以折杖法為中心評(píng)宋代刑罰之輕重轉(zhuǎn)換

盧一諾

中國(guó)人民大學(xué)，北京100872

宋之折杖法濫觴于唐、五代時(shí)期，最初是出于對(duì)特殊犯罪主體衿恤之目的，且僅適用于被處以徒刑及流刑的罪犯。唐后期開(kāi)始，折杖法突破犯罪主體身份之限制。至宋代，折杖法適用于所有罪犯，其目的是改變唐末、五代以來(lái)苛重、紛亂的刑罰執(zhí)行格局，厘清刑罰執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)，使刑罰執(zhí)行更為輕緩、高效。在實(shí)踐中，折杖法將唐律五刑體系中除死刑之外的四種刑罰合一，改變了法典中刑罰的差等性，造成了刑罰結(jié)構(gòu)的失衡。

同時(shí)，宋代社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展迅速，盜賊等侵害百姓人身安全與公私財(cái)產(chǎn)的犯罪發(fā)生概率并不低于唐代，宋政府雖然屢次頒布敕令完善折杖法，卻也無(wú)法彌補(bǔ)折杖法與死刑之間的巨大鴻溝，因此，宋代創(chuàng)設(shè)刺配刑等新的刑種，彌合杖刑與死刑之間的差等。但同時(shí)，刺配刑等新刑種的出現(xiàn)，不僅改變了唐以來(lái)的刑罰體系，也在客觀上使宋代刑罰更加嚴(yán)苛。

一、“折杖”最初是對(duì)特殊犯罪主體的衿恤

在宋代將折杖法納入《宋刑統(tǒng)》以前，隋《開(kāi)皇律》中已出現(xiàn)折杖后免去原刑罰的規(guī)定，即“決杖服役免遠(yuǎn)徙”“應(yīng)住居作者，三流俱役三年，近流加杖一百，一等加三十。”[1]此處對(duì)“應(yīng)住居作者”實(shí)行分類處理，其中“近流”者處杖刑一百，免去遠(yuǎn)徙，這是最初關(guān)于折杖的粗疏立法。至唐代，《唐律疏議》將此類規(guī)定進(jìn)一步細(xì)化，對(duì)不同刑罰折杖適用的主體范圍進(jìn)行了細(xì)致的規(guī)定。

（一）決杖服役免流

唐代立法對(duì)適用“折杖”的犯罪主體范圍做了細(xì)致的限定?！短坡墒枳h》名例篇規(guī)定：“諸工樂(lè)雜戶及太常音聲人犯流，二千里決杖一百，一等加三十，留住，俱役三年。若習(xí)業(yè)已成，能專其事，及習(xí)天文，并給使、散使，各加杖二百。犯徒者，準(zhǔn)無(wú)兼丁例加杖，還依本色。其婦人犯流者，亦留住，流二千里決杖六十，一等加二十，俱役三年；若夫、子犯流配者，聽(tīng)隨之至配所，免居作?！盵2]119

在唐代，工戶、樂(lè)戶分別隸屬少府監(jiān)和太常寺，雜戶則隸屬其他官署，都不入籍州縣，太常音聲人是于太常寺奏樂(lè)之人，與工戶、樂(lè)戶無(wú)差別，隋末以后遂得入籍州縣，但仍在太常寺供職。這類人不同于百姓，因此犯流刑自然也不同于百姓之例發(fā)配。出于不影響官府日常工作運(yùn)轉(zhuǎn)之目的，對(duì)犯流刑的這類人不作遠(yuǎn)配，決杖后留住。[3]

（二）決杖免服役

除對(duì)太常音聲人等特殊公職主體決杖服役免流外，唐律對(duì)犯徒罪應(yīng)議的家無(wú)兼丁者，有決杖免服役的規(guī)定：“徒罪應(yīng)議家無(wú)兼丁者，徒一年，加杖一百二十，不居作；一等加二十。若徒年限內(nèi)無(wú)兼丁者，總計(jì)應(yīng)役日及應(yīng)加杖數(shù)，準(zhǔn)折決放。盜及傷人者，不用此律?！盵2]115

