擔(dān)保物權(quán)制度的現(xiàn)代化與我國《民法典》的亮點(diǎn)

王利明

擔(dān)保制度既有確保債權(quán)實現(xiàn)的功能，也有促成資金高效率運(yùn)用的功能。①參見謝在全：《擔(dān)保制度的成長與蛻變》，《法學(xué)家》2019年第1 期?！皳?dān)保物權(quán)制度自民法規(guī)定之定限物權(quán)構(gòu)造向不同方式發(fā)展，因經(jīng)濟(jì)興盛，工商活動復(fù)雜化，新型交易模式日新月異所使……體察國內(nèi)外發(fā)展趨勢，針對商業(yè)活動彈性、靈活性，將之導(dǎo)入明確化、合理化正軌，形塑有社會實益性之擔(dān)保制度，實現(xiàn)物權(quán)法之功用?！雹谕ⅱ佟?dān)保制度的現(xiàn)代化關(guān)系到整個市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，可以說是市場經(jīng)濟(jì)制度完善的重要內(nèi)容。因為市場經(jīng)濟(jì)本質(zhì)上就是信用經(jīng)濟(jì)，信用經(jīng)濟(jì)與擔(dān)保關(guān)系非常密切。在民法典編纂過程中，立法機(jī)關(guān)結(jié)合我國既有的實踐和理論發(fā)展，參考世界銀行的全球營商環(huán)境報告中涉及擔(dān)保的指數(shù)指標(biāo)，借鑒《美國統(tǒng)一商法典》（UCC）第9 編，《聯(lián)合國擔(dān)保交易示范法》和《歐洲示范民法典草案》（DCFR）等擔(dān)保制度的最新趨勢，聯(lián)動修改物權(quán)編和合同編，實現(xiàn)了動產(chǎn)和權(quán)利擔(dān)保的“形式小改，實質(zhì)大修”的立法理念。③參見朱虎：《民法典動產(chǎn)和權(quán)利擔(dān)保的變革》，《人民法院報》2020年7月30日。

擔(dān)保具有哪些功能？首先，它是一種典型的增信措施，也是融通資金的重要手段。一個國家的擔(dān)保制度是否發(fā)達(dá)，會對一個國家的金融行業(yè)的發(fā)展和創(chuàng)新產(chǎn)生重要影響。其次，擔(dān)保本身是債權(quán)實現(xiàn)的基本保障，有擔(dān)保的債權(quán)越多，越有利于債權(quán)的實現(xiàn)。所以說，現(xiàn)代民法發(fā)展的一個很重要的趨勢是完善擔(dān)保制度和豐富擔(dān)保形式，并進(jìn)而產(chǎn)生盡可能鼓勵擔(dān)保的效果，這也是優(yōu)化營商環(huán)境的重要內(nèi)容。再次，擔(dān)保有助于充分發(fā)揮物的交換價值。物本身兼具使用價值和交換價值。而擔(dān)保的重要制度功能就是使物盡其用、貨暢其流。何謂物盡其用？傳統(tǒng)上強(qiáng)調(diào)的是物的使用價值，主要體現(xiàn)在對用益物權(quán)制度的完善方面，對此大家具有普遍共識。但市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展使我們愈發(fā)意識到“物盡其用”不僅僅是強(qiáng)調(diào)要發(fā)揮物的使用價值，還要充分發(fā)揮其交換價值?？梢哉f，擔(dān)保越發(fā)達(dá)，物的交換價值越能被充分發(fā)揮出來。

擔(dān)保制度的現(xiàn)代化是營商環(huán)境改善的重要指標(biāo)和內(nèi)容。世界銀行現(xiàn)在每年要對全球190 個國家和地區(qū)做一個關(guān)于全球營商環(huán)境的評估報告，2019年我國的營商環(huán)境排名是第46 位，2020年則大幅提升至第31 位，這直接得益于我國這些年來法治環(huán)境的不斷改善。但是，在世界銀行營商環(huán)境評估報告里，有一項很重要的指標(biāo)就是對擔(dān)保制度的評估，而在“擔(dān)保”這個項目中，我國目前的得分還不太理想，因為其評估指標(biāo)包括了擔(dān)保設(shè)立的公開透明度、是否存在統(tǒng)一擔(dān)保登記、設(shè)立擔(dān)保的效率和執(zhí)行成本、當(dāng)事人設(shè)立擔(dān)保物權(quán)的自由度等，這些內(nèi)容在我國《民法典》頒布之前確實還存在很大的需要改善的空間。為了適應(yīng)營商環(huán)境改善的需要，努力實現(xiàn)擔(dān)保制度的現(xiàn)代化，解決中小企業(yè)融資難、融資貴等問題①參見龍?。骸睹穹ǖ渲袆赢a(chǎn)和權(quán)利擔(dān)保體系》，《法學(xué)研究》2020年第6 期。，《民法典》對原有的擔(dān)保制度作了重大的修改和完善，呈現(xiàn)出許多亮點(diǎn)。

一、動產(chǎn)擔(dān)保越來越發(fā)達(dá)，呈現(xiàn)出和不動產(chǎn)擔(dān)保并駕齊驅(qū)的態(tài)勢

在大陸法系國家中，傳統(tǒng)上以不動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)作為物權(quán)擔(dān)保的主要形式，直到19 世紀(jì)，動產(chǎn)擔(dān)保都是受限制的。②Christian von Bar & Eric Clive,eds,Principles,Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Commen Frame of Reference,sellier.European Law Publishers,2009,pp.5391-5392.不動產(chǎn)擔(dān)保之所以能夠在擔(dān)保體系中長期發(fā)揮主要作用，就在于不動產(chǎn)本身具有稀缺性和不可移動性等特點(diǎn)。不動產(chǎn)相對固定，而且價值比較穩(wěn)定，其價值相對不易貶損。同時，因其特定化程度高，易于通過登記表示出來，公示方式相對簡單，可以較好地保障擔(dān)保權(quán)人的利益等優(yōu)點(diǎn)③參見謝在全：《動產(chǎn)擔(dān)保制度之最近發(fā)展》，載法學(xué)叢刊雜志社主編：《跨世紀(jì)法學(xué)新思維》，中國臺灣地區(qū)2006年版，第318 頁。，這也是不動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)在傳統(tǒng)上受到高度重視的原因。但是，在現(xiàn)代社會中，動產(chǎn)擔(dān)保日益受到重視。近年來，歐洲復(fù)興開發(fā)銀行、美洲國家組織、聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會和世界銀行等國際性和地區(qū)性組織都相繼制定了一些擔(dān)保交易示范法，盡管這些示范法與北美的動產(chǎn)統(tǒng)一擔(dān)保制度仍然存在著一定的差異，但實際上都對動產(chǎn)抵押持鼓勵態(tài)度。④同注③。為此，一些學(xué)者預(yù)言，動產(chǎn)擔(dān)保代表未來擔(dān)保的發(fā)展趨勢?！啊睹绹y(tǒng)一商法典》第9 編中所包含的動產(chǎn)擔(dān)保交易制度的概念和方法已被越來越多的改革家作為美國之外的國家的動產(chǎn)擔(dān)保法現(xiàn)代化的基礎(chǔ)?！雹軸ee Ronald C.C.Cuming，The Internationalization of Secured Financing Law：the Spreading Influence of the Concepts UCC，Article 9 and its Progeny’in Ross Cranston(ed.)， Making Commercial Law，Essays in Honour of Roy Goode (Oxford：Clarendon Press，1997)， p.500.

動產(chǎn)擔(dān)保在現(xiàn)代社會越來越受到重視，其有如下幾個很重要的原因：

第一，在現(xiàn)代生活中，動產(chǎn)可以被大量生產(chǎn)出來，且其價值在不斷地提升。不動產(chǎn)（比如土地），本身具有不可再生性，而動產(chǎn)借助機(jī)器化大工業(yè)可以大批量生產(chǎn)。一些特殊動產(chǎn)如大型船舶、航空器等，其價值甚至遠(yuǎn)超某棟房屋的價值，雖然某些動產(chǎn)的具體價值難以精確評估，但其具有很高的交換價值則是確定無疑的。

第二，伴隨互聯(lián)網(wǎng)高科技的發(fā)展，大量新的動產(chǎn)類型不斷涌現(xiàn)，比如，大數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)等，這些財產(chǎn)形態(tài)同樣具有較高的交換價值。大量新型動產(chǎn)的出現(xiàn)，使得財富的表現(xiàn)形式更為多元化，財富的表現(xiàn)形式從傳統(tǒng)視角聚焦于不動產(chǎn)正向視角聚焦于動產(chǎn)轉(zhuǎn)變，這也是現(xiàn)代社會的重要發(fā)展趨勢。如果我們?nèi)匀还淌貍鹘y(tǒng)觀念，主要以不動產(chǎn)擔(dān)保作為擔(dān)保的形式，將使得大量新型動產(chǎn)難以有效地發(fā)揮其交換價值，不利于物盡其用。

第三，雖然與不動產(chǎn)公示相比，動產(chǎn)擔(dān)保的公示方式確實不如不動產(chǎn)擔(dān)保那樣簡單便捷，但是，隨著互聯(lián)網(wǎng)登記等公示方式的發(fā)展，這些障礙正在不斷地被克服，動產(chǎn)擔(dān)保登記操作日趨方便，成本也更低廉?？梢哉f，動產(chǎn)擔(dān)保逐漸成為一個比不動產(chǎn)擔(dān)保更為重要的擔(dān)保方式。

對此，兩大法系內(nèi)部也出現(xiàn)了很大的變化。大陸法系傳統(tǒng)上較為重視不動產(chǎn)擔(dān)保，但是，現(xiàn)在也出現(xiàn)了高度重視動產(chǎn)擔(dān)保的趨勢。在大陸法系內(nèi)部，主要存在兩種典型模式：一是以德國法為代表的模式。德國雖然沒有承認(rèn)動產(chǎn)抵押，但是，也承認(rèn)了動產(chǎn)讓與擔(dān)保。二是以日本法為代表的模式。日本承認(rèn)了動產(chǎn)抵押，通過動產(chǎn)抵押的方式來解決動產(chǎn)擔(dān)保的問題。英美法歷來采取功能主義，現(xiàn)在更加重視動產(chǎn)擔(dān)保，其動產(chǎn)擔(dān)保交易涵蓋的范圍非常寬泛，包括動產(chǎn)抵押、融資租賃、所有權(quán)保留、動產(chǎn)與擔(dān)保，等等。我國《民法典》在動產(chǎn)擔(dān)保的相關(guān)規(guī)則上也有新的擴(kuò)張和發(fā)展。一方面，《民法典》承認(rèn)了動產(chǎn)擔(dān)保以及浮動擔(dān)保、融資租賃、保理、所有權(quán)保留等擔(dān)保方式。幾乎把能夠用于擔(dān)保的各種動產(chǎn)擔(dān)保的形式都在法律上予以了承認(rèn)。 另一方面，統(tǒng)一了動產(chǎn)擔(dān)保的規(guī)則?！睹穹ǖ洹返?03 條規(guī)定：“以動產(chǎn)抵押的，抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人?！钡?41 條第2 款規(guī)定：“出賣人對標(biāo)的物保留的所有權(quán)，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人?！钡?45條規(guī)定：“出租人對租賃物享有的所有權(quán)，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人?！边@些條文規(guī)定的擔(dān)保方式都采取了登記對抗主義。由此可以看出，《民法典》明確承認(rèn)動產(chǎn)擔(dān)保，并統(tǒng)一了動產(chǎn)擔(dān)保登記的效力，即主要采納的是登記對抗主義的物權(quán)變動模式?？梢哉f，登記對抗主義主要適用于動產(chǎn)擔(dān)保的情形。如何理解動產(chǎn)擔(dān)保的登記對抗主義呢？筆者認(rèn)為，可以從如下兩方面理解：

第一，登記對抗主義是與登記要件主義相對應(yīng)的。登記對抗模式意味著動產(chǎn)擔(dān)保是否辦理登記，完全由當(dāng)事人自由選擇，法律上并沒有設(shè)置一個強(qiáng)制性的規(guī)范，要求必須辦理登記，至于是否選擇辦理登記，取決于當(dāng)事人的自主意愿。而從效力上講，登記對抗強(qiáng)調(diào)的是如果沒有辦理登記的話，就不得對抗善意的第三人。反過來解釋，如果該動產(chǎn)擔(dān)保辦理了登記公示，其對世性更強(qiáng)，可以對抗所有的第三人。例如，在融資租賃關(guān)系中，當(dāng)出租人已經(jīng)辦理登記后，第三人如果在租賃物之上設(shè)置其他擔(dān)保，不論該第三人是否為善意，出租人的權(quán)利均可對抗該第三人的權(quán)利。

第二，如果沒有辦理登記，不得對抗善意第三人。具體而言，如果沒有辦理登記，則一是能夠?qū)瓜鄬θ恕Ｔ趧赢a(chǎn)擔(dān)保有效設(shè)立后，只要當(dāng)事人之間不涉及其他權(quán)利爭議，可以當(dāng)然對抗相對人。二是可以對抗當(dāng)事人之外的惡意第三人。比如說動產(chǎn)抵押權(quán)如果沒有經(jīng)過登記，抵押人將抵押財產(chǎn)出租給第三人，在權(quán)利實現(xiàn)發(fā)生沖突時，就要看第三人是善意還是惡意。如果第三人明知租賃物上存在抵押權(quán)，那么抵押權(quán)人可以優(yōu)先于該承租人實現(xiàn)自己的擔(dān)保物權(quán)。但如果第三人是善意的，則不能對抗。三是可以對抗抵押人的無擔(dān)保債權(quán)人。抵押權(quán)人就抵押財產(chǎn)變價之時，如果抵押人的其他普通債權(quán)人提出執(zhí)行異議，即使抵押權(quán)未登記，抵押權(quán)人的抵押權(quán)也優(yōu)先于普通債權(quán)，可以對抗抵押人的普通債權(quán)人，從而排除該債權(quán)人的執(zhí)行異議。

