，關(guān)鍵在于他人是否實(shí)質(zhì)上構(gòu)成對(duì)肖像權(quán)所蘊(yùn)含經(jīng)濟(jì)利益的利用?；谒囆g(shù)創(chuàng)作的需要，于拍攝特定公共環(huán)境時(shí)將他人攝入往往在所難免，即便行為人以營(yíng)利為目的使用了該照片抑或影像，只要實(shí)質(zhì)上并沒有通過利用他人肖像提高自身創(chuàng)作的經(jīng)濟(jì)價(jià)值的可能性，因肖像部分并不具有不可替代性，人物形象本身也沒有為作品帶來審美上的特殊性，在其僅被作為畫面一部分的情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為此時(shí)仍可成立合理使用。否則，必將極大地限制創(chuàng)作者的行為自由，并引發(fā)訴訟泛濫。

⑸為維護(hù)公共利益或者肖像權(quán)人合法權(quán)益制作、使用、公開肖像權(quán)人的肖像的其他行為。《民法典》第1020 條第5 項(xiàng)將“維護(hù)公共利益或者肖像權(quán)人合法權(quán)益”作為肖像合理使用的一般事由（兜底條款）。基于維護(hù)公共利益而使用肖像的情形，譬如，紀(jì)念館、檔案館、博物館、美術(shù)館等為陳列或保存版本的需要，可復(fù)制本館收藏的肖像作品，展示、復(fù)制具有特殊價(jià)值和意義的肖像作品。②參見陳甦、謝鴻飛:《民法典評(píng)注（人格權(quán)編）》,中國法制出版社2020年版,第239 頁;張紅:《民法典之肖像權(quán)立法論》,《學(xué)術(shù)研究》2019年第9 期。再如，為介紹、評(píng)論某一作品或者說明某一問題，也可善意使用他人肖像。為了肖像權(quán)人本人的利益，包括對(duì)先進(jìn)人物的照片進(jìn)行展覽、為了尋找下落不明的人而張貼尋人啟示等情形。此處雖未采用“不可避免”“必要范圍”等表述，但出于利益平衡的考量，也應(yīng)當(dāng)將上述因素作為合理使用的構(gòu)成要件。③參見王利明、程嘯、朱虎:《中華人民共和國民法典人格權(quán)編釋義》，中國法制出版社2020年版，第267 頁。

合理使用權(quán)利人的肖像，是否需要支付相應(yīng)報(bào)酬？即《民法典》第1020 條所規(guī)定的肖像權(quán)合理使用規(guī)則，是否包含了肖像權(quán)使用的法定許可，亦即僅免除行為人的侵權(quán)責(zé)任，但并不免除肖像使用者的報(bào)酬支付義務(wù)？筆者認(rèn)為，對(duì)此仍可借鑒著作權(quán)領(lǐng)域的相關(guān)理論加以論證。

