淺析匯總國資交易的相關監(jiān)管規(guī)定及法定交易程序

裴雷 中鐵置業(yè)集團有限公司

國家為規(guī)范國有企業(yè)資產交易行為，進一步加強和完善企業(yè)國有資產交易監(jiān)督管理，防止國有資產流失，先后制定了《中華人民共和國企業(yè)國有資產法》、《企業(yè)國有資產監(jiān)督管理辦法》等一系列法律和規(guī)章制度，本文通過進行簡單羅列和對比分析相關規(guī)定，歸納總結出相關監(jiān)管規(guī)定之間差異和共通點，總結出國資交易的監(jiān)管要點和程序規(guī)范，以便更清晰更有邏輯性去學習運用涉及國資交易相關交易事項。

一、我國目前對國資交易進行規(guī)范的主要法律體系：

1.法律方面：《中華人民共和國公司法》、《物權法》、《中華人民共和國企業(yè)國有資產法》（2009年5月1日起施行），以下簡稱《國有資產法》

2.行政法規(guī)方面：《企業(yè)國有資產監(jiān)督管理條例》（2011年1月8日修訂，自公布之日起施行） 、《國有資產評估管理辦法》（1991年11月16日起施行）

3.部門規(guī)章：《企業(yè)國有資產交易監(jiān)督管理辦法》（2016年6月24日起施行）即俗稱國資委、財政部“32號令”，以下簡稱《交易辦法》、《企業(yè)國有資產評估管理暫行辦法》（2005年9月1日起施行）、《國有資產評估管理若干問題的規(guī)定》（2002年1月1日起施行）

二、相關監(jiān)管規(guī)定規(guī)范國有企業(yè)的范圍

《交易辦法》第四條將國有企業(yè)分為：國有企業(yè)、國有控股企業(yè)以及國有實際控制企業(yè)三類，并以四個條款對該三類國有企業(yè)的特點予以規(guī)定，在認定條件設置上不單純以股權比例為衡量標準，而是結合現(xiàn)代公司治理規(guī)范，引入了協(xié)議控制、實際控制等規(guī)則，釋明了國有企業(yè)的內涵和外延，明確界定了被監(jiān)管企業(yè)的范圍。

而《國有資產法》對所有含有國資成分的企業(yè)均進行監(jiān)管，可詳見第五條和第三十一條相關規(guī)定。對比可見與《國有資產法》比較，《交易辦法》調整的國資交易行為范圍較窄，其將兩類企業(yè)排除在監(jiān)管范圍之外，一種類型為企業(yè)雖有50%以上國有股權（屬于《國有資產法》監(jiān)管的國有資本控股公司），但單一最大股東為非國資企業(yè)；另一種類型為國資股東持股50%以下（屬于《國有資產法》監(jiān)管的國有資本參股公司），但該國資股東不能實際控制該公司?！督灰邹k法》調整的交易行為范圍以外的國資交易行為，仍應適用《國有資產法》及其他相關規(guī)定。

三、企業(yè)國有資產交易的法定程序

國有資產交易主要流程概括為：交易審批-資產評估-進場交易。

1.交易審批：企業(yè)在實施產權轉讓（股權轉讓）（《交易監(jiān)督管理辦法》第7條、第8條）、資產轉讓（《交易辦法》第49條）、企業(yè)增資（《交易辦法》第34條、底35條）三類資產交易行為前，應對相應的交易行為報請審批。需要注意的是若國家出資企業(yè)實施前述三類資產交易行為，審批機構應為國資監(jiān)管機構，并且當股權轉讓/企業(yè)增資致使國家不再擁有所出資企業(yè)控股權的，須由國資監(jiān)管機構報本級人民政府批準。若國家出資企業(yè)的各級子企業(yè)實施前述三類行為，審批權限由國家出資企業(yè)通過自行制定的企業(yè)內部不同類型資產轉讓行為管理制度來確定。

2.資產評估：產權最終轉讓價格應以經核準或備案的評估結果為基礎確定，不得低于評估價?！镀髽I(yè)國有資產評估管理暫行辦法》“12號令”第六條規(guī)定應當進行資產評估的企業(yè)行為，幾乎涵蓋了所有國資變動事項，同時第七條規(guī)定了兩種例外情形。同樣按照《交易辦法》規(guī)定，涉及國資交易行為的原則上應履行審計評估程序，但提請注意其辦法第三十八條規(guī)定了企業(yè)增資可以不開展資產評估的例外情形。

3.進場交易：《交易辦法》確定了國有資產交易“以進場交易為原則，以不進場交易為例外（非公開協(xié)議轉讓）”。辦法31條、32條規(guī)定了股權轉讓的非公開協(xié)議轉讓的限定條件、辦法48條規(guī)定了資產轉讓的非公開協(xié)議轉讓的限定條件、辦法45、46條規(guī)定了企業(yè)增資的非公開協(xié)議轉讓的限定條件，主要集中在國資內部或特定領域開展戰(zhàn)略合作，由國家出資企業(yè)或國資監(jiān)管機構批準同意方可進行。