二、統(tǒng)一了擔(dān)保物權(quán)競存時的優(yōu)先順位規(guī)則

所謂擔(dān)保物權(quán)的競存，是指同一物上存在多項擔(dān)保物權(quán)，而且各項擔(dān)保物權(quán)在效力上存在沖突。擔(dān)保物權(quán)產(chǎn)生競存的原因在于：物的權(quán)利人可能對物的交換價值進(jìn)行多次利用，從而導(dǎo)致同一物上存在多項擔(dān)保物權(quán)。例如，債務(wù)人將自有的房屋抵押給多個銀行，或者在同一輛汽車上先辦理了動產(chǎn)抵押，之后因發(fā)生事故送去維修，因欠付修理費(fèi)，修理廠取得對該車的留置權(quán)，從而出現(xiàn)抵押權(quán)和留置權(quán)在該車上競存的情形。當(dāng)然，在實務(wù)上，還可能出現(xiàn)其他擔(dān)保物權(quán)相互沖突的情形，都統(tǒng)稱為擔(dān)保物權(quán)的競存。

擔(dān)保物權(quán)的競存，可以說是各國法律都普遍關(guān)注的一個重大問題。從比較法觀察來看，兩大法系現(xiàn)在都在努力創(chuàng)制相應(yīng)的規(guī)則來解決擔(dān)保物權(quán)競存時的權(quán)利沖突問題。大陸法因為采取較為嚴(yán)格的形式主義，根據(jù)不同的權(quán)利分類，將擔(dān)保物權(quán)區(qū)分為抵押、質(zhì)押、留置等形態(tài)，然后分別設(shè)置不同的規(guī)則。當(dāng)這些擔(dān)保物權(quán)競存產(chǎn)生權(quán)利沖突時，就相應(yīng)地設(shè)置不同的規(guī)則予以解決。例如，有的國家規(guī)定留置權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)，有的國家則規(guī)定動產(chǎn)質(zhì)押優(yōu)先于動產(chǎn)抵押，等等。總體來看，在大陸法這種形式主義的模式下，解決權(quán)利競存的規(guī)則相當(dāng)復(fù)雜，要結(jié)合不同的權(quán)利形態(tài)進(jìn)行考慮。而美國法則秉持功能主義的立場，沒有嚴(yán)格區(qū)分各種不同的權(quán)利形態(tài)，其沒有嚴(yán)格限定抵押、質(zhì)押等擔(dān)保形式，并進(jìn)而根據(jù)這些權(quán)利分類來設(shè)置相應(yīng)擔(dān)保物權(quán)的配套規(guī)則。相反，只要是可以起到擔(dān)保功能的交易形式，在美國法上均予以承認(rèn)。美國法主要是通過統(tǒng)一的公示制度來確定權(quán)利實現(xiàn)的優(yōu)先順位，并借助統(tǒng)一登記制度等手段來解決不同形式的動產(chǎn)擔(dān)保之間權(quán)利沖突問題。

而我國《民法典》第414 條、第415 條集中規(guī)定了不同形式的擔(dān)保權(quán)競存時的權(quán)利順位規(guī)則，而且通過這兩個條款的結(jié)合，事實上也形成了以登記為中心的權(quán)利順位規(guī)則。在此，我們主要將目光聚焦于《民法典》第414 條的解釋之上。

（一）如何理解《民法典》第414 條第1 款

《民法典》第414 條第1 款解決的是在同一財產(chǎn)上設(shè)置多重抵押情形下的權(quán)利優(yōu)先順位規(guī)則。例如，某人有一棟市值1000 萬元的房子，先抵押給甲銀行用于擔(dān)保800 萬元債權(quán)，而后抵押給乙銀行擔(dān)保200 萬元的債權(quán)，這就是在同一財產(chǎn)上存在多重抵押的情形。但如果同一財產(chǎn)上并存抵押和質(zhì)押，此時應(yīng)當(dāng)適用《民法典》第415 條的規(guī)定，按照登記、交付時間的先后確定權(quán)利實現(xiàn)的優(yōu)先順位。而第414 條解決的則是同一物上存在多個抵押權(quán)時，權(quán)利實現(xiàn)的優(yōu)先順位問題，而且該條實際上形成的是以登記為中心的權(quán)利優(yōu)先順位規(guī)則?！睹穹ǖ洹肪痛舜_立了“公示在先順位在先”的規(guī)則，有助于降低擔(dān)保的社會成本。①參見朱虎：《民法典動產(chǎn)和權(quán)利擔(dān)保的變革》，《人民法院報》2020年7月30日。

為什么要以登記為中心來確定順位規(guī)則？傳統(tǒng)大陸法按照不同的權(quán)利類型分別設(shè)置不同的優(yōu)先順位規(guī)則，此種模式過于復(fù)雜，而且也不夠公開透明，而相對來說，美國法所借助的登記則是一種更為公開透明的方式?！妒澜玢y行營商環(huán)境報告》就特別強(qiáng)調(diào)，擔(dān)保的設(shè)立以及擔(dān)保的權(quán)利實現(xiàn)程序都需要公開透明，避免隱形擔(dān)保的存在，以降低交易成本。而登記是保障擔(dān)保設(shè)立和權(quán)利實現(xiàn)程序公開透明最有效、最便捷的方式。而且以登記為中心，可以實現(xiàn)規(guī)則的簡化，并且便于當(dāng)事人查詢。第414 條第1 款規(guī)定了3 條規(guī)則，其核心還是圍繞登記為中心來建立多重抵押之間的權(quán)利順位規(guī)則。

1.《民法典》第414 條第1 款第1 項規(guī)定：“抵押權(quán)已經(jīng)登記的優(yōu)先于未登記的受償?！币缘怯洖橹行木褪菑?qiáng)調(diào)已經(jīng)辦理登記的抵押權(quán)優(yōu)先于未登記的抵押權(quán)，如一物之上設(shè)立了多個抵押，即使第一個抵押權(quán)設(shè)立在先，但是如果其未登記，即使第二個抵押權(quán)設(shè)立在后，但若其已經(jīng)辦理了登記，其也要優(yōu)先于第一個抵押權(quán)。

2.《民法典》第414 條第1 款第2 項規(guī)定：“抵押權(quán)已經(jīng)登記，按照登記的時間先后確定清償順序。”這就是說，都辦理抵押登記的，按照登記時間的先后確定清償順序，采取時間在先，權(quán)利在先的規(guī)則來確定清償順序。所以，在設(shè)立抵押以后，不僅要辦理登記，而且要盡快辦理抵押登記，這就可以有效解決權(quán)利競存問題。例如，甲乙的動產(chǎn)抵押合同訂立在先，而甲丙的動產(chǎn)抵押合同訂立在后，哪一個抵押中的擔(dān)保物權(quán)何者優(yōu)先實現(xiàn)？這在法律上一直是一個懸而未決的問題。依據(jù)第414 條的規(guī)定，即使抵押合同簽訂在先，但是，如果抵押登記在后，那么該抵押權(quán)人將會處于相對不利的地位，相反，如果其他抵押權(quán)人登記在先的，即便擔(dān)保合同訂立在后，其也能優(yōu)先受償。由此可以看出，目前多重抵押的順位規(guī)則實際是以登記為中心的。

3.《民法典》第414 條第1 款第3 項規(guī)定：“抵押權(quán)未登記的，按照債權(quán)比例清償?！比绻峭回敭a(chǎn)上的抵押權(quán)都沒有辦理登記，各個抵押權(quán)人按債權(quán)比例平等受償，但是需要強(qiáng)調(diào)的是即便是沒有辦理登記的抵押權(quán)通常也要優(yōu)于普通債權(quán)得以實現(xiàn)，這是物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)實現(xiàn)的基本法理。辦理登記的抵押權(quán)優(yōu)先實現(xiàn)，沒有辦理登記的抵押權(quán)，按照債權(quán)比例平等受償。有人認(rèn)為，此規(guī)定好像對沒有辦理登記的抵押權(quán)的保護(hù)存在不足。筆者認(rèn)為，法律對該規(guī)則有明確規(guī)定，實際上就是推定每個人債權(quán)人都應(yīng)當(dāng)意識到?jīng)]有辦理抵押登記的交易風(fēng)險和后果，動產(chǎn)抵押的登記對抗模式就是賦予當(dāng)事人自由選擇是否辦理登記的自由，如果當(dāng)事人自己選擇不去辦理登記，那就意味著要自愿承擔(dān)作出此種選擇的風(fēng)險和后果，所以說，《民法典》第414 條第1 款的規(guī)則是非常清晰明確的。

（二）如何理解《民法典》第414 條第2 款

《民法典》第414 條第2 款，充分彰顯了我國擔(dān)保物權(quán)制度的現(xiàn)代化。該條款規(guī)定：“其他可以登記的擔(dān)保物權(quán)，清償順序參照前款規(guī)定?！蹦敲矗渌梢該?dān)保的物權(quán)指的是什么？主要就是《民法典》物權(quán)編規(guī)定的擔(dān)保物權(quán)之外的其他可以登記的擔(dān)保形式。這種擔(dān)保形式在法律上也被稱為功能化的擔(dān)保物權(quán)，就是在功能上發(fā)揮擔(dān)保作用的交易安排。而功能化的擔(dān)保物權(quán)也可以從《民法典》第388 條第1 款解釋出來。第388 條第1 款規(guī)定，擔(dān)保合同包括了抵押合同、質(zhì)押合同和其他具有擔(dān)保功能的合同。該條款就使用了功能化的概念，即“具有擔(dān)保功能的合同”，而這種擔(dān)保合同就包括所有權(quán)保留、融資租賃、保理等交易類型，但是，并不限于此，這也為未來交易實踐中新類型的擔(dān)保形態(tài)預(yù)留解釋空間?！睹穹ǖ洹返?14 條第2 款再次明確了所有權(quán)保留、融資租賃、保理中所作的權(quán)利登記，其性質(zhì)同屬“擔(dān)保物權(quán)”，從而溝通了本款與“其他具有擔(dān)保功能的合同”規(guī)定之間的關(guān)系。①參見劉保玉：《我國擔(dān)保物權(quán)制度新規(guī)釋評》，《法商研究》2020年第5 期。只要實質(zhì)上是具有擔(dān)保功能的交易形態(tài)，如可通過登記等予以公示，就應(yīng)承認(rèn)其可以發(fā)揮功能化擔(dān)保物權(quán)的效力。例如，在融資租賃交易中，出租人根據(jù)承租人對出賣人、租賃物的選擇，購買了一架大型客機(jī)，并提供給承租人使用，后來承租人把這架飛機(jī)抵押給銀行進(jìn)行貸款融資。如果出租人辦理了所有權(quán)登記，那么，即使承租人在該飛機(jī)上為銀行設(shè)立了抵押權(quán)，該抵押權(quán)也不得對抗出租人對該飛機(jī)的所有權(quán)，出租人可以行使取回權(quán)等權(quán)利。但如果出租人沒有辦理租賃物的所有權(quán)登記，那么在融資租賃設(shè)定后，承租人再去抵押的，則抵押權(quán)可以優(yōu)先于租賃物的所有權(quán)實現(xiàn)，抵押權(quán)可以對抗出租人對租賃物的所有權(quán)。也就是說，通過對《民法典》第388 條第1 款和第414 條的體系解釋，不難發(fā)現(xiàn)在所有權(quán)保留、融資租賃、保理等交易形態(tài)中，同樣可能發(fā)生擔(dān)保物權(quán)競存時的權(quán)利沖突問題，此時，需要通過參照適用《民法典》第414 條第1 款的權(quán)利順位規(guī)則來解決這些權(quán)利之間的相互沖突問題。

有人提出，在融資租賃交易中先出租后抵押的情形下，是否會出現(xiàn)抵押權(quán)人善意不知情需要保護(hù)的問題？因為租賃物為承租人實際控制，且承租人可能持有融資租賃合同或者相關(guān)憑證，此時，抵押權(quán)人在抵押設(shè)定時，對抵押財產(chǎn)已設(shè)定融資租賃的情況并不知情，其同意設(shè)立抵押權(quán)擔(dān)保，此時就會出現(xiàn)是否需要保護(hù)善意的抵押權(quán)人的問題?！睹穹ǖ洹返?45 條明確規(guī)定，出租人對租賃物享有的所有權(quán)，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。筆者認(rèn)為，這一規(guī)則的引入可以很好地回應(yīng)前面提出的問題，即要看出租人是否辦理登記以及抵押權(quán)人是否查詢登記，進(jìn)而確定是否構(gòu)成善意的第三人。通過融資租賃所有權(quán)登記的方式，可以增加交易的確定性，為當(dāng)事人提供合理預(yù)期，保護(hù)相對人的合理信賴，而且可以形成統(tǒng)一的擔(dān)保物權(quán)的權(quán)利順位實現(xiàn)規(guī)則。這會鼓勵當(dāng)事人去積極查詢登記信息，而且這樣一套規(guī)則更為公開透明、便捷簡單。但如果是采納大陸法的模式，分別設(shè)置不同的權(quán)利競存時的優(yōu)先順位規(guī)則，如此將導(dǎo)致規(guī)則的適用比較復(fù)雜，而且最終可能要靠訴訟、仲裁來具體判斷，這會使得當(dāng)事人交易的合理預(yù)期受到影響，也不利于快速處理有關(guān)權(quán)利競存時的爭議問題。

此外，采取以登記為中心的權(quán)利競存順位規(guī)則，有利于消除隱形擔(dān)保，避免了其給交易安全和當(dāng)事人權(quán)利帶來的損害。②參見高圣平：《〈民法典〉視野下統(tǒng)一動產(chǎn)和權(quán)利擔(dān)保登記制度的構(gòu)造》，《浙江工商大學(xué)學(xué)報》2020年第5 期。所謂隱形擔(dān)保指的是沒有進(jìn)行公示的擔(dān)保。隱形擔(dān)保的出現(xiàn)，會破壞當(dāng)事人的合理預(yù)期，增加交易成本，進(jìn)而會損害交易當(dāng)事人的利益，因此，不符合現(xiàn)代交易實踐的發(fā)展需要，現(xiàn)在民法的發(fā)展趨勢也是盡可能消除隱形擔(dān)保。事實上，即便承認(rèn)沒有辦理抵押登記的動產(chǎn)抵押可以優(yōu)先于普通無擔(dān)保債權(quán)實現(xiàn)，這同樣容易引發(fā)糾紛，因為難以判斷抵押合同是真實的意思表示還是通謀虛偽表示，抵押合同是何時訂立，是否存在倒簽，這些都是隱形擔(dān)保所蘊(yùn)含的交易風(fēng)險。所以說，雖然承認(rèn)動產(chǎn)抵押具有物權(quán)效力，但是，客觀上講，沒有辦理登記的動產(chǎn)抵押還是存在很大風(fēng)險的，這也不是法律所要鼓勵的交易。所以，以登記為中心設(shè)置權(quán)利順位規(guī)則，有利于鼓勵通過登記消除隱形擔(dān)保，維護(hù)交易秩序的安全有序，降低交易成本。