著作權(quán)制度中創(chuàng)設(shè)合理使用規(guī)則，是出于維護(hù)公共利益的需要。一般而言，合理使用應(yīng)該服務(wù)于版權(quán)法所意欲實(shí)現(xiàn)的四項(xiàng)目標(biāo):表達(dá)自由、新聞自由、技術(shù)進(jìn)步和作品創(chuàng)作。除此之外，合理使用應(yīng)考慮該使用行為是否影響作品的正常使用，即應(yīng)該考慮其對(duì)作品的使用行為是否與版權(quán)市場(chǎng)或其重要的潛在市場(chǎng)中的利用方式相競(jìng)爭(zhēng)。替代性作品的出現(xiàn)會(huì)產(chǎn)生競(jìng)爭(zhēng)損害，但著作權(quán)法僅禁止不正當(dāng)?shù)母?jìng)爭(zhēng)損害。④參見梁志文:《著作權(quán)合理使用的類型化》,《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2012年第3 期。由此可知，公共利益（包括但不限于科研學(xué)習(xí)、公共安全、藝術(shù)表達(dá)與創(chuàng)作自由等）是合理使用規(guī)則創(chuàng)設(shè)的重要原因。⑤美國版權(quán)法最先引入了合理使用的判斷規(guī)則，且通過一般條款的方式賦予法官以充分的自由裁量。該法第107 條規(guī)定:“在任何特定情況下，確定對(duì)一部作品的使用是否為合理使用，要考慮的因素應(yīng)當(dāng)包括:(1)使用的目的和性質(zhì)，包括這種使用是否有商業(yè)性質(zhì)或者是否為了非營(yíng)利的教育目的;(2)有版權(quán)作品的性質(zhì);(3)同整個(gè)有版權(quán)作品相比所使用的部分的數(shù)量和內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性;(4)這種使用對(duì)有版權(quán)作品的潛在市場(chǎng)或價(jià)值所產(chǎn)生的影響。對(duì)于法定許可規(guī)則而言，其制度創(chuàng)設(shè)目的系為了解決交易成本問題，大量利用行為都需要獲得權(quán)利人的許可，使新技術(shù)帶來的傳播效益被許可增加的交易成本所抵消，限制作品有效利用的障礙逐漸由“技術(shù)不能”轉(zhuǎn)變?yōu)椤爸贫绕款i”。因此，有學(xué)者主張，應(yīng)充分發(fā)揮數(shù)字技術(shù)的優(yōu)勢(shì)，通過限制著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的排他性來發(fā)揮數(shù)字傳播的效率。一般認(rèn)為，排他性的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)適用于交易成本較低的條件下，而法定許可則適用于交易成本較高的環(huán)境中。①參見熊琦:《著作權(quán)法定許可的正當(dāng)性解構(gòu)與制度替代》,《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2011年第6 期。筆者認(rèn)為，法定許可的創(chuàng)設(shè)理由在個(gè)別情形下也可能與公共利益相關(guān)（如《著作權(quán)法》第25 條所規(guī)定的教材編寫之法定許可），然而其實(shí)質(zhì)在于，不論法定許可事項(xiàng)是否與公共利益有關(guān)，皆極大可能構(gòu)成對(duì)著作權(quán)人的交易替代，對(duì)著作權(quán)人的經(jīng)濟(jì)利益產(chǎn)生重大影響。但出于維護(hù)公共利益及提高傳播效率、降低市場(chǎng)交易成本的考量，可通過創(chuàng)設(shè)法定許可規(guī)則達(dá)到提高傳播效率、降低市場(chǎng)交易成本的目的。

若將以上理論適用于肖像權(quán)，出于維護(hù)公共利益的需要（無論是學(xué)習(xí)研究、信息利益、安全利益抑或攝制創(chuàng)作），或者維護(hù)肖像權(quán)人自己利益的需要，在對(duì)肖像權(quán)人的合法權(quán)益并未造成重大負(fù)面影響，以及并未實(shí)際利用肖像權(quán)所蘊(yùn)含之經(jīng)濟(jì)利益的情形下，只要使用者實(shí)施的使用行為仍在必要范圍內(nèi)即可構(gòu)成合理使用，無須向肖像權(quán)人支付報(bào)酬。換句話說，合理使用規(guī)則要求使用者出于促進(jìn)公共利益及維護(hù)肖像權(quán)人利益的目的利用肖像，其利用的并非肖像權(quán)所蘊(yùn)含的經(jīng)濟(jì)價(jià)值（或者至少不會(huì)影響），故自不需支付報(bào)酬。若將法定許可規(guī)則運(yùn)用于肖像權(quán)利用規(guī)則中，其需要回答的問題為：肖像使用者分享肖像所蘊(yùn)含經(jīng)濟(jì)利益的正當(dāng)性何在？提高作品傳播效率具有高度藝術(shù)欣賞價(jià)值，有利于豐富民眾的文化生活，但肖像的傳播往往僅能為肖像使用者自身帶來經(jīng)濟(jì)利益，其也會(huì)與肖像權(quán)人構(gòu)成實(shí)質(zhì)上的替代市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，所以單純出于提高傳播效率的目的利用肖像，設(shè)定法定許可規(guī)則并不具有規(guī)范上的正當(dāng)性。