提請注意：如上文國資監(jiān)管范圍中所述《交易辦法》并未對所有國有出資企業(yè)進行監(jiān)管，其將兩類企業(yè)排除在監(jiān)管范圍之外(詳見上文）。對于該兩類公司的國有資產交易行為，仍應適用《國有資產法》等法律法規(guī)確定的國有資產交易規(guī)則。按照《國有資產法》的規(guī)定，該兩類公司轉讓重大財產時，公司股東會有權直接決定，履行出資人職責的機構委派股東代表參加國有資產參股公司的股東會會議，只需按照委派機構的指示行使表決權，并履行報告義務，而非履行審批職責。并且對于該兩類公司中的國有資本參股公司轉讓重大財產，審計評估并非強制性要求。

四、違反相關監(jiān)管規(guī)定的法律后果及行為效力分析

（一）監(jiān)管機構、企業(yè)及有關人員、社會中介機構及產權交易機構方違反相關規(guī)范應按照《交易辦法》第59條、第60條、第61條分別承擔相應法律責任。

（二）違反法定程序行為效力分析。通過匯總查詢并分析相關司法案例，得出：首先，未履行批準程序，司法實踐的主流裁判觀點是認定合同未生效。主要觀點為有義務辦理申請批準手續(xù)的一方當事人未按照法律規(guī)定或者合同約定辦理申請批準的，屬于合同法第四十二條第（三）項規(guī)定的“其他違背誠實信用原則的行為”，依然要承擔相應的法律責任。其次，未履行審計評估、進場（競價）交易程序，司法實踐的主流裁判觀點認為違反的是管理性強制性規(guī)定，而非效力性強制性規(guī)定，合同不因此而無效。

五、涉及國資交易相關法律建議和注意事項

（一）嚴格完善內外部審批和相關決策。凡是涉及國資交易的應按照國資特定監(jiān)管的規(guī)則進行，履行法定交易程序完善審批流程“以進場交易為原則，非公開協(xié)議交易為例外”，對照運用前文中所述目前對國資交易轉讓進行規(guī)范的主要法律、行政法規(guī)及部門規(guī)章，向有權審批主體進行審批申請。注意審批有一個區(qū)別，產權轉讓時是由轉讓方報批，而增資是由增資企業(yè)報批。此外應按照公司章程相關決策流程和權限進行內部審批，召開股東會或董事會進行相關決策，明確需形成書面決策。

（二）委托第三方獨立機構協(xié)助開展相關資產評估、審計、法律盡職調查等事項，應選擇國資委備案認可的資產評估、審計等機構，俗稱“入庫”選擇，避免后期重復工作。

（三）時間上應考慮充分，一般涉及國資進場交易至少需要2-3個月時間。不同交易類型涉及時間長短存在一定差異，其中產權轉讓采取信息預披露和正式披露，公告期都不得少于20個工作日。企業(yè)增資可以不預披露，但其正式對外披露時間不得少于40個工作日。企業(yè)資產轉讓中轉讓底價100萬以上1000萬以下的，公告期不少于10個工作日，1000萬以上的，公告期不得少于20個工作日。

（四）國資產權轉讓時涉及職工安置事項的，安置方案應當經職工代表大會或職工大會審議通過，并符合國家相關勞動法律等規(guī)定。

（五）國資產權轉讓交易價款原則上應與合同生效之日起5個交易日內付清。金額較大可采取分期付款，但最長不超過1年，同時應支付期間同期銀行貸款利息。而企業(yè)資產轉讓其轉讓價款原則上應一次性付清。

（六）國資交易轉讓最好采用的路徑是企業(yè)增資，掛牌時可設定投資方遴選方式，后期董事會或股東會可通過綜合評議確定投資方。同時增資方式相較于產權轉讓其可以設置掛牌條件，其還可以通過競價、競爭性談判方式進行受讓。

（七）交易公告的區(qū)別：“誰參與了增資需要向社會公開，而誰購買了產權是可以保密的（即沒有要求必須公告受讓方”。同時出資方式的區(qū)別，產權轉讓只能以人民幣計價，而增資可以以非貨幣出資。

以上便是對涉及國資交易相關監(jiān)管要點和程序規(guī)范的簡單匯總和比較分析，提出了企業(yè)國資交易相關注意事項和法律建議，希望對大家學習和掌握相關規(guī)范能有所裨益，同時礙于篇幅文中涉及相關法律條文并沒有全部羅列，具體規(guī)范建議大家查詢文中所列具體法律、行政法規(guī)、規(guī)章制度等。