如果不進(jìn)行登記，在正常交易的過程中，就會有其他人突然主張權(quán)利，例如，主張在標(biāo)的物上存在自己的擔(dān)保權(quán)，但是，又真?zhèn)坞y定，這就會影響交易的可預(yù)期性和交易的順利進(jìn)行?！睹穹ǖ洹吩诖藛栴}的處理上，借鑒了英美法系的模式。有人指出，此舉有點(diǎn)太背離大陸法系的傳統(tǒng)做法，但筆者認(rèn)為，這是比較合理的立法選擇。客觀上講，美國法在擔(dān)保這個領(lǐng)域還是比較先進(jìn)的，美國金融業(yè)發(fā)達(dá)與擔(dān)保制度的完善也有很大關(guān)系，而且確實比大陸法系的模式要靈活、簡便。在這一點(diǎn)上，《民法典》選擇借鑒美國法的模式，這也會促進(jìn)我國擔(dān)保制度的現(xiàn)代化。

三、擴(kuò)張了擔(dān)保財產(chǎn)的范圍，鼓勵擔(dān)保交易，促進(jìn)物盡其用

擔(dān)保標(biāo)的物由土地到建筑物、由不動產(chǎn)到動產(chǎn)、由有形資產(chǎn)到無形資產(chǎn)、由現(xiàn)有資產(chǎn)到將來取得資產(chǎn)、由單一物到集合物、由固定資產(chǎn)到流動資產(chǎn)， 均可自擔(dān)保物權(quán)法發(fā)展歷程中找到軌跡。①參見謝在全：《擔(dān)保制度的成長與蛻變》，《法學(xué)家》2019年第1 期。鼓勵擔(dān)保其實說到底還是為了充分發(fā)揮物的交換價值，促進(jìn)物盡其用。世界銀行關(guān)于營商環(huán)境的評估指標(biāo)要求，“各種債務(wù)和付款義務(wù)在雙方之間都能得到擔(dān)?！?，這就必然要求鼓勵擔(dān)保。傳統(tǒng)的大陸法采取較為嚴(yán)格的形式主義，尤其是堅持物權(quán)法定原則，在擔(dān)保物權(quán)部分，設(shè)立新的擔(dān)保物權(quán)也必須要符合物權(quán)法定特別是種類法定的要求，這對當(dāng)事人來說，是限制過多。而且對擔(dān)保財產(chǎn)的登記，需要進(jìn)行詳盡、具體的描述，這無疑在很多方面都限制了擔(dān)保財產(chǎn)擔(dān)保功能的有效發(fā)揮。但是現(xiàn)在總體上看，大陸法也開始出現(xiàn)一些新的變化和調(diào)整，比如，《魁北克民法典》在擔(dān)保部分就采納負(fù)面清單模式。負(fù)面清單是指只要法律沒有明確禁止擔(dān)保的財產(chǎn)，都可以作為擔(dān)保財產(chǎn)。例如，《魁北克民法典》第2660 條規(guī)定，除了家用、生活必需品等不得作為擔(dān)保財產(chǎn)外，其他具有交換價值的財產(chǎn)均可進(jìn)入擔(dān)保領(lǐng)域，這對鼓勵擔(dān)保發(fā)揮了重要作用?！犊笨嗣穹ǖ洹芬?guī)定家用、生活必需品不能抵押，主要是為了保障人們的基本民生。除此之外，其他的財產(chǎn)都可以擔(dān)保，這樣的一種負(fù)面清單模式極大擴(kuò)張了擔(dān)保的范圍。如果采用正面清單，規(guī)定只有法律允許擔(dān)保的財產(chǎn)，才能在該財產(chǎn)之上設(shè)立擔(dān)保，顯然不妥。因為現(xiàn)代社會財產(chǎn)的范圍和形態(tài)不斷擴(kuò)張和涌現(xiàn)，法律是難以對此進(jìn)行窮盡式列舉的，如果沒有列舉的就不能擔(dān)保，這無疑會阻礙擔(dān)保交易的新發(fā)展，特別是新型財產(chǎn)的擔(dān)保功能的發(fā)揮。所以說，負(fù)面清單的模式可能更能滿足交易實踐的需要和發(fā)展。下面我們要重點(diǎn)討論兩種體現(xiàn)了擔(dān)保物權(quán)的發(fā)展的擔(dān)保方式。

（一）以未來財產(chǎn)作為擔(dān)保

擔(dān)保制度現(xiàn)代化要求未來可以取得的財產(chǎn)也能夠作為被擔(dān)保的財產(chǎn)。所謂未來財產(chǎn)，就是說現(xiàn)在還沒有取得，但是，依據(jù)合同法律規(guī)定或者交易的通常情況是將來可以獲得的財產(chǎn)，例如，應(yīng)收賬款就是典型的未來財產(chǎn)，其包括擔(dān)保債權(quán)人對擔(dān)保債務(wù)人的未來債權(quán)（kuenftige forderungen）（賬戶往來條款Kontokorrentklausel）。②Weiling,Sachenrecht,Springer,5.Aufl.,S.263.從比較法上來看，《魁北克民法典》第2670 條、英國的浮動擔(dān)保和美國的統(tǒng)一擔(dān)保制度都承認(rèn)未來財產(chǎn)的擔(dān)保。以未來財產(chǎn)作擔(dān)保，不僅有利于促進(jìn)融資，而且“以原料、貨品之供應(yīng)商得以供應(yīng)之貨品、出售所生之應(yīng)收賬款等作為擔(dān)保物，則可促進(jìn)信用、擔(dān)保等融資制度的多樣化，消極上避免僅依靠銀行以不動產(chǎn)融資，于發(fā)生危機(jī)時，對經(jīng)濟(jì)之沖擊”③參見謝在全：《動產(chǎn)擔(dān)保制度之最近發(fā)展》，載法學(xué)叢刊雜志社主編：《跨世紀(jì)法學(xué)新思維》，中國臺灣地區(qū)2006年版，第318 頁。。未來財產(chǎn)的實現(xiàn)雖然具有一定的不確定性，但具有相當(dāng)大的可能性來獲取的。比如，1000 萬元的應(yīng)收賬款，雖然最終能否獲得這么多債權(quán)會受制于很多因素，顯著減少意味著當(dāng)事人不是必然會取得營利收入（例如，新冠疫情就會導(dǎo)致債務(wù)人的營收顯著減少），但該債權(quán)的實現(xiàn)仍具有相當(dāng)大的可能性，如果債權(quán)人自始沒有任何獲得債權(quán)的可能性，此財產(chǎn)本身也就不具有任何財產(chǎn)價值，此時就不應(yīng)將其再認(rèn)定為未來財產(chǎn)。未來財產(chǎn)擔(dān)保，很大程度上就涉及一個對未來財產(chǎn)如何評估作價的問題。當(dāng)然，評估作價本身應(yīng)具有一定的客觀性，應(yīng)通過具有資質(zhì)的評估機(jī)構(gòu)來認(rèn)定。另外，債權(quán)人怎么看待未來財產(chǎn)的價值也是一個很重要的因素。有的未來財產(chǎn)可能評估作價很低，但債權(quán)人主觀上可能認(rèn)為其價值很高，反之，有的是評估作價很高，但債權(quán)人主觀認(rèn)為其價值很低。這就凸顯了未來財產(chǎn)擔(dān)保交易里面存在的風(fēng)險，且有時風(fēng)險還是相當(dāng)高的。但是，允許未來財產(chǎn)擔(dān)保，確實是現(xiàn)在發(fā)展的一個趨勢?，F(xiàn)代法律總的趨勢還是要鼓勵擔(dān)保，要擴(kuò)張擔(dān)保財產(chǎn)的范圍。有許多財產(chǎn)，可能將來蘊(yùn)含著巨大的價值，雖然許多債權(quán)人難以意識到該價值，但是，特定的債權(quán)人可能愿意承擔(dān)這種風(fēng)險，而且也愿意接受這種財產(chǎn)擔(dān)保，那么法律就不應(yīng)予以禁止?；陲L(fēng)險自擔(dān)、意思自治，既然特定債權(quán)人愿意承擔(dān)該交易風(fēng)險，法律就沒有必要對此嚴(yán)格禁止。這也是為什么現(xiàn)在越來越多的未來財產(chǎn)開始進(jìn)入擔(dān)保的領(lǐng)域。為適應(yīng)此種發(fā)展需要，《民法典》也作出了如下調(diào)整。針對未來財產(chǎn)擔(dān)保，在《民法典》中有兩個方面出現(xiàn)重要的變化：

第一個方面是對將來應(yīng)收賬款質(zhì)押的規(guī)定。《民法典》第440 條新增規(guī)定“將來的應(yīng)收賬款”也可以出質(zhì)。雖然只是幾個字的變化，但卻是一個重大的制度變化，這也是經(jīng)過反復(fù)的斟酌討論所確定的。很多人憂慮，將“將來的應(yīng)收賬款質(zhì)押”寫入《民法典》，會不會導(dǎo)致將來出現(xiàn)很多虛假質(zhì)押。特別是有些銀行的同志擔(dān)心，目前商業(yè)銀行的風(fēng)險防控機(jī)制還不太健全、不太完善，將來的應(yīng)收賬款質(zhì)押可能會帶來較大的金融風(fēng)險，因而對此表示憂慮。但《民法典》仍然增加了這個條款，因為允許將來的應(yīng)收賬款質(zhì)押，有利于鼓勵擔(dān)保，有利于發(fā)揮物的價值。至于存在的風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)相信銀行會采取各種風(fēng)險防控。將來應(yīng)收賬款是不是必須要有合同為基礎(chǔ)？筆者認(rèn)為，應(yīng)收賬款質(zhì)押既存在以合同為基礎(chǔ)的情形，也有不以合同為基礎(chǔ)的情形。以高速公路收費(fèi)權(quán)質(zhì)押為例，在其設(shè)立的時候，是不存在產(chǎn)生債權(quán)收益的基礎(chǔ)合同的，因為車輛尚未通行，何來通行費(fèi)收費(fèi)的合同呢？所以不能理解說，將來應(yīng)收賬款質(zhì)押在設(shè)立時一定要存在基礎(chǔ)合同關(guān)系。當(dāng)然，如果有基礎(chǔ)合同關(guān)系的，此時的應(yīng)收賬款質(zhì)權(quán)更為牢靠，也表明將來獲得該應(yīng)受賬款的可靠性更強(qiáng)。

第二個方面則體現(xiàn)在《民法典》第400 條、第427 條對抵押合同或者質(zhì)押合同中有關(guān)擔(dān)保財產(chǎn)描述的相關(guān)條款的簡化規(guī)定。《民法典》不再要求對擔(dān)保財產(chǎn)進(jìn)行具體詳細(xì)描述，允許概括描述，這也符合世界銀行營商環(huán)境評估報告中對擔(dān)保現(xiàn)代化的要求。世界銀行營商環(huán)境評估指標(biāo)中明確要求對擔(dān)保物不宜要求具體描述，這有利于鼓勵動產(chǎn)以及未來財產(chǎn)進(jìn)行擔(dān)保。如果將《民法典》第400條關(guān)于抵押合同的規(guī)定，與《物權(quán)法》《擔(dān)保法》的規(guī)定相比，就會發(fā)現(xiàn)，《民法典》簡化了抵押財產(chǎn)的描述信息的范圍和事項，允許概括性描述，只要當(dāng)事人把擔(dān)保財產(chǎn)的數(shù)量和名稱等信息描述清楚即可。這樣的制度設(shè)計為未來財產(chǎn)的抵押或者質(zhì)押預(yù)留發(fā)展空間，提供規(guī)范依據(jù)和解釋空間。當(dāng)然對于未來財產(chǎn)擔(dān)保還是要求有一定程度的特定化，要在抵押合同或者質(zhì)押合同中將擔(dān)保財產(chǎn)的數(shù)量、名稱等確定下來，而與擔(dān)保財產(chǎn)交換價值實現(xiàn)無直接關(guān)聯(lián)的信息則無需特別寫明。世界銀行營商環(huán)境評估報告就是要求減少對擔(dān)保設(shè)立和實現(xiàn)的不必要限制，盡量減少對擔(dān)保合同內(nèi)容不當(dāng)干預(yù)。

（二）以集合財產(chǎn)作為擔(dān)保財產(chǎn)

集合財產(chǎn)分為事實上的集合財產(chǎn)和法律上的集合財產(chǎn)。①參見洪遜欣：《中國民法總則》，中國臺北三民書局1992年版，第213 頁。事實上的集合財產(chǎn)是指，根據(jù)當(dāng)事人的意思和經(jīng)濟(jì)上的目的，使一些單一財產(chǎn)集合在一起成為集合財產(chǎn)。如將許多商品放在一個商店中，該商店內(nèi)的全部商品就形成了一個集合財產(chǎn)。所謂法律上的集合財產(chǎn)，是指權(quán)利和物的結(jié)合，包括營業(yè)財產(chǎn)、企業(yè)財產(chǎn)、破產(chǎn)財產(chǎn)、共同繼承財產(chǎn)、合伙財產(chǎn)、夫妻共同財產(chǎn)、失蹤人的財產(chǎn)等等。②參見［日］我妻榮：《物權(quán)法》，巖波書店1995年版，第2 頁。因為各個物和權(quán)利集合在一起仍然具有交換價值，而這些交換價值可以被確定，所以，它們在觀念上可以構(gòu)成獨(dú)立的物。集合物擔(dān)保主要是指財團(tuán)抵押、浮動抵押等。這些都是以整個企業(yè)內(nèi)的所有財產(chǎn)或者整個商店內(nèi)的全部商品等進(jìn)行抵押或其他擔(dān)保。為什么現(xiàn)在要重視集合財產(chǎn)擔(dān)保，它有哪些好處呢？我們知道，集合財產(chǎn)的整體價值要遠(yuǎn)勝單個財產(chǎn)價值，也高于數(shù)個單一財產(chǎn)價值的簡單相加，當(dāng)一個企業(yè)用單個財產(chǎn)擔(dān)保的時候，這些財產(chǎn)的價值是受到限制的，但把這些財產(chǎn)集合到一起去擔(dān)保，就具有更大的價值。例如，一個企業(yè)，把廠房單獨(dú)抵押，把機(jī)器設(shè)備單獨(dú)抵押，把品牌單獨(dú)抵押，這些財產(chǎn)的價值就會下降，而將這些財產(chǎn)集合在一起進(jìn)行評估作價時，其綜合價值是顯著大于單獨(dú)抵押的價值之和，而且很多財產(chǎn)在單獨(dú)抵押的情形下，無法準(zhǔn)確評估其價值。比如說，企業(yè)信用、信譽(yù)度、品牌價值等這些在單獨(dú)抵押時是無法體現(xiàn)也無法準(zhǔn)確評估，但是，在集合財產(chǎn)擔(dān)保的時候，就能得以體現(xiàn)。所以說，集合財產(chǎn)擔(dān)保對于擔(dān)保人而言是有利的，有助于其獲得更多的融資。而且集合財產(chǎn)的擔(dān)保物權(quán)在實現(xiàn)時也具有相當(dāng)?shù)膬?yōu)勢，因為單獨(dú)拍賣、變賣某一批機(jī)器設(shè)備，可能無人問津，但是，整個企業(yè)資產(chǎn)整體打包出售時，擔(dān)保財產(chǎn)的變價就更容易實現(xiàn)，對于實現(xiàn)擔(dān)保權(quán)人的利益也較為有利，這體現(xiàn)了物盡其用的理念，整體發(fā)揮了財產(chǎn)的價值和效用，避免造成對集合財產(chǎn)生產(chǎn)潛力的破壞和品牌價值的流失。所以，鼓勵集合財產(chǎn)擔(dān)保的確是擔(dān)保制度現(xiàn)代化的一個重要內(nèi)容。