（二）肖像權(quán)的積極權(quán)能：使用許可權(quán)

肖像權(quán)的積極權(quán)能即權(quán)利人對(duì)其肖像的“支配權(quán)”權(quán)能，包括肖像制作權(quán)、肖像使用權(quán)、肖像公開權(quán)和肖像使用許可權(quán)（《民法典》第1018 條第2 款）。其中，肖像使用許可權(quán)因涉及相對(duì)人利益而成為法律規(guī)制的重點(diǎn)，《民法典》第1021 條、第1022 條設(shè)立了肖像許可使用合同的特別規(guī)則。值得注意的是，此類規(guī)則不僅適用于作為面部形象之狹義肖像的許可使用，因我國肖像權(quán)采“外部形象”之廣義概念，故只要是可被他人識(shí)別、與特定自然人建立同一性聯(lián)系的外在形象（如角色形象），都可適用《民法典》第1021 條、第1022 條所創(chuàng)設(shè)的肖像許可使用規(guī)則。另外，《民法典》第1023條第1 款也通過擴(kuò)張的手段，統(tǒng)一了姓名等標(biāo)表型人格權(quán)的許可使用規(guī)則。

1.肖像許可使用的方式

對(duì)于肖像等人格標(biāo)識(shí)許可使用的具體方式，《民法典》未作規(guī)定。有學(xué)者將人格標(biāo)識(shí)許可利用方式分為兩種：一種是通過負(fù)擔(dān)行為設(shè)立相對(duì)權(quán)性質(zhì)的許可；另一種是通過處分行為設(shè)立絕對(duì)權(quán)性質(zhì)的許可。后者又分為排他商業(yè)許可和獨(dú)占商業(yè)許可。②參見于曉：《自然人人格標(biāo)識(shí)商業(yè)利用的制度構(gòu)建》，《理論學(xué)刊》2018年第1 期。筆者認(rèn)為，肖像的許可使用主要是為了商業(yè)宣傳，其作用與商標(biāo)相似，因此，其許可使用方式可參照商標(biāo)許可使用分為以下三種：⑴獨(dú)占許可。即被許可方在約定期限和地域內(nèi)對(duì)許可的肖像享有獨(dú)占使用權(quán)，許可人不得自行使用該肖像，也不得將該肖像授予他人使用。通過此類許可取得的肖像使用權(quán)具有強(qiáng)烈的“用益物權(quán)”屬性。⑵排他許可。即被許可方在約定期限和地域內(nèi)，就許可的肖像可排除第三人的使用行為，許可人不得將該肖像授予第三人使用，但自身可繼續(xù)使用。⑶普通許可。即權(quán)利人許可他人在約定期限和地域內(nèi)使用其肖像后，既可以自行使用該肖像，也可以為第三人另行設(shè)定新的許可。

2.肖像權(quán)許可使用合同的解釋

《民法典》第1021 條規(guī)定，當(dāng)合同當(dāng)事人對(duì)肖像許可使用合同的理解存在爭(zhēng)議時(shí)，應(yīng)當(dāng)作有利于肖像權(quán)人的解釋。從文義上看，此條規(guī)定的是有利于肖像權(quán)人的解釋規(guī)則，以凸顯對(duì)人格尊嚴(yán)的優(yōu)先保護(hù)，將人格權(quán)保護(hù)置于財(cái)產(chǎn)權(quán)之上。①參見王利明、程嘯、朱虎：《中華人民共和國民法典人格權(quán)編釋義》，中國法制出版社2020年版，第272 頁。這與《民法典》第142 條第1 款、第466 條所規(guī)定的，當(dāng)對(duì)合同文義存在理解爭(zhēng)議時(shí)所采納的客觀解釋規(guī)則并不相符。有利解釋規(guī)則作為客觀解釋規(guī)則的例外，通常僅適用于合同雙方存在實(shí)質(zhì)上不平等、對(duì)合同文本存在兩種以上解釋可能之情形。如《民法典》第498 條規(guī)定，當(dāng)對(duì)格式條款的理解發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照通常理解進(jìn)行解釋。但當(dāng)對(duì)格式條款存在兩種以上解釋時(shí)，應(yīng)當(dāng)作出不利于格式條款提供方的解釋?！睹穹ǖ洹返?021 條的規(guī)定直接跳過對(duì)合同文本的客觀解釋，不論肖像權(quán)人與使用人是否存在經(jīng)濟(jì)地位等實(shí)質(zhì)上不平等的情況，徑直適用有利解釋規(guī)則，實(shí)屬立法創(chuàng)舉。

筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)對(duì)該條進(jìn)行目的性限縮解釋，即該條應(yīng)僅適用于存在兩種以上解釋的情形。②參見溫世揚(yáng)：《民法典人格權(quán)編草案評(píng)議》，《政治與法律》2019年第3 期；中國審判理論研究會(huì)民事審判理論專業(yè)委員會(huì)：《民法典人格權(quán)編條文理解與司法適用》，法律出版社2020年版，第211 頁。當(dāng)合同文本存在約定不明的情形時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)通過體系、歷史、目的解釋等手段確定意思表示的含義，不應(yīng)直接越過此階段，不對(duì)含糊的文本作必要解釋與澄清，徑行作對(duì)肖像權(quán)人的有利解釋，否則即有可能違背誠信原則。因?yàn)殡p方當(dāng)事人在簽訂合同時(shí)，皆會(huì)對(duì)合同文本的可能涵義有合理信賴，此種信賴不僅體現(xiàn)在主動(dòng)簽訂條款一方對(duì)使用文字內(nèi)涵的期待，也體現(xiàn)在條款接受者作為理性行為人對(duì)合同文本可能內(nèi)涵的期待。當(dāng)通過對(duì)法律行為進(jìn)行解釋能夠得出單一結(jié)論時(shí)，不能基于保護(hù)人格權(quán)益這一單一目的片面保護(hù)肖像權(quán)人，而置另一方對(duì)合同內(nèi)涵的信賴于不顧，否則有悖于誠信原則。畢竟，對(duì)人格權(quán)益的保護(hù)并非全然放棄信賴保護(hù)的正當(dāng)理由。但是，當(dāng)對(duì)合同文本存在兩種以上解釋可能時(shí)，若肖像使用者對(duì)此多義解釋具有過錯(cuò)，則基于過錯(cuò)歸責(zé)原理，采納對(duì)肖像權(quán)人有利解釋規(guī)則固屬正當(dāng)；即便肖像使用者對(duì)此多義解釋并無過錯(cuò)，但基于風(fēng)險(xiǎn)歸責(zé)原理，出于保護(hù)人格權(quán)益的目的，采納對(duì)肖像權(quán)人的有利解釋規(guī)則，將風(fēng)險(xiǎn)分配于肖像使用者也屬必要。③信賴保護(hù)中的過錯(cuò)歸責(zé)與風(fēng)險(xiǎn)歸責(zé)，可參見葉金強(qiáng)：《信賴原理的私法結(jié)構(gòu)》，北京大學(xué)出版社2012年版，第141-170 頁。

肖像權(quán)許可使用合同的解釋規(guī)則與格式合同的解釋規(guī)則可能會(huì)發(fā)生沖突。當(dāng)格式合同的制定者是肖像使用者時(shí)，無論是基于肖像許可使用合同的解釋規(guī)則，還是格式合同的解釋規(guī)則，當(dāng)存在兩種以上解釋可能時(shí)，都應(yīng)當(dāng)作有利于肖像權(quán)人的解釋。但當(dāng)格式合同制定者是肖像權(quán)人時(shí)，解釋沖突即會(huì)出現(xiàn)。筆者認(rèn)為，此時(shí)應(yīng)當(dāng)適用格式合同的解釋規(guī)則，作不利于格式條款提供者（肖像權(quán)人）的解釋。這是因?yàn)?，格式條款解釋規(guī)則本意即為矯正因形式正義所引發(fā)的不公平問題，其目標(biāo)為實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)意義上的主體平等，對(duì)人格權(quán)益的保護(hù)不能以犧牲實(shí)質(zhì)平等為代價(jià)。