對(duì)此類犯罪主體免徒加杖的原因?yàn)橐捞浦?，刑徒衣糧自理，但“矜其糧餉乏絕，又恐家內(nèi)困窮”，出于恤刑之思想，決杖免其居作勞役。且同時(shí)規(guī)定“居官之人，雖非丁色，身既見(jiàn)居榮祿，不可同無(wú)兼丁”，可見(jiàn)唐代官吏在法律地位上具有雙重性——一方面享有法律特權(quán)， 但另一方面也受到更為嚴(yán)格的監(jiān)督。此外，雖律文規(guī)定“盜及傷人者，不用此律”，但因父祖親人年老病殘應(yīng)侍養(yǎng)的盜及傷人者，依舊可以按照折徒年決杖之法。

（三）重犯流者決杖且配所役三年

“諸犯罪已發(fā)及已配而更為罪者，各重其事。即重犯流者，依留住法決杖，于配所役三年。若已至配所而更犯者，亦準(zhǔn)此。即累流、徒應(yīng)役者，不得過(guò)四年。若更犯流、徒罪者，準(zhǔn)加杖例。其杖罪以下，亦各依數(shù)決之，累決笞、杖者，不得過(guò)二百。其應(yīng)加杖者，亦如之?！盵2]125“犯罪已發(fā)已配更為罪”，指的是已被告發(fā)或已被判刑的犯罪者在其刑期屆滿前又犯新罪。唐律對(duì)此類犯罪的量刑原則是“各重其事”，即分別計(jì)算其所犯之罪的刑罰，再合并執(zhí)行。如果流刑犯又再次犯流罪的，依“留住法”決杖，在流配地就地服刑三年。

折杖法在隋唐時(shí)只適用于太常音聲人等特殊職業(yè)者、在家中為獨(dú)子的徒刑罪犯、累犯等特定主體，其表面目的是體現(xiàn)統(tǒng)治者對(duì)犯罪者的衿恤，實(shí)際則是完善統(tǒng)治策略的需要。太常音聲人的來(lái)源一般為犯罪官員的家屬，其身份較為特殊，雖是賤民，卻不能等同于普通平民，所以從管控其行動(dòng)的需要出發(fā)，決杖而免流。在唐代，子孫有奉養(yǎng)父母、祖父母的義務(wù)，犯徒刑的獨(dú)子需要履行其贍養(yǎng)父母的義務(wù)，所以對(duì)于犯“盜及傷人”之外罪行者可以決杖后釋放。而對(duì)于累犯的折杖則是出于提高司法效率的需要。

總之，隋及唐前、中期，五刑體系完善，刑罰結(jié)構(gòu)合理，折杖只是刑罰執(zhí)行中針對(duì)特殊犯罪主體的一種變通方式。

二、折杖法改變了固有刑罰體系

（一）折杖法突破犯罪主體的限制而成為正刑

唐德宗時(shí)，皇帝頒布敕令，首次將折杖法適用于非特定主體?！短茣?huì)要·議刑輕重》載，建中三年（782 年）八月頒敕規(guī)定：“其十惡中惡逆以上四等罪，請(qǐng)準(zhǔn)律用刑，其余應(yīng)合絞、斬刑，自今以后，并決重杖一頓處死，以代極法?！盵4]本次未將折杖的適用進(jìn)行主體范圍的限定，是折杖法發(fā)展的一個(gè)重要標(biāo)志。這說(shuō)明折杖法可以不受固定特殊主體身份的限制而使用。

其后，唐宣宗大中七年（853 年）四月的頒敕規(guī)定：“法司斷罪，每脊杖一下，折法杖十下，臀杖一下，折笞杖五下。則吏無(wú)逾制，法守常規(guī)?！盵5]這條敕文進(jìn)一步對(duì)唐德宗時(shí)所頒敕文進(jìn)行實(shí)施層面的細(xì)化，但規(guī)定仍處于較為粗糙簡(jiǎn)略的初級(jí)階段，尚未形成體系。