從比較法經(jīng)驗上看，英國自19 世紀(jì)中期以來就承認(rèn)了浮動擔(dān)保制度，允許企業(yè)以其現(xiàn)在的、未來的各種財產(chǎn)作為擔(dān)保。美國法沒有照搬英國的浮動抵押制度，而是立足本國的實踐基礎(chǔ)和現(xiàn)實需要，對該制度進(jìn)行了改造?！睹绹y(tǒng)一商法典》盡管沒有明文采納浮動擔(dān)保制度，但其統(tǒng)一的擔(dān)保制度允許以集合物作擔(dān)保。需要說明的是，這兩種模式之間還是存在顯著差異，“英式浮動抵押”的特點(diǎn)是不要求必須登記，而且當(dāng)發(fā)生浮動抵押權(quán)和一般動產(chǎn)抵押權(quán)競存時，是以抵押財產(chǎn)確定（結(jié)晶）的時候來確定權(quán)利實現(xiàn)的順位和擔(dān)保財產(chǎn)的范圍，而美國模式則以辦理登記的時間來確定權(quán)利競存時，何者權(quán)利在先實現(xiàn)以及擔(dān)保財產(chǎn)的范圍。相比之下，美國模式更為公開、透明。

集合財產(chǎn)擔(dān)保是擔(dān)保制度現(xiàn)代化的重要內(nèi)容，為了適應(yīng)這樣的發(fā)展需要，我國《民法典》對此作了很大的完善，有一些亮點(diǎn)值得關(guān)注。

首先，《民法典》第395 條第1 款第7 項，采取負(fù)面清單的模式來規(guī)定可供抵押的財產(chǎn)范圍，即“法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)”均可設(shè)立抵押，這為集合財產(chǎn)抵押留下解釋空間，而且該條第2 款明確規(guī)定：“抵押人可以將前款所列財產(chǎn)一并抵押”，它的意思就是法律上認(rèn)可一并抵押或者說集合抵押的效力。

其次，從《民法典》的相關(guān)規(guī)定中可以解釋出承認(rèn)了存貨擔(dān)保制度?！睹穹ǖ洹返?96 條規(guī)定的浮動抵押制度，實質(zhì)就是集合財產(chǎn)擔(dān)保的一種特殊類型。我們明確規(guī)定了浮動抵押制度，但是英美法不僅承認(rèn)浮動抵押，還規(guī)定了浮動質(zhì)押制度，我國《民法典》是否需要對此作出規(guī)定？筆者認(rèn)為，我們的物權(quán)編對此沒有明確規(guī)定，這確實是一個不足之處。在實踐中，有的銀行已經(jīng)自己開始嘗試采取這種方式，實際上是在浮動抵押的基礎(chǔ)上，改造之后形成浮動質(zhì)押的交易結(jié)構(gòu)，就是出質(zhì)人提供存貨質(zhì)押，由于銀行自己不具備相關(guān)專業(yè)知識，也沒有能力直接控制和管理這些存貨，所以，銀行選擇第三方監(jiān)管的方式，讓第三人機(jī)構(gòu)對這些存貨實際進(jìn)行控制和管理，形成“存貨+第三人直接監(jiān)管”的模式，這就是所謂的浮動質(zhì)押交易模式。動態(tài)質(zhì)押的興起是因為該融資擔(dān)保模式滿足了質(zhì)權(quán)人、出質(zhì)人和監(jiān)管人三方利益需求，且有效避免了浮動抵押制度在追求效率的同時對安全價值維護(hù)的不足。①參見劉保玉：《民法典物權(quán)編（草案）擔(dān)保物權(quán)部分的修改建議》，《法學(xué)雜志》2019年第3 期。在此基礎(chǔ)上，存貨動態(tài)質(zhì)押建立了一個持續(xù)交易框架，是質(zhì)權(quán)設(shè)立、消滅或再設(shè)立的過程集合，質(zhì)物的流出或補(bǔ)入并不實質(zhì)影響標(biāo)的物的特定性，既使動態(tài)質(zhì)押與靜態(tài)質(zhì)押有質(zhì)的相同性，也存在動態(tài)質(zhì)押與浮動抵押之間質(zhì)的差異，動態(tài)質(zhì)押同樣要?dú)w為動產(chǎn)質(zhì)押。②參見常鵬翱：《論存貨質(zhì)押設(shè)立的法理》，《中外法學(xué)》2019年第6 期。司法實踐也逐步認(rèn)可了這種交易模式，《九民會議紀(jì)要》第63 條對此也專門對此作出了規(guī)定。雖然《民法典》沒有直接明確規(guī)定浮動質(zhì)押制度，但是從《民法典》的條文中可以解釋出來。《民法典》第427 條第2 款第5項相較于《物權(quán)法》第210 條第2 款第5 項，增加了“方式”二字，雖然只是幾個字的改動，但是卻大有深意，因為這意味著法律明確承認(rèn)當(dāng)事人可以在質(zhì)押合同中自主約定“質(zhì)押財產(chǎn)的交付方式”，允許當(dāng)事人可以選擇不同的交付方式，那么由第三方監(jiān)管獲得對存貨的占有，也可以被認(rèn)為是一種交付方式。該條款可為浮動質(zhì)押提供規(guī)范依據(jù)，雖然表述得很含蓄，但是，無疑可以為第三人監(jiān)管模式下的浮動質(zhì)押提供重要的上位法依據(jù)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔(dān)保制度的解釋（征求意見稿）》（以下簡稱“《有關(guān)擔(dān)保的司法解釋》”）第55 條也對此作出了規(guī)定。③《有關(guān)擔(dān)保的司法解釋》第55 條第1 款規(guī)定：“債權(quán)人、出質(zhì)人與監(jiān)管人訂立三方協(xié)議，出質(zhì)人以通過一定數(shù)量、品種等概括描述能夠確定范圍的貨物為債務(wù)人提供擔(dān)保，當(dāng)事人有證據(jù)證明監(jiān)管人系受債權(quán)人的委托監(jiān)管并實際控制該貨物的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定質(zhì)權(quán)于監(jiān)管人實際控制貨物之日起設(shè)立。監(jiān)管人違反約定向出質(zhì)人或者其他放貸、因保管不善導(dǎo)致貨物毀損滅失，債權(quán)人請求監(jiān)管人承擔(dān)違約責(zé)任的，人民法院依法予以支持?！惫P者認(rèn)為，司法解釋對此進(jìn)行明確規(guī)定是合適的，可以將《民法典》第427 條修訂的規(guī)范意涵具體化、引申出來。通過法律解釋，明確《民法典》第427 條可以為司法解釋的規(guī)定提供上位法依據(jù)，進(jìn)而經(jīng)由司法解釋對第三方監(jiān)管的浮動質(zhì)押制度予以明確規(guī)定，也是一個現(xiàn)實的選擇。

（三）對部分過去禁止抵押的財產(chǎn)進(jìn)行適當(dāng)解禁，拓展了可供抵押的財產(chǎn)范圍

首先是關(guān)于學(xué)校、醫(yī)院、幼兒園以自己的設(shè)施進(jìn)行擔(dān)保的問題。在《物權(quán)法》制定的時候，關(guān)于學(xué)校、醫(yī)院、幼兒園的財產(chǎn)能不能進(jìn)行抵押和質(zhì)押，當(dāng)時就爭議非常大，討論很熱烈，但后來《物權(quán)法》并沒有允許這些財產(chǎn)可以抵押和質(zhì)押。其背后的考慮是，學(xué)校的設(shè)施是用于教學(xué)目的的，醫(yī)院的醫(yī)療設(shè)施、儀器設(shè)備是用于治病救人，如果將這些財產(chǎn)用于擔(dān)保，等到擔(dān)保物權(quán)實現(xiàn)時，如果改變用途，就會影響正常教學(xué)活動、醫(yī)療活動，損害社會公共利益，影響社會穩(wěn)定。但是，后來出現(xiàn)一個很大的變化，就是2002年出臺的《民辦教育促進(jìn)法》及其3 次修正（2013年、2016年、2018年），不僅明確可以設(shè)立營利法人性質(zhì)的民辦教育機(jī)構(gòu)，而且可以設(shè)立公司形式的教育機(jī)構(gòu)。既然普通的營利法人的財產(chǎn)可以用于擔(dān)保，這些以公司形式設(shè)立的民辦教育機(jī)構(gòu)就提出他們辦學(xué)投資規(guī)模很大，資金籌措也比較困難，能否用自己的財產(chǎn)進(jìn)行融資擔(dān)保？畢竟現(xiàn)實的困境是，只有把教育設(shè)施、學(xué)校的建筑物以及其建設(shè)用地使用權(quán)抵押，才能獲得銀行貸款，進(jìn)而有更多的資金投入用于民辦學(xué)校的持續(xù)發(fā)展。這樣的做法有一定的道理，由于融資借款主要還是用于民辦教育事業(yè)，一概禁止也沒有必要?！睹穹ǖ洹穼Υ艘沧隽艘粋€很大的修改，《民法典》第399 條第3 項只是限定非營利法人的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他公益設(shè)施不得抵押，從反面解釋，這等于是解禁了或者說放開了登記為營利法人的民辦教育機(jī)構(gòu)等主體的抵押財產(chǎn)的限制，這可以說是很大的變化，這意味著登記為營利法人的民辦學(xué)校、醫(yī)療機(jī)構(gòu)、幼兒園等，可以將自己所有的財產(chǎn)用于擔(dān)保，不再受到嚴(yán)格的法律限制。

《民法典》出臺后，最高人民法院的《有關(guān)擔(dān)保的司法解釋》第6 條第1 款又開了一個口子，力圖進(jìn)一步解禁對以公益為目的的非營利學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院的教育設(shè)施、醫(yī)療設(shè)施以及其他公益設(shè)施設(shè)立擔(dān)保的限制。這就是說，作為非營利法人的醫(yī)院，如果想購置1 臺設(shè)備，但是，設(shè)備的費(fèi)用高昂，此時該醫(yī)院可以通過融資租賃或者設(shè)立抵押的方式，向金融機(jī)構(gòu)獲得貸款，購買該設(shè)備。該規(guī)則是《民法典》未規(guī)定的，可以說是在《民法典》之外又創(chuàng)設(shè)新的規(guī)則。筆者贊成該規(guī)定的設(shè)定，因為該規(guī)定確實在客觀上有利于鼓勵擔(dān)保，鼓勵民辦學(xué)校和醫(yī)院的融資，促進(jìn)民辦教育事業(yè)和醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展，但筆者建議，對于民辦學(xué)校和醫(yī)院，無論是公司性質(zhì)的還是非營利法人性質(zhì)的，只要其以自己的財產(chǎn)提供擔(dān)保，在對這些擔(dān)保品拍賣、變賣變價實現(xiàn)時，一定要對擔(dān)保財產(chǎn)的受讓人施加一定限制，明確其在拍賣、變賣后，受讓了該財產(chǎn)，也不能改變這些設(shè)施的原有目的，只能用于原來的用途，畢竟這些設(shè)施本身就是服務(wù)于教學(xué)、醫(yī)療等事業(yè)，涉及社會公共利益，不能因為擔(dān)保物權(quán)的實現(xiàn)，就會損害到這些學(xué)生、病人的正當(dāng)權(quán)益。不能說民辦學(xué)校、醫(yī)院的財產(chǎn)在抵押實現(xiàn)時，買受人可以把學(xué)校的校舍改建成寫字樓，把醫(yī)院改成商場。否則，會造成學(xué)生沒學(xué)上、病人沒醫(yī)院可看病的后果。這顯然不符合公共利益。