3.肖像權(quán)許可使用合同的解除

《民法典》第1022 條根據(jù)當(dāng)事人對(duì)肖像許可使用合同期限是否存有約定，規(guī)定了不同的合同解除規(guī)則。該條第1 款規(guī)定，當(dāng)事人在對(duì)肖像許可使用期限沒有約定或者約定不明確的情形下，雙方當(dāng)事人均可以隨時(shí)解除合同，但應(yīng)在合理期限前通知對(duì)方。此條規(guī)則實(shí)系注意規(guī)定，為《民法典》第563 條第2 款“不定期繼續(xù)性合同得任意解除”規(guī)范內(nèi)涵的重申。無固定期限的繼續(xù)性合同之所以得被任意解除，是因?yàn)榧热缓贤瑳]有約定期限，雙方當(dāng)事人自然也不會(huì)對(duì)合同存續(xù)擁有長(zhǎng)遠(yuǎn)的預(yù)期，解除合同并不會(huì)損害雙方當(dāng)事人的信賴，且此類合同的長(zhǎng)期存續(xù)將有可能損害當(dāng)事人的自由，增加履約風(fēng)險(xiǎn)。①參見王文軍:《論繼續(xù)性合同的解除》,《法商研究》2019年第2 期。此外，該條規(guī)定在合同約定不明確的情形下，雙方當(dāng)事人均可任意解除合同，實(shí)際上跳過了意思表示解釋程序。對(duì)此應(yīng)當(dāng)首先進(jìn)行意思表示解釋，若通過意思表示解釋可得出明確的許可期限，則適用該條第2 款規(guī)定的正當(dāng)事由解除規(guī)則；否則才應(yīng)當(dāng)視為肖像許可使用合同沒有約定期限，雙方當(dāng)事人可主張任意解除。關(guān)于解除權(quán)人未在合理期限內(nèi)通知對(duì)方的法律后果如何，學(xué)界對(duì)此存在不同的觀點(diǎn)。有觀點(diǎn)認(rèn)為，在沒有合理期限之前通知對(duì)方當(dāng)事人的，不能發(fā)生解除的效果。②參見王利明、程嘯、朱虎:《中華人民共和國民法典人格權(quán)編釋義》,中國法制出版社2020年版,第280 頁。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，此時(shí)解除通知并非無效，僅須認(rèn)為解除通知延續(xù)至合理期限之后發(fā)生效力。③參見朱虎:《分合之間——民法典中的合同任意解除權(quán)》,《中外法學(xué)》2020年第4 期。筆者認(rèn)為，對(duì)此應(yīng)采第二種觀點(diǎn)，直接否認(rèn)解除權(quán)的效力未免因噎廢食，延展解除通知行使后的合理期間即可達(dá)到平衡雙方利益的目的。若解除權(quán)人在發(fā)出解除合同后，在本應(yīng)交由相對(duì)人采取處置措施的合理期間采取不當(dāng)行動(dòng)，并對(duì)相對(duì)人造成了損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的損害賠償責(zé)任。