四、動產(chǎn)質(zhì)押逐漸衰落，權(quán)利擔(dān)保不斷增長

傳統(tǒng)的大陸法擔(dān)保物權(quán)部分采取的是不動產(chǎn)抵押和動產(chǎn)質(zhì)押二分模式，這是自羅馬法以來就一直有的制度類型。區(qū)分動產(chǎn)不動產(chǎn)，不動產(chǎn)就適用于抵押，動產(chǎn)就適用于質(zhì)押，德國法基本上也是延續(xù)這個模式，但是，最近幾十年交易實踐的發(fā)展，表明動產(chǎn)質(zhì)押制度存在很多缺陷。首先，動產(chǎn)質(zhì)押設(shè)立的一個必要條件就是移轉(zhuǎn)占有，這會導(dǎo)致很多問題。比如說，一個正在運(yùn)轉(zhuǎn)的企業(yè)，因為急需生產(chǎn)資金，如果采取質(zhì)押的方式，那么機(jī)器設(shè)備需要移轉(zhuǎn)占有，該企業(yè)就無法使用該設(shè)備，即便獲得了貸款，其正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動也會受到極大阻礙，這對擔(dān)保人而言很不利。而且對于擔(dān)保權(quán)人而言，把這些機(jī)器設(shè)備交付給銀行，銀行也無法發(fā)揮其物的效用，這對銀行也沒有任何實際用途；而且銀行還需要花費(fèi)成本去保管，支付保管費(fèi)用；銀行還要承受擔(dān)保品價值貶損的風(fēng)險，畢竟擔(dān)保權(quán)人關(guān)注的是擔(dān)保品的交換價值，而非其使用價值，這可能會導(dǎo)致在實現(xiàn)動產(chǎn)質(zhì)押時，該動產(chǎn)的價值評估會發(fā)生很大的變化，因為其價值可能因為閑置而降低了，所以說，動產(chǎn)質(zhì)押對質(zhì)押權(quán)人也有不利之處。正如王澤鑒先生所指出的，此項制度“惟因其必須移轉(zhuǎn)占有，故債務(wù)人對擔(dān)保物使用收益的權(quán)能，盡被剝奪，此在農(nóng)業(yè)社會，以書畫或飾物之類提供擔(dān)保的情形，固無大礙。但在今日工業(yè)機(jī)械社會，勢必窒礙難行。機(jī)器或原料均為生產(chǎn)財產(chǎn)，工場賴以從事生產(chǎn)，將之交付債權(quán)人占有，作為擔(dān)保，以尋覓資金，殆屬不可能之事，因此于質(zhì)權(quán)外另設(shè)不移轉(zhuǎn)占有之動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)，確有必要”①參見王澤鑒：《動產(chǎn)擔(dān)保交易法上登記之對抗力、公信力與善意取得》，載王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（第1 冊），中國政法大學(xué)出版社1998年版，第236-237 頁。。由此不難發(fā)現(xiàn)動產(chǎn)質(zhì)押的低效率性。當(dāng)然，動產(chǎn)質(zhì)押也還是有其自身獨(dú)特的優(yōu)勢，在對交易對手缺乏足夠信任、誠信環(huán)境不佳的情形下，移轉(zhuǎn)占有更能保障擔(dān)保權(quán)人利益的實現(xiàn)，但是，我們也不能忽略動產(chǎn)質(zhì)押的低效率性。

基于這樣的原因，兩大法系現(xiàn)在的發(fā)展趨勢就是動產(chǎn)質(zhì)押在不斷衰落和減少，而權(quán)利擔(dān)保的方式在增多，動產(chǎn)抵押方式獲得了廣泛采用。而權(quán)利擔(dān)保之所以呈現(xiàn)出這樣的發(fā)展態(tài)勢，和現(xiàn)代社會財富的增長是有密切關(guān)系的。在現(xiàn)代社會，除了有形財產(chǎn)外，還有大量的無形財產(chǎn)如數(shù)據(jù)資產(chǎn)、虛擬財產(chǎn)等，而且還出現(xiàn)大量的新型財產(chǎn)權(quán)利，這些財產(chǎn)權(quán)利自身具有巨大的價值，可以成為擔(dān)保財產(chǎn)的客體，例如，知識產(chǎn)權(quán)、股票、證券等。這些無形財產(chǎn)和財產(chǎn)權(quán)利也是現(xiàn)代財富的重要形式，將其納入可供擔(dān)保的財產(chǎn)范圍，不僅可以拓展擔(dān)保財產(chǎn)的范圍，也能充分釋放這些財產(chǎn)的交換價值，滿足交易實踐的需要。

我國《民法典》為此作出了一些調(diào)整，主要表現(xiàn)在如下變化：

第一個變化是前面提到的未來財產(chǎn)擔(dān)保、且對抵押財產(chǎn)范圍采取負(fù)面清單模式等?！睹穹ǖ洹返?40 條第7 項規(guī)定的開放性條款，即“法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質(zhì)的其他財產(chǎn)權(quán)利”可以出質(zhì)，這為將來通過特別法承認(rèn)一些新型權(quán)利質(zhì)押預(yù)留空間。但遺憾的是，《民法典》第440 條第7 款，對權(quán)利質(zhì)押的范圍仍然沒有像抵押一樣采用負(fù)面清單的模式，這在一定程度上將權(quán)利質(zhì)押的范圍限定在法定的類型和范圍。《民法典》對權(quán)利質(zhì)押沒有采取負(fù)面清單的模式，主要顧慮是如果采用了負(fù)面清單模式，雖然在客觀上可能鼓勵金融擔(dān)保創(chuàng)新，但是，也極大增加了金融衍生品的虛假質(zhì)押的風(fēng)險，進(jìn)而使得權(quán)利質(zhì)押被虛置，增加了金融風(fēng)險，從中國實踐出發(fā)，《民法典》最終沒有一律采取負(fù)面清單的模式，而是對抵押采取負(fù)面清單模式，對動產(chǎn)質(zhì)押、權(quán)利質(zhì)押采取的是正面清單模式，這也不無道理。

第二個變化是承認(rèn)土地承包經(jīng)營權(quán)、土地經(jīng)營權(quán)的抵押?！睹穹ǖ洹返?99 條第2 項刪除了“耕地”二字，這意味著關(guān)于耕地禁止抵押的規(guī)定被刪除了。雖然只是兩個字的刪除，但是具有重要意義，因為允許土地承包經(jīng)營權(quán)和土地經(jīng)營權(quán)抵押，不僅鞏固了這一農(nóng)村改革的成果，而且有利于保護(hù)農(nóng)民的利益。如果土地承包經(jīng)營權(quán)和土地經(jīng)營權(quán)既不能流通，也不能抵押，這將導(dǎo)致城鄉(xiāng)二元化結(jié)構(gòu)越來越固化，而且也不利于農(nóng)用地的財產(chǎn)價值的充分顯現(xiàn)，所以，筆者認(rèn)為，刪掉這兩個字的確是保護(hù)農(nóng)民利益的一個重要舉措。關(guān)于宅基地抵押的問題，根據(jù)目前《民法典》第399 條的規(guī)定，宅基地仍然不得抵押。這個問題在民法典編纂的過程中，一直爭議很大。筆者認(rèn)為，放開宅基地抵押的限制，如此能夠使得宅基地流轉(zhuǎn)起來，使得農(nóng)民從中獲得更多財產(chǎn)收益，逐步打破城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)的藩籬。但是，《民法典》最終沒有明確規(guī)定宅基地可以抵押，一個重要的考慮是需要保障農(nóng)民最后還是要有一個安身立命的場所，如果把宅基地也抵押出去，一旦發(fā)生債務(wù)不能清償，抵押權(quán)實現(xiàn)后，農(nóng)民宅基地和住宅都沒有了，這可是影響到整個農(nóng)戶的切身居住利益和生存保障。由此看來，這確實是一個兩難問題，但是，從長遠(yuǎn)看，一直禁止宅基地抵押也不是長久之策，這會固化城鄉(xiāng)二元格局，擴(kuò)大城鄉(xiāng)居民的收入差距。最近國家已經(jīng)在部分地方開展宅基地抵押的試點(diǎn)工作，能否取得預(yù)期的效果，有待觀察。

五、從形式主義到功能主義的發(fā)展

如前所述，大陸法主要采取形式主義（formalistic）的立法模式。形式主義模式的主要特點(diǎn)是基于物債二分結(jié)構(gòu)，堅持物權(quán)法定，將擔(dān)保物權(quán)區(qū)分為抵押、質(zhì)押、留置等各種不同的權(quán)利，然后分別設(shè)置不同的規(guī)則。德國法就是一個典型，其民法體系就是在物債二分的基本框架下構(gòu)建的，將保證規(guī)定在債法部分，將擔(dān)保物權(quán)規(guī)定在物權(quán)法部分，奉行物權(quán)法定主義，然后又將擔(dān)保物權(quán)分為抵押、質(zhì)押、留置，分別設(shè)置不同的規(guī)則。美國法是采取功能主義(functionalistic)的模式，沒有采取傳統(tǒng)的物債二分體系。美國法沒有物權(quán)的概念，雖然也使用債這一個概念，但是，沒有一套像大陸法系那樣的債權(quán)制度。當(dāng)事人可以采取各種擔(dān)保方式，但只要辦理了登記，統(tǒng)一按照登記的先后順序確定權(quán)利實現(xiàn)的順位，不嚴(yán)格區(qū)分抵押、質(zhì)押等，凡是具有擔(dān)保功能的交易形式，籠統(tǒng)地都稱之為擔(dān)保?？陀^上講，兩種模式各有利弊，無絕對優(yōu)劣之分，英美法更側(cè)重于實用主義，而大陸法系更追求體系性、邏輯性，兩種模式，各有千秋。概括說來，這兩種模式的區(qū)別主要體現(xiàn)在以下幾個方面。

一是是否以嚴(yán)格的物債二分為規(guī)則設(shè)計的基礎(chǔ)。形式主義的理論基礎(chǔ)是物權(quán)與債權(quán)的二分。在這樣的基本框架下，擔(dān)保物權(quán)和具有擔(dān)保功能的債權(quán)也被分別歸入物權(quán)編和債編，在物權(quán)編中，因為物權(quán)法定原則的作用，不同的擔(dān)保物權(quán)也就有不同的法律調(diào)整機(jī)制。這樣一來，形式主義就得以成形?！斗▏穹ǖ洹吩鲈O(shè)第四編擔(dān)保編實際上也是打破了傳統(tǒng)的物債二分的體系。同時也為當(dāng)事人找法提供了方便。

二是是否要區(qū)分不同類型的權(quán)利而建立不同的規(guī)則。形式主義的最大特點(diǎn)是將擔(dān)保物權(quán)區(qū)分為不同類型，對不同類型的擔(dān)保物權(quán)分設(shè)不同規(guī)則；功能主義并不是要求不同擔(dān)保交易的所有方面都適用相同的規(guī)則，僅僅只是與第三人效力有關(guān)的規(guī)則應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一。即不區(qū)分擔(dān)保物權(quán)的形態(tài)，只要有擔(dān)保功能，就適用統(tǒng)一規(guī)則。

三是是否嚴(yán)格受物權(quán)法定原則類型強(qiáng)制的約束。功能主義就是要打破類型強(qiáng)制對擔(dān)保交易的約束，只要在經(jīng)濟(jì)上能夠起到擔(dān)保作用，又有適當(dāng)?shù)墓臼侄?，就可以賦予其優(yōu)先受償效力。

我國《民法典》采取了什么模式呢？筆者認(rèn)為采取的是折中主義。關(guān)于擔(dān)保物權(quán)的統(tǒng)一順位規(guī)則、實現(xiàn)規(guī)則以及已經(jīng)確定且正在構(gòu)建的動產(chǎn)和權(quán)利擔(dān)保統(tǒng)一登記制度等，充分體現(xiàn)了我國擔(dān)保物權(quán)的類型體系及其規(guī)則涉及從以往單純的形式主義邁向了與功能主義（實質(zhì)擔(dān)保觀）相結(jié)合的方向。①參見高圣平：《動產(chǎn)擔(dān)保交易制度比較研究》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第64 頁；劉保玉：《我國擔(dān)保物權(quán)制度新規(guī)釋評》，《法商研究》2020年第5 期。首先需要說明的是，我國《物權(quán)法》就是采納形式主義，基本上是借鑒德國模式。而物債二分的結(jié)構(gòu)是我國民法理論一直所堅持的，不能輕易拋棄，所以，《物權(quán)法》最終是采納德國法的模式。但是，在這次民法典編纂的過程中，立法機(jī)構(gòu)已經(jīng)注意到了物權(quán)法采嚴(yán)格的物權(quán)法定模式，過于僵化，限制了新型的擔(dān)保交易的發(fā)展，也不當(dāng)?shù)叵拗屏水?dāng)事人的私法自治。因此，立法機(jī)構(gòu)在《民法典》中借鑒了美國法的經(jīng)驗兼顧了功能主義的做法，也就是說，兼采兩大法系的優(yōu)點(diǎn)，就是在形式主義的模式下結(jié)合了功能主義模式的一些做法，具體而言：

第一，《民法典》仍然基本堅持了形式主義的模式。在總則編明確規(guī)定了物權(quán)法定原則，堅持了物債二分的基本制度格局，將保證規(guī)定于《民法典》合同編，把擔(dān)保物權(quán)就規(guī)定在物權(quán)編，這兩者還是有嚴(yán)格區(qū)分的。同時《民法典》又在擔(dān)保物權(quán)分編分設(shè)抵押、質(zhì)押、留置章，分別規(guī)定相應(yīng)的規(guī)則，這基本上就是形式主義模式的做法，可以說形式主義的基本結(jié)構(gòu)還是被保留了。

第二，在形式主義模式下，我國《民法典》同時也采納美國法的功能主義的一些制度和做法。首先，《民法典》第388 條第1 款和第414 條結(jié)合起來，就是比較有代表性的功能主義模式的體現(xiàn)。《民法典》第388 條第1 款規(guī)定了其他可以具有擔(dān)保功能的合同也是擔(dān)保合同，而且把它規(guī)定到物權(quán)編，這就是承認(rèn)除抵押、質(zhì)押之外，還存在其他的擔(dān)保方式。所謂“其他具有擔(dān)保功能的合同”，表明具有擔(dān)保功能的合同，依法登記后可以產(chǎn)生擔(dān)保物權(quán)。而這些其他的擔(dān)保方式不僅包括所有權(quán)保留、融資租賃、保理、動產(chǎn)讓與擔(dān)保等，甚至具有擔(dān)保功能的融資融券等交易形式，也可以被解釋為此處的擔(dān)保合同。其次，通過結(jié)合《民法典》第414 條，特別是結(jié)合該條第2 款的規(guī)定，來處理這些非典型擔(dān)保方式的權(quán)利競存問題。這些新型的擔(dān)保交易方式，如果有相應(yīng)配套的公示方式，比如，說辦理了登記之后，就實質(zhì)上具有擔(dān)保物權(quán)的效力，這就是功能主義的模式的體現(xiàn)。這就打破了傳統(tǒng)僵化的物權(quán)法定模式，允許當(dāng)事人創(chuàng)設(shè)新的擔(dān)保形式，但是，需要輔之以相關(guān)的公示方法，才能真正發(fā)揮擔(dān)保功能，而且《民法典》第414 條第1 款也是鼓勵進(jìn)行登記公示，著力構(gòu)建以登記為中心的權(quán)利順位規(guī)則。所以，目前《民法典》的模式是在兼采兩大法系優(yōu)點(diǎn)的基礎(chǔ)上形成的一種折中模式?！队嘘P(guān)擔(dān)保的司法解釋》對此已作出了明確的規(guī)定。

第三，《民法典》第388 條第1 款和第414 條第2 款把經(jīng)濟(jì)功能上相同的擔(dān)保交易賦予了同等的法律地位，并可以適用相同的權(quán)利對抗、權(quán)利順位以及擔(dān)保權(quán)實現(xiàn)的規(guī)則。例如，《民法典》第412 條規(guī)定了抵押權(quán)的實現(xiàn)規(guī)則，在解釋上，融資租賃和所有權(quán)保留中的“所有權(quán)的實現(xiàn)”，也可以適用相同的規(guī)則。

那么，折中模式有哪些優(yōu)點(diǎn)呢？筆者認(rèn)為，這種折中模式的優(yōu)勢是保留了原有的大陸法系的債物二分體系，并因此維護(hù)了體系的完整性。又在守成的基礎(chǔ)上體現(xiàn)出了功能主義的創(chuàng)新。如果把物債二分、抵押、質(zhì)押等概念都一概拋棄，這會帶來很多的問題，會導(dǎo)致我們的整個民法體系的紊亂，畢竟美國法功能主義的法制傳統(tǒng)，是與判例法銜接的。英美法系長期以來沒有承認(rèn)民法的概念，也沒有民法典，如果我們要繼續(xù)保留民法典的體系結(jié)構(gòu)，那就必須堅持形式主義的基本模式，這是需要堅持的基礎(chǔ)框架，不能放棄。

在形式主義的基本模式上，引入功能主義的一些制度安排優(yōu)點(diǎn)在于的：第一，有利于鼓勵當(dāng)事人通過意思自治設(shè)立新型擔(dān)保，有利于鼓勵金融創(chuàng)新。尤其是針對動產(chǎn)的擔(dān)保，兼顧功能主義就能夠尊重當(dāng)事人在設(shè)立擔(dān)保中的自治，可以將各種新型的動產(chǎn)方式在符合一定公示方法的前提下納入具有擔(dān)保功能的擔(dān)保物權(quán)的范疇中。第二，充分發(fā)揮物的交換價值，進(jìn)而保障債權(quán)的實現(xiàn)，這也緩和了僵化的物權(quán)法定主義。第三，折中模式還有一個好處是，《民法典》第388 條第1 款實際上具有一個溝通物債聯(lián)系的通道功能，經(jīng)由對該條款的解釋，可以打通物債之間的聯(lián)系，這是該條款的一個非常重要的功能。例如，《民法典》沒有規(guī)定，在第三人提供物上擔(dān)保的情形下，其對債權(quán)人享有哪些抗辯，以及在承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，擔(dān)保人享有哪些權(quán)利，以及其他涉及擔(dān)保人的權(quán)利保護(hù)規(guī)則，這些物權(quán)編的質(zhì)押合同、抵押合同規(guī)則都未明確，這個時候就存在法律上的漏洞。第388 條第1 款可以把抵押合同、質(zhì)押合同與保證合同統(tǒng)一起來，因為保證合同本身就屬于其他具有擔(dān)保功能的合同，這樣一來基于擔(dān)保合同的共通性，就可以把合同編關(guān)于保證合同的規(guī)則參照適用到抵押合同、質(zhì)押合同等擔(dān)保合同中，用于解決第三人物上擔(dān)保人的權(quán)利保護(hù)問題。所以也有人說《民法典》第388 條是整個物權(quán)編擔(dān)保物權(quán)現(xiàn)代化的最重要的條款，甚至是一個極具創(chuàng)新性的條款。

六、當(dāng)事人設(shè)立擔(dān)保物權(quán)的意思自治空間的擴(kuò)大

應(yīng)當(dāng)看到，在擔(dān)保制度層面，法律賦予當(dāng)事人的意思自治的空間越大， 當(dāng)事人通過自主意志創(chuàng)設(shè)擔(dān)保的空間就越大。動產(chǎn)擔(dān)保權(quán)的登記對抗規(guī)則，旨在彌補(bǔ)債權(quán)意思主義物權(quán)變動模式對于交易安全保護(hù)的不足，強(qiáng)化登記的公示效力，在交易安全和交易效率之間尋求合理的平衡方案。①參見高圣平：《民法典動產(chǎn)擔(dān)保權(quán)登記對抗規(guī)則的解釋論》，《中外法學(xué)》2020年第4 期。這有利于鼓勵當(dāng)事人創(chuàng)設(shè)新的擔(dān)保交易形式，鼓勵金融創(chuàng)新，這也是兩大法系共同的發(fā)展趨勢。在擴(kuò)大當(dāng)事人的意思自治方面，《民法典》具有如下亮點(diǎn)：

（一）引入動產(chǎn)擔(dān)保的登記對抗主義模式

如前所述，我們在動產(chǎn)擔(dān)保方面引入了登記對抗主義。由于登記對抗主義不強(qiáng)制當(dāng)事人將擔(dān)保物權(quán)進(jìn)行登記，是否進(jìn)行登記由當(dāng)事人自由選擇，這就最大限度地體現(xiàn)了“私法自治”的精神。②參見高圣平：《美國統(tǒng)一商法典第九編導(dǎo)讀》，載高圣平譯：《美國統(tǒng)一商法典及其正式評述》（第3 卷），中國人民大學(xué)出版社2006年版，第36 頁。而登記生效主義則不同，登記是物權(quán)變動的必備要件，不辦理登記，不會具有相應(yīng)的物權(quán)變動效力。

（二）在擔(dān)保財產(chǎn)的范圍方面有更廣泛的選擇空間

依據(jù)我國《民法典》的相關(guān)規(guī)定，當(dāng)事人在提供擔(dān)保財產(chǎn)的選擇方面也具有更加充分的自由。其可以選擇現(xiàn)有財產(chǎn)，也可以選擇未來財產(chǎn)。以何種財產(chǎn)提供擔(dān)保，當(dāng)事人確實享有廣泛的選擇自由。因而《民法典》為當(dāng)事人就提供了較大的意思自治的空間，實際上就是把私法自治原則貫徹到了傳統(tǒng)的物權(quán)法領(lǐng)域。

（三）關(guān)于內(nèi)容的確定和擔(dān)保物權(quán)的執(zhí)行

擔(dān)保物權(quán)的內(nèi)容的確定，允許當(dāng)事人通過約定來完成。例如，有關(guān)擔(dān)保的債權(quán)、擔(dān)保的標(biāo)的物等都是通過合同來約定的。我國《民法典》對抵押合同的內(nèi)容的描述等大大簡化，允許當(dāng)事人進(jìn)行概括性描述，這就進(jìn)一步擴(kuò)大了當(dāng)事人的合同自由。另外，當(dāng)事人也可以自主選擇動產(chǎn)擔(dān)保的方式，當(dāng)事人既可以使用抵押，也可以使用質(zhì)押等方式。對此類合同，法律上允許當(dāng)事人對物權(quán)的內(nèi)容進(jìn)行約定。例如，抵押合同，當(dāng)事人完全可以對被擔(dān)保的主債權(quán)數(shù)額等進(jìn)行約定。這一點(diǎn)也表現(xiàn)在物權(quán)法定的緩和趨勢上，即要平衡物權(quán)法定和當(dāng)事人意思自治。

擔(dān)保物權(quán)的執(zhí)行也應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的合意?！队嘘P(guān)擔(dān)保的司法解釋》第45 條規(guī)定：“當(dāng)事人約定當(dāng)債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，擔(dān)保物權(quán)人有權(quán)將擔(dān)保財產(chǎn)自行拍賣，變賣并就所得的價款優(yōu)先受償?shù)?，該約定有效。因此保人的原因?qū)е聯(lián)Ｎ餀?quán)人無法自行對擔(dān)保財產(chǎn)進(jìn)行拍賣、變賣，擔(dān)保物權(quán)人請求擔(dān)保人承擔(dān)因此增加的費(fèi)用的，人民法院應(yīng)予以支持?！备鶕?jù)當(dāng)事人的約定執(zhí)行擔(dān)保物權(quán)，更有利于提高執(zhí)行的效率，也有利于改善營商環(huán)境。當(dāng)然，如果當(dāng)事人的約定執(zhí)行造成對第三人的利益損害，第三人可以依據(jù)撤銷權(quán)予以撤銷。

（四）不再禁止流質(zhì)流押條款

關(guān)于流質(zhì)流押條款的效力問題。所謂流質(zhì)流押，是指當(dāng)事人在設(shè)立抵押權(quán)或者質(zhì)權(quán)時，在擔(dān)保合同中約定，一旦債務(wù)履行期限屆滿，擔(dān)保權(quán)人沒有獲得清償，擔(dān)保物的所有權(quán)要轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有。在實踐中比較常見的就是擔(dān)保合同中約定的以物抵債的條款。例如，某個債務(wù)人向銀行借款500 萬元，用其價值600 萬元的房產(chǎn)抵押，而且合同中明確約定到期不能清償債務(wù)，該房屋就歸銀行債權(quán)人所有。嚴(yán)格來講，我們要區(qū)分以物抵債條款是在何時訂立的，是在擔(dān)保合同訂立時就約定的，還是在實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)才約定。如果是在后者的情形，可以解釋為擔(dān)保物權(quán)實現(xiàn)的折價條款。如果是在擔(dān)保合同訂立時就約定的以房抵債協(xié)議，那就構(gòu)成流質(zhì)流押條款，根據(jù)《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定，這種條款是被禁止的，如果訴請至法院，也會被認(rèn)定為無效的。

《物權(quán)法》之所以禁止流質(zhì)流押條款主要有兩個方面的考慮，一是流質(zhì)流押條款可能成為一個變相的高利貸條款，因為債務(wù)人到銀行借款，銀行提供借款的數(shù)額肯定是要低于擔(dān)保品的價值，甚至在某些情形下，擔(dān)保品的價值遠(yuǎn)超過債權(quán)數(shù)額。比如，用1500 萬元的房屋擔(dān)保1000 萬元的債權(quán)，如果到期不還款，該套房屋歸債權(quán)人所有，這其實是變相的高利貸，所以，立法者基于這種認(rèn)識，就禁止此類條款。二是流質(zhì)流押條款不利于保護(hù)其他擔(dān)保權(quán)人，例如，在一個房產(chǎn)上設(shè)置了多個抵押擔(dān)保，如果約定到期不還，房產(chǎn)歸某一擔(dān)保權(quán)人所有，這無疑會損害到后順位的擔(dān)保權(quán)人的債權(quán)實現(xiàn)。因為如果進(jìn)行拍賣、變賣，后順位的抵押權(quán)人在清償了第一個債務(wù)之后還能有順位利益，使得順位在后的抵押權(quán)人還能受償，但如果全部被第一個擔(dān)保權(quán)人取得，后面的擔(dān)保權(quán)人無法實現(xiàn)債權(quán)。此舉也不利于在一物上設(shè)置多重?fù)?dān)保，不利于充分發(fā)揮物的交換價值。這是《物權(quán)法》禁止流質(zhì)流押條款的另一個重要原因。

但是，在這次民法典編纂的過程中，立法機(jī)關(guān)注意到了國際上的一些新趨勢，特別是《法國民法典》的新修訂?！斗▏穹ǖ洹沸略O(shè)第四編擔(dān)保編，對流質(zhì)流押條款作了很大的調(diào)整。首先，不再禁止流質(zhì)流押條款，在動產(chǎn)擔(dān)保中的禁止流質(zhì)契約（pacte commissaire）這一羅馬法傳統(tǒng)被新法所廢棄（第2348 條），法律雖然不禁止設(shè)定流質(zhì)流押條款，但是，當(dāng)事人必須事后進(jìn)行強(qiáng)制性清算程序。①參見耿林：《論法國民法典的演變與發(fā)展》，《比較法研究》2016年第4 期。畢竟流質(zhì)流押契約是當(dāng)事人真實意愿的體現(xiàn)，法律不應(yīng)當(dāng)禁止，只是要求在擔(dān)保物權(quán)實現(xiàn)時，需要采取拍賣變賣程序而不能由擔(dān)保權(quán)人獲得全部抵押品。在現(xiàn)今的金融實踐中，債務(wù)人或擔(dān)保人并非皆為弱者，債權(quán)人亦非固為強(qiáng)者；保護(hù)債務(wù)人、擔(dān)保人的權(quán)益是禁止流質(zhì)流押規(guī)定的主要目的，但流質(zhì)流押條款并非必然損及債務(wù)人、擔(dān)保人及其他債權(quán)人的利益。②參見劉保玉：《民法典物權(quán)編（草案）擔(dān)保物權(quán)部分的修改建議》，《法學(xué)雜志》2019年第3 期?！斗▏穹ǖ洹返倪@一規(guī)定為我國臺灣地區(qū)“民法”第873-1 條所借鑒。我國大陸立法機(jī)關(guān)在認(rèn)真研究這樣的比較法經(jīng)驗后，也借鑒了這樣的立法例?，F(xiàn)在《民法典》第401 條和第428 條不再直接規(guī)定“不得”約定流質(zhì)流押條款，而是“只能依法就抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償”。這兩個條款的意思是不禁止流質(zhì)流押條款，“不禁止”指的是當(dāng)事人設(shè)定了這些條款，法院不得因此認(rèn)定無效，畢竟這些條款是當(dāng)事人意思自治的結(jié)果?？梢哉f，“不禁止”本身就是在尊重當(dāng)事人的私法自治。其次，債權(quán)人在實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)時有清算義務(wù)，擔(dān)保權(quán)人只是享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，不得將抵押品全部拿走，也就是說，在實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)時，無論是通過拍賣、變賣，還是折價的方式，都需要進(jìn)行清算程序，超過債權(quán)部分的變價款應(yīng)當(dāng)返還給債務(wù)人，從而使其他的擔(dān)保權(quán)人、債權(quán)人還可以從中獲得清償。通過清算程序的引入，可以實現(xiàn)擔(dān)保人和擔(dān)保權(quán)人之間利益的均衡，而且也可以保護(hù)其他擔(dān)保權(quán)人、債權(quán)人的正當(dāng)利益。未來如果再出現(xiàn)以房抵債方式約定的流質(zhì)流押條款，那就要通過清算程序來處理，不能直接否定其效力。

（五）允許抵押設(shè)定后抵押人轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)