在雙方當(dāng)事人約定了使用期限的情形下，《民法典》第563 條第2 款規(guī)定肖像權(quán)人可以基于正當(dāng)理由解除許可使用合同。對(duì)于何為此處規(guī)定的正當(dāng)理由，學(xué)者間存在不同的見解。有觀點(diǎn)認(rèn)為，隨著生活閱歷及價(jià)值觀的轉(zhuǎn)變，肖像權(quán)人價(jià)值觀有可能會(huì)發(fā)生改變，此時(shí)權(quán)利主體有絕對(duì)的權(quán)利自我決定如何展現(xiàn)自己新的人格特性，所以可解除合同。此外，利用行為若侵犯權(quán)利人的一般人格權(quán)時(shí)，權(quán)利人也可解除合同。④參見劉召成:《人格商業(yè)化利用權(quán)的教義學(xué)構(gòu)造》,《清華法學(xué)》2014年第3 期。有觀點(diǎn)將人格利益置于絕對(duì)優(yōu)先地位，認(rèn)為任何影響人格尊嚴(yán)的因素都可作為此條規(guī)定的正當(dāng)理由，從而賦予肖像權(quán)人以寬泛的解除權(quán)。⑤參見廖煥國:《論人格權(quán)許可使用合同的法定解除——兼評(píng)民法典各分編草案第八百零二、八百零三條》,《暨南學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2019年第8 期。筆者認(rèn)為，一旦權(quán)利人對(duì)肖像利用作出許可，即表明其對(duì)肖像權(quán)中所蘊(yùn)含的經(jīng)濟(jì)利益作出了讓渡，其即不應(yīng)再以任何經(jīng)濟(jì)上的理由充當(dāng)正當(dāng)事由，通過解除合同的手段剝奪使用者本可獲得的經(jīng)濟(jì)利益。當(dāng)然，若使用者的行為構(gòu)成根本違約，肖像權(quán)人可行使合同解除權(quán)，只不過此時(shí)的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)系《民法典》第563 條。此外，因肖像權(quán)具有人格性與財(cái)產(chǎn)性雙重屬性，肖像權(quán)人對(duì)自身肖像所具有的精神利益不能作出任何讓渡，肖像權(quán)作為一項(xiàng)人格權(quán)，其背后彰顯了法律對(duì)人格尊嚴(yán)與人格自由的保護(hù)。因此，當(dāng)肖像使用權(quán)人的行為存在侮辱肖像權(quán)人之人格、侵犯權(quán)利人的人格尊嚴(yán)的情形時(shí)，權(quán)利人可主張解除合同。至于單純的肖像權(quán)人自身觀念的變化是否足以充任此處的正當(dāng)事由，因此種解釋方案無疑使“正當(dāng)事由解除權(quán)”向“任意解除權(quán)”靠攏，故在對(duì)此類解除作出擴(kuò)大解釋時(shí)需更加慎重。

對(duì)此，可首先考究任意解除權(quán)設(shè)定的立法目的。任意解除權(quán)廣泛存在于服務(wù)合同（委托合同、承攬合同、運(yùn)輸合同）領(lǐng)域，之所以在此類合同中賦予委托人以任意解除權(quán)，是因?yàn)橐晕泻贤瑸榇淼臑橹畟鶆?wù)中，合同的信賴被大大地主觀化了，此類合同既以債務(wù)人按照合同約定處理事務(wù)為中心，合同的維系就極其依賴雙方的互相信賴。和與之債務(wù)中人對(duì)物的信賴可以客觀化不同，人與人之間的信賴是極為主觀的，法律強(qiáng)令委托人繼續(xù)維系合同的效力，有違此類合同的宗旨。肖像權(quán)許可使用合同系與人格利益相關(guān)聯(lián)的合同，人的因素在此類合同中占有較高比重，故賦予肖像權(quán)人以寬泛的合同解除權(quán)具有法律上的正當(dāng)性。況且，《民法典》第1022 條第2 款規(guī)定了在可歸責(zé)于肖像權(quán)人的事由時(shí)使用者的損害賠償請(qǐng)求權(quán)，若將該條的正當(dāng)理由嚴(yán)格限定在侵犯肖像權(quán)人人格尊嚴(yán)的事由之內(nèi)，因肖像權(quán)人此時(shí)不具備可歸責(zé)性，故不具有產(chǎn)生損害賠償責(zé)任的可能。以承擔(dān)履行利益意義上的違約責(zé)任為代價(jià)賦予肖像權(quán)人寬泛解除合同的權(quán)利，能夠?qū)崿F(xiàn)肖像權(quán)人與使用者之間的利益平衡，對(duì)肖像權(quán)人行使解除權(quán)形成一定制約，將因正當(dāng)事由的寬泛解釋而對(duì)合同穩(wěn)定性的破壞降至最小化。