《民法典》第406 條規(guī)定，在抵押期間，抵押人可以轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，這就修改了《物權(quán)法》的規(guī)定，《物權(quán)法》第191 條規(guī)定，“抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)”。根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，未經(jīng)抵押權(quán)人同意，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的行為不發(fā)生效力。《民法典》之所以作出修改，主要為了充分發(fā)揮抵押財產(chǎn)的交換價值，促進(jìn)物盡其用、貨暢其流。抵押人不因抵押權(quán)之設(shè)定而喪失擔(dān)保物之法律上處分權(quán)。《民法典》第406 條承認(rèn)了抵押權(quán)的追及效力，能夠兼顧保障抵押權(quán)、物盡其用和利益平衡等價值目標(biāo)的實現(xiàn)。該條并未將其適用范圍局限在不動產(chǎn)抵押權(quán)，解釋上對動產(chǎn)抵押權(quán)亦有適用余地。但動產(chǎn)交易頻繁而活躍，且動產(chǎn)極易被移動，給抵押權(quán)追及效力的落實帶來了一定的困難。①參見高圣平、葉冬影：《民法典動產(chǎn)抵押物轉(zhuǎn)讓規(guī)則的解釋論》，《比較法研究》2020年第4 期。抵押權(quán)設(shè)立，不意味著抵押人喪失物的所有權(quán)，抵押權(quán)只是在抵押物上形成一種權(quán)利負(fù)擔(dān)，所有權(quán)還是保留在抵押人手中，其作為所有權(quán)人自然有權(quán)通過轉(zhuǎn)讓來處分自己的財產(chǎn)。特別是因為抵押人轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，也不會從根本上損害抵押權(quán)人的債權(quán)實現(xiàn)。如果是辦理抵押登記后，無論抵押物輾轉(zhuǎn)至何人手中，根據(jù)抵押權(quán)的追及效力，只要抵押權(quán)人登記在先，那么就可以對后手的抵押物的權(quán)利人行使抵押權(quán)。②參見謝在全：《民法物權(quán)論（中冊）》，中國政法大學(xué)出版社2011年版，第700 頁。后手的權(quán)利人在受讓抵押物時，應(yīng)當(dāng)查閱登記系統(tǒng)的相關(guān)信息，如果明知或者應(yīng)知其存在權(quán)利負(fù)擔(dān)，還同意受讓該財產(chǎn)，那就應(yīng)當(dāng)承受此種風(fēng)險，抵押權(quán)人當(dāng)然可以就該物實現(xiàn)自己擔(dān)保物權(quán)。該規(guī)則有利于發(fā)揮物的效用，通過物的流轉(zhuǎn)創(chuàng)造財富。比如說，作為抵押物的房產(chǎn)價格上漲很快，抵押人打算在價格高點(diǎn)出售，但是，根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，必須抵押權(quán)人同意，才能轉(zhuǎn)讓抵押物。而債權(quán)人未必會同意轉(zhuǎn)讓，或者協(xié)商時間過長，最終可能導(dǎo)致喪失該交易機(jī)會。本來可以在價格高點(diǎn)拋售，獲得大額回報，現(xiàn)在卻喪失這樣的交易機(jī)會，對抵押人來說也是一種損失。

這種修改確實有必要，但是，客觀上講，這種修改也帶來了一定的監(jiān)管風(fēng)險。在實踐中全社會的誠信的環(huán)境還沒有真正的形成，在商事交易中的不誠實守信的行為也時有發(fā)生。允許抵押人在設(shè)定抵押后可以自由轉(zhuǎn)讓抵押物，可能會給一些不誠實守信的抵押人惡意利用，增加債權(quán)人的權(quán)利實現(xiàn)成本。如果是動產(chǎn)抵押，多次轉(zhuǎn)讓后，可能就隱匿不見或者毀損了，此時根本無法行使追及效力。即便是不動產(chǎn)抵押，辦理了登記，對銀行而言，實現(xiàn)自己的債權(quán)也是帶來很大的挑戰(zhàn)，比如，開發(fā)商將已經(jīng)抵押的財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給業(yè)主，在房屋預(yù)售或者現(xiàn)售，消費(fèi)者已經(jīng)支付了全部或者大部分購房款，這個時候消費(fèi)者的權(quán)利可能就會優(yōu)先于商品房上的抵押權(quán)，此時銀行想要實現(xiàn)抵押權(quán)，還會面臨很大難題，畢竟很多業(yè)主已經(jīng)支付了房款，對這些業(yè)主強(qiáng)制執(zhí)行會帶來比較嚴(yán)重的社會問題。所以說，目前的規(guī)則，可能會給銀行等債權(quán)人的風(fēng)險控制帶來極大的壓力，這就需要考慮如何在抵押物轉(zhuǎn)讓的情形下，加強(qiáng)對債權(quán)人的保護(hù)。

應(yīng)當(dāng)看到，《民法典》第406 條第1 款新增了一句話，“當(dāng)事人另有約定的，按照其約定”，而這句話是緊隨“抵押期間，抵押人可以轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)”這句話之后的。新增的但書規(guī)定該怎么理解呢？筆者認(rèn)為，抵押權(quán)人如果判斷抵押物自由轉(zhuǎn)讓對自己債權(quán)實現(xiàn)的風(fēng)險過大，就可以在訂立抵押合同時，專門約定抵押期間，抵押財產(chǎn)不得轉(zhuǎn)讓或者限制轉(zhuǎn)讓，以此來降低抵押物轉(zhuǎn)讓對抵押權(quán)人的風(fēng)險。但問題是這種禁止轉(zhuǎn)讓的特約，根據(jù)合同相對性原理，只能約束抵押權(quán)人和抵押人，如果抵押人違反該約定，抵押人承擔(dān)的只是違約責(zé)任，無法有效地阻卻抵押物自由轉(zhuǎn)讓所帶來的風(fēng)險，一旦財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓出去，這樣的禁止轉(zhuǎn)讓的特約是不能對第三人發(fā)生效力的。筆者建議，如果當(dāng)事人把禁止轉(zhuǎn)讓的特約辦理了登記，此時就突破合同的相對性，對第三人產(chǎn)生對抗的效力。具體而言，如果已經(jīng)將禁止轉(zhuǎn)讓的約定進(jìn)行了登記，那么任何購買該抵押物的買受人就可以通過查詢登記系統(tǒng)，查詢到該禁止轉(zhuǎn)讓的信息，此時買受人與抵押人的抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓就不能直接發(fā)生物權(quán)變動。當(dāng)然，轉(zhuǎn)讓人和受讓人之間的抵押合同仍然有效，只是物權(quán)不能發(fā)生有效變動。在禁止轉(zhuǎn)讓的特約已經(jīng)公示的情形下，買受人已經(jīng)構(gòu)成惡意，應(yīng)當(dāng)承受相應(yīng)的不利后果?！队嘘P(guān)擔(dān)保部分的司法解釋》第43條專門對此問題作出了規(guī)定，明確了禁止或限制轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的約定已經(jīng)登記的，抵押財產(chǎn)已經(jīng)交付或登記，抵押財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓不發(fā)生物權(quán)變動效力。筆者建議，為了降低對擔(dān)保權(quán)人的風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)鼓勵當(dāng)事人將禁止或者限制抵押物轉(zhuǎn)讓的特約辦理登記。但是，需要明確的是，轉(zhuǎn)讓人違反了禁止轉(zhuǎn)讓特約而將該抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，不應(yīng)該因此影響到合同的效力，只是導(dǎo)致物權(quán)不能發(fā)生變動，受讓人不能因此取得所有權(quán)。①參見《有關(guān)擔(dān)保的司法解釋》第43 條第1 款。我國《民法典》與《德國民法典》的規(guī)定不同?！兜聡穹ǖ洹返?136 條規(guī)定：“所有人對債權(quán)人約定，負(fù)有不得進(jìn)行土地出讓，或設(shè)定其他負(fù)擔(dān)之義務(wù)者，其約定無效?！辈⑶也荒苓m用損害賠償與違約金請求權(quán)。②Staudinger/Wolfsteiner (2009) Rn.7.剩余部分合同的效力依據(jù)法律行為部分無效與全部無效的問題處理。③RG JW 1926,1960.通常而言，在沒有此特約的情形下，按照當(dāng)事人的意思法律行為都應(yīng)當(dāng)是有效的。④MükoBGB/Eickmann BGB § 1136 Rn.2..當(dāng)然，在德國法上允許當(dāng)事人約定即使抵押權(quán)人同時是合同當(dāng)事人場合，抵押也沒有關(guān)聯(lián)性⑤Lopau BIGBW 1979,101.，這構(gòu)成特約無效的例外。⑥MükoBGB/Eickmann BGB § 1136 Rn.4.

筆者認(rèn)為，應(yīng)鼓勵受讓人行使滌除權(quán)，來消滅抵押物上的權(quán)利負(fù)擔(dān)，這也會極大降低抵押權(quán)人的風(fēng)險。所謂滌除權(quán)，是指受讓人通過代為清償?shù)姆绞絹硐麥绲盅簷?quán)的權(quán)利，進(jìn)而可以獲得一個清潔的無權(quán)利負(fù)擔(dān)的財產(chǎn)。例如，某抵押人將自己的房產(chǎn)抵押給銀行借款100 萬元后，由于基建更新，該房產(chǎn)的價格大幅飆漲，有投資者意欲出價150 萬元購買該房產(chǎn)，但是，根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，未經(jīng)抵押權(quán)人的同意，是不得在抵押期間轉(zhuǎn)讓該房產(chǎn)的。此時該投資者就主動向銀行清償了100 萬元本息，這個時候主債權(quán)債務(wù)因為第三人代為清償已經(jīng)消滅，作為從權(quán)利的抵押權(quán)自然也就消滅，自然就無需抵押權(quán)人同意，而且根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，第三人行使滌除權(quán)代為清償?shù)模盅簷?quán)人不得拒絕。此時，該第三人就可以獲得該房產(chǎn)，而且還是無權(quán)利負(fù)擔(dān)的房產(chǎn)。遺憾的是，《民法典》第406 條刪掉了關(guān)于滌除權(quán)的規(guī)定，但是需要說明的是，立法者的刪除并不意味著對滌除權(quán)制度本身的否定，主要原因是《民法典》第524 條第1 款規(guī)定了第三人代為履行制度，但是該條規(guī)定的第三人代為履行需要證明“第三人對履行該債務(wù)具有合法利益”，不同于《物權(quán)法》第191 條第3 款規(guī)定的“但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外”的規(guī)定。雖然都是第三人代為履行，但是構(gòu)成要件是不同的，至少在《物權(quán)法》的規(guī)定中，第三人無需證明“對該債務(wù)的履行存在合法利益”這一要件，而且債權(quán)人也不得以此為抗辯拒絕受領(lǐng)，進(jìn)而導(dǎo)致抵押權(quán)繼續(xù)存續(xù)，抵押物也就無法正常流轉(zhuǎn)。筆者并不太贊同刪除關(guān)于滌除權(quán)的規(guī)定。理由如下：

首先，雖然說第524 條規(guī)定了第三人代為履行制度，為了避免重復(fù)，就不再規(guī)定滌除權(quán)，但是，如果不進(jìn)行體系解釋，不進(jìn)行專門說明，普通人也未必能清楚該項解釋規(guī)則，畢竟從體系角度而言，《民法典》第406 條是在第524 條之前規(guī)定的，而且滌除權(quán)本身已經(jīng)在《物權(quán)法》有相關(guān)規(guī)定，已經(jīng)適用了多年，現(xiàn)在刪掉會平添不必要的解釋成本。

其次，《民法典》第524 條規(guī)定的第三人代為履行的構(gòu)成要件，不僅包括積極構(gòu)成要件，也包括了消極構(gòu)成要件，其適用的門檻顯然要高于《物權(quán)法》時代滌除權(quán)的規(guī)定。因為在滌除權(quán)領(lǐng)域，第三人不需要對履行該債務(wù)存在合法利益。對于抵押權(quán)人而言，債務(wù)人履行抑或第三人履行，通常不會有大的差異。反倒是現(xiàn)在將滌除權(quán)的規(guī)定刪掉以后，債權(quán)人可能基于《民法典》第524 條的規(guī)定，以第三人對該債務(wù)無合法利益為由或者是其他理由提出抗辯，拒絕受領(lǐng)第三人的給付，這使得本來可以行使的滌除權(quán)面對無法正常行使的境地。正是基于上述原因，《有關(guān)擔(dān)保的司法解釋》第43 條第2 款增加了關(guān)于滌除權(quán)的規(guī)定。筆者認(rèn)為，增加該規(guī)定十分必要。

七、緩和物權(quán)法定，承認(rèn)非典型擔(dān)保

物權(quán)法定原則的作用在于明晰法律關(guān)系、維護(hù)交易安全，但是過于嚴(yán)格的物權(quán)法定，就會不當(dāng)限制當(dāng)事人的私法自治空間，阻礙物盡其用和金融創(chuàng)新的發(fā)展，所以大陸法現(xiàn)在開始不斷緩和。一方面，就是對物權(quán)法定中“法”的概念范疇進(jìn)行擴(kuò)張，將習(xí)慣法納入其中，從而有利于當(dāng)事人依據(jù)習(xí)慣法創(chuàng)設(shè)物權(quán)。另一方面，承認(rèn)了非典型擔(dān)保。在非典型擔(dān)保中，契約自由原則也獲得了尊重。①參見謝在全：《擔(dān)保制度的成長與蛻變》，《法學(xué)家》2019年第1 期。由于物權(quán)法規(guī)定的物權(quán)類型不一定完全符合現(xiàn)實的需要，所以交易當(dāng)事人在實踐中往往會采取一些新的擔(dān)保形式。這也是有些學(xué)者主張物權(quán)法定的“法”應(yīng)當(dāng)包括習(xí)慣法的原因。但是，僅僅由交易習(xí)慣還難以確定非典型擔(dān)保，只有法官通過判例確認(rèn)之后才能夠逐步確立非典型擔(dān)保的擔(dān)保物權(quán)地位。這些擔(dān)保形式通過判例等方式確認(rèn)，就成了非典型擔(dān)保。②參見梁慧星：《日本現(xiàn)代擔(dān)保法制及其對我國制定擔(dān)保法的啟示》，載《民商法論叢》（第3 卷），法律出版社1995年版，第180 頁以下。德國就通過判例的方式承認(rèn)了動產(chǎn)讓與擔(dān)保，也有其他國家同樣通過判例的方式在《物權(quán)法》的規(guī)則外承認(rèn)了一些新的擔(dān)保方式。

我國《物權(quán)法》規(guī)定了物權(quán)法定原則，規(guī)定了物權(quán)類型由法律規(guī)定與物權(quán)內(nèi)容由法律規(guī)定，物權(quán)法定在一定程度上排除了合同自由（Ausschluss der Vertragsfreiheit）。③Palandt/Bassenge,Buch 3.Einleitung,Rn.3.《民法典》總則編第116 條中規(guī)定了物權(quán)法定原則，而《民法典》物權(quán)編則沒有規(guī)定物權(quán)法定原則，這不是說我們不再堅持物權(quán)法定的立場，而是因為在《民法典》總則編已經(jīng)明確規(guī)定了物權(quán)法定原則，所以物權(quán)編就不再重復(fù)規(guī)定。物權(quán)法定原則對于所有權(quán)和用益物權(quán)還是非常有必要的，但是，嚴(yán)格的物權(quán)法定主義在擔(dān)保物權(quán)領(lǐng)域就顯得不合時宜。因為在實踐中，中小企業(yè)要解決融資難的問題需要引入一些新的擔(dān)保方式，在證券交易中也已經(jīng)出現(xiàn)了融資融券等新型擔(dān)保形式，但是，在物權(quán)法定主義下要遵循種類法定，法律不承認(rèn)新型擔(dān)保的物權(quán)效力，這些權(quán)利設(shè)定以后不得對抗第三人，這使得這些新類型擔(dān)保物權(quán)的作用大打折扣。在《物權(quán)法》制定時當(dāng)時就針對收費(fèi)權(quán)質(zhì)押是否能夠成為擔(dān)保物權(quán)產(chǎn)生過激烈爭議，后來《物權(quán)法》并沒有承認(rèn)其為物權(quán)。但鑒于實踐中已經(jīng)大量采用了這種質(zhì)押方式，如果不承認(rèn)其為物權(quán)，將會對資金融通、金融創(chuàng)新產(chǎn)生不利影響。后來全國人大法工委在給全國人大的報告中寫了這樣一句話，可以將收費(fèi)權(quán)質(zhì)押解釋到應(yīng)收賬款質(zhì)押項下。通過將收費(fèi)權(quán)解釋到應(yīng)收賬款中，進(jìn)而承認(rèn)其物權(quán)效力，這也成為司法實踐中承認(rèn)收費(fèi)權(quán)質(zhì)押的依據(jù)。

改善營商環(huán)境需要解決企業(yè)特別是中小企業(yè)融資難的問題，就需要鼓勵擔(dān)保。由此必然要求要緩和物權(quán)法定，允許當(dāng)事人可以根據(jù)其需要來創(chuàng)設(shè)具有擔(dān)保功能的物權(quán)。實踐中已經(jīng)出現(xiàn)了如讓與擔(dān)保、動態(tài)質(zhì)押、融資融券、保兌倉交易、股權(quán)回購等新類型擔(dān)保形式，這些擔(dān)保形式只要可以依法辦理登記，在設(shè)定上是公開透明的，法律上就可以承認(rèn)其物權(quán)效力。我國《民法典》的確做了重大改變，其第388 條和第414 條這兩個條款，實際上極大緩和了物權(quán)法定特別是種類法定，為當(dāng)事人約定創(chuàng)設(shè)擔(dān)保提供了制度便利。非典型擔(dān)保的意義在于彌補(bǔ)物權(quán)法定的不足。不論何種理論均不會否定非典型擔(dān)保具有一定的擔(dān)保功能。④參見馮潔語：《民法典視野下費(fèi)典型擔(dān)保合同的教義學(xué)構(gòu)造》，《法學(xué)家》2020年第6 期。依據(jù)這兩條規(guī)定，只要當(dāng)事人訂立新的擔(dān)保合同，并依法辦理登記，就可以成為具有功能性的擔(dān)保物權(quán)，并且可以納入統(tǒng)一的優(yōu)先受償順位中。當(dāng)然不限于這兩個條款，《民法典》還規(guī)定了所有權(quán)保留登記、融資租賃登記、保理登記等制度，這實際上都是在立法層面承認(rèn)這些擔(dān)保形式通過登記也可以產(chǎn)生功能性的擔(dān)保物權(quán)。這就可以通過創(chuàng)設(shè)新的擔(dān)保交易形式，緩和物權(quán)法定對擔(dān)保物權(quán)的束縛。當(dāng)事人在抵押合同、質(zhì)押合同之外，創(chuàng)設(shè)新型的擔(dān)保合同，只要經(jīng)過法定的手段進(jìn)行公示，就可以產(chǎn)生第414 條所謂的功能性擔(dān)保物權(quán)，發(fā)揮擔(dān)保物權(quán)的效力，這是擔(dān)保物權(quán)現(xiàn)代化的一個重要體現(xiàn)。需要注意的是，《有關(guān)擔(dān)保的司法解釋》第63 條規(guī)定：“債權(quán)人與擔(dān)保人訂立擔(dān)保合同，約定以法律、行政法規(guī)尚未規(guī)定可以擔(dān)保的財產(chǎn)權(quán)利設(shè)立擔(dān)保，當(dāng)事人主張合同無效，人民法院不予以支持。當(dāng)事人未在法定的登記機(jī)構(gòu)依法進(jìn)行登記，主張該擔(dān)保具有物權(quán)效力的，人民法院不予支持?！睂嶋H上就是緩和物權(quán)法定的具體體現(xiàn)。

還應(yīng)當(dāng)看到，《民法典》第395 條第7 項在抵押財產(chǎn)范圍的確認(rèn)方面采取負(fù)面清單模式，允許法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)都可以抵押，并且在第440 條第6 項對應(yīng)收賬款規(guī)定現(xiàn)有的以及將有的應(yīng)收賬款都可以質(zhì)押，這都為未來金融創(chuàng)新、緩和物權(quán)法定提供了法律依據(jù)。

八、統(tǒng)一電子化登記

從兩大法系來看，統(tǒng)一電子化登記也是一個總體的發(fā)展趨勢，包括世界銀行在內(nèi)的國際金融機(jī)構(gòu)都在鼓勵這種電子化登記。完全電子化的登記系統(tǒng)由新西蘭首創(chuàng)。統(tǒng)一的動產(chǎn)擔(dān)保融資登記系統(tǒng)是一個基于互聯(lián)網(wǎng)的完全電子化的、 以聲明登記為基礎(chǔ)、 凡具有擔(dān)保功能的權(quán)利都可以在其上登記的系統(tǒng)。在完全電子化的登記系統(tǒng)中，登記由擔(dān)保權(quán)人在線完成，登記程序便捷，登記成本低廉。①參見高圣平：《動產(chǎn)擔(dān)保交易的功能主義與形式主義》，《國外社會科學(xué)》2020年第4 期。統(tǒng)一電子化登記的優(yōu)點(diǎn)在于，操作簡便，便于查詢。它的功能主要是一種警示作用，不像不動產(chǎn)登記那樣起到一種權(quán)利歸屬與權(quán)利設(shè)定的公示公信作用，這種電子化系統(tǒng)在很大程度上就是在發(fā)揮一種提示作用，向其他權(quán)利人提示存在這樣一個權(quán)利信息。信息技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展普及推動了登記的現(xiàn)代化，通過標(biāo)準(zhǔn)程序、數(shù)字技術(shù)、影像技術(shù)、鏈接技術(shù)等手段，電子介質(zhì)的登記簿和登記信息平臺有了強(qiáng)大的承載力和包容性②參見常鵬翱：《論可登記財產(chǎn)權(quán)的多元化》，《現(xiàn)代法學(xué)》2016年第6 期。，這種登記還可以由權(quán)利人在計算機(jī)終端上自主完成，操作簡單。登記機(jī)構(gòu)的職責(zé)主要是維護(hù)系統(tǒng)的正常運(yùn)行，防止登記數(shù)據(jù)因為各種原因造成的毀損滅失，登記的內(nèi)容也相對簡單，而且查詢方便，只要用戶進(jìn)入系統(tǒng)，登記成為會員，那么就可以在該系統(tǒng)自主查詢相關(guān)信息。此種登記系統(tǒng)采取的是人的編成主義，以債務(wù)人為線索來編制登記簿。該登記系統(tǒng)的優(yōu)點(diǎn)確實在動產(chǎn)擔(dān)保和權(quán)利擔(dān)保登記方面值得借鑒，我國未來的統(tǒng)一的動產(chǎn)擔(dān)保和權(quán)利擔(dān)保登記系統(tǒng)確實可以采納此種模式。

在民法典剛開始制定的時候，筆者一直呼吁一定要推進(jìn)動產(chǎn)擔(dān)保和權(quán)利擔(dān)保的統(tǒng)一登記，建立統(tǒng)一的登記和查詢制度。③參見王利明：《期待一部互聯(lián)網(wǎng)時代的中國民法典》，《光明日報》2016年3月5日。過去我們一直有一個誤區(qū)，這就是把登記和政府管理連在一塊，認(rèn)為登記就是政府管理的職責(zé)，是一種行政行為，所以，不同的部門主管的事項不同，負(fù)責(zé)的登記內(nèi)容也不同，這就直接導(dǎo)致登記的嚴(yán)重分散，不利于登記信息的查詢，也削弱了登記應(yīng)有的公示效力。雖然登記除了具有私法上效力外，也確實帶有一定的行政管理的公法色彩，也在一定程度上體現(xiàn)了政府的管理，但是，它主要還是作為一種權(quán)利公示方法。

在不動產(chǎn)登記制度實現(xiàn)統(tǒng)一之后，立法機(jī)關(guān)在民法典的編纂中就著手推進(jìn)動產(chǎn)和權(quán)利擔(dān)保的統(tǒng)一登記。目前在動產(chǎn)擔(dān)保和權(quán)利擔(dān)保這一塊，還有將近10 個部門在單獨(dú)負(fù)責(zé)，分別承擔(dān)相應(yīng)的登記職責(zé)，而且各自的登記程序不同，登記要求不同，登記事項也不同，彼此信息也不互聯(lián)互通，形成了各自為政的信息孤島，這無疑會增加當(dāng)事人的信息查詢負(fù)擔(dān)和成本，而且嚴(yán)重?fù)p害登記的公示公信力。這增加了當(dāng)事人的交易風(fēng)險和交易成本，也導(dǎo)致登記機(jī)構(gòu)不愿接受動產(chǎn)和權(quán)利擔(dān)保融資，造成中小微企業(yè)、民營企業(yè)融資難和融資貴的問題，既不利于社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和活躍，也影響了營商環(huán)境指標(biāo)中的指數(shù)提升。④參見劉保玉：《我國擔(dān)保物權(quán)制度新規(guī)釋評》，《法商研究》2020年第5 期。這種分散登記顯然是與改善營商環(huán)境所要求的促進(jìn)擔(dān)保的公開透明、消除隱形擔(dān)保、維護(hù)交易秩序的目標(biāo)相背離的，國務(wù)院出臺的《優(yōu)化營商環(huán)境條例》第47 條第2 款就明確要求，國家推動建立統(tǒng)一的動產(chǎn)和權(quán)利擔(dān)保登記公示系統(tǒng)，逐步實現(xiàn)市場主體在一個平臺上辦理動產(chǎn)和權(quán)利擔(dān)保登記?！睹穹ǖ洹穼Υ艘沧鞒隽酥卮蟮母淖??！睹穹ǖ洹酚嘘P(guān)動產(chǎn)和權(quán)利擔(dān)保的條文刪掉了關(guān)于專門的登記機(jī)關(guān)的規(guī)定，按照立法者的說明，刪除有關(guān)擔(dān)保物權(quán)具體登記機(jī)構(gòu)的規(guī)定，是為建立統(tǒng)一的動產(chǎn)抵押和權(quán)利質(zhì)押登記制度留下空間，進(jìn)而推進(jìn)動產(chǎn)和權(quán)利擔(dān)保的統(tǒng)一化。①參見王晨：《關(guān)于〈中華人民共和國民法典（草案）〉的說明》。依據(jù)《民法典》的規(guī)定，國務(wù)院已頒發(fā)了《關(guān)于實施動產(chǎn)和權(quán)利擔(dān)保統(tǒng)一登記的決定》，并于2021年1月1日在全國范圍內(nèi)實施。目前，有關(guān)部門關(guān)于統(tǒng)一的動產(chǎn)和權(quán)利擔(dān)保登記系統(tǒng)的建立，首先要把登記程序統(tǒng)一起來，然后在此基礎(chǔ)上盡快建立統(tǒng)一登記制度。筆者建議，可以借鑒國外的相關(guān)經(jīng)驗，采取這種電子化的登記系統(tǒng)，加快實現(xiàn)動產(chǎn)和權(quán)利擔(dān)保的登記一體化。

九、結(jié)語

《民法典》在擔(dān)保制度方面呈現(xiàn)出許多亮點(diǎn)，不僅推進(jìn)了我國擔(dān)保制度的現(xiàn)代化，而且有利助推營商環(huán)境的改善，同時也適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展高質(zhì)量發(fā)展的需求。與其謂“擔(dān)保制度是左右市場資金流量一只手”，不如說 “經(jīng)濟(jì)發(fā)展需求是推動擔(dān)保制度變革、前進(jìn)的一只手”，更為貼切。環(huán)顧國際經(jīng)濟(jì)情勢，擔(dān)保物權(quán)制度越健全周密，運(yùn)用最多之國家，無疑是經(jīng)濟(jì)最繁榮、貿(mào)易最發(fā)達(dá)之國度。②參見謝在全：《擔(dān)保制度的成長與蛻變》，《法學(xué)家》2019年第1 期?！睹穹ǖ洹窊?dān)保制度方面尤其是動產(chǎn)和權(quán)利擔(dān)保規(guī)則的變革，整體上貫徹了自治、安全和效率的價值，有助于形成統(tǒng)一的動產(chǎn)和權(quán)利擔(dān)保交易法律框架。③參見朱虎：《民法典動產(chǎn)和權(quán)利擔(dān)保的變革》，《人民法院報》2020年7月30日。筆者認(rèn)為，從世界范圍來看，《民法典》中的擔(dān)保物權(quán)制度是較為先進(jìn)的，是具有現(xiàn)代化視野的擔(dān)保物權(quán)立法。盡管如此，《民法典》擔(dān)保物權(quán)部分的規(guī)定還是存在一些不足，亟需相關(guān)的立法與司法解釋予以配套，使其真正能夠得到貫徹實施，以充分發(fā)揮其應(yīng)有的制度效應(yīng)。