至宋建隆年間，國(guó)家開(kāi)始詳細(xì)厘定折杖法的適用范圍及具體差等。據(jù)《續(xù)資治通鑒長(zhǎng)編》載，建隆四年三月二十一日敕：“尚書(shū)都省奏張昭等狀，建隆三年三月十六日奉圣旨：徒、流、笞、杖刑名應(yīng)合該除、免、當(dāng)、贖、上請(qǐng)外，據(jù)法書(shū)輕重等第用常刑杖施行。令臣等詳定可否奏聞，俾官吏之依憑，絕刑名之出入。”[6]由此，宋政府在綜合此前有關(guān)折杖規(guī)定的基礎(chǔ)上制定了《折杖法》，其內(nèi)容為“凡流刑四：加役流，脊杖二十，配役三年。流三千里，脊杖二十，二千五百里，脊杖十八，二千里，脊杖十七，并配役一年。凡徒刑五：徒三年，脊杖二十；徒二年半，脊杖十八；二年，脊杖十七；一年半，脊杖十五；一年，脊杖十三。凡杖刑五：杖一百，臀杖二十；九十，臀杖十八；八十，臀杖十七；七十，臀杖十五；六十，臀杖十三。凡笞刑五：笞五十，臀杖十下；四十、三十，臀杖八下；二十、十，臀杖七下。常行官杖如周顯德五年制，長(zhǎng)三尺五寸，大頭闊不過(guò)二寸，厚及小頭徑不得過(guò)九分。徒、流、笞通用常行杖，徒罪決而不役”[7]3082（史稱《建隆折杖法》）。

宋政府在修訂《宋刑統(tǒng)》時(shí)，將《建隆折杖法》編入《名例律》“五刑門(mén)”，將《建中折杖法》[4]附于“五刑門(mén)”之后。從此臀杖、脊杖和“決重杖一頓處死”（即“杖殺”）便成為宋代刑罰中的正刑。

（二）宋對(duì)折杖法的不斷修正與完善

《折杖法》在一定程度上體現(xiàn)了“恤刑”的思想，《宋史》有云：“五季衰亂，禁網(wǎng)煩密。宋興，消除苛峻……太祖受禪，始定折杖之制”[7]3081“宋興……其君一以寬仁為治，故立法之制嚴(yán)而用法之情恕”，[7]880可見(jiàn)《折杖法》設(shè)立之初衷即在于寬減刑罰，施行寬仁之政，以起到穩(wěn)定社會(huì)、安撫百姓之用。但這一初衷十分美好的改革在實(shí)踐中卻出現(xiàn)了諸多問(wèn)題。因此，至宋徽宗時(shí)頒布敕令對(duì)折杖法進(jìn)行修正和完善。

首先，大觀二年（1108年），宋徽宗對(duì)《建隆折杖法》所規(guī)定的折杖數(shù)及杖的規(guī)格進(jìn)行了調(diào)整：“自今并以小杖行決，笞十為五，二十為七，三十為八，四十為十五，五十為二十。不以大杖比折，永為定制”[8]（史稱《大觀更定笞法》）。

其后，政和八年（1118年），徽宗再次頒布詔令，除徒三年、杖一百仍按原規(guī)定折杖外，“徒二年半、杖九十，可十七下；徒二年、杖八十，可十五下；徒一年半、杖七十，可十三下；徒一年、杖六十，可十二下；笞五十，可十下；笞四十，可八下；笞三十，可七下，笞二十，可六下；笞十，可五下”。[9]這一詔令只對(duì)《建隆折杖法》的具體數(shù)額略作變動(dòng)，其實(shí)質(zhì)性質(zhì)及功能則完全沒(méi)有改變，史稱《政和遞減法》。

《宋刑統(tǒng)》將折杖法確定為正刑之后，宋徽宗時(shí)《大觀更定笞法》《政和遞減法》對(duì)其杖數(shù)及所用杖之規(guī)格進(jìn)行了規(guī)定，如表1所示，可見(jiàn)變更的只是笞刑折杖用杖及除徒三年、杖一百外的徒、杖、笞三刑的折杖數(shù)，僅為局部的修正。宋時(shí)的律文沒(méi)有能力對(duì)實(shí)際事實(shí)進(jìn)行判斷，僅能從形式上進(jìn)行判斷，為了追求與保證實(shí)質(zhì)正義，宋時(shí)國(guó)家只好用最簡(jiǎn)單的技術(shù)手段進(jìn)行修補(bǔ)，但并不能改變其本質(zhì)特征，其決杖部位及決訖處置辦法，則始終沒(méi)有變化。

三、新刑種加重了刑罰的執(zhí)行

宋代折杖法在執(zhí)行過(guò)程中逐漸悖離了其設(shè)立時(shí)的初衷，不僅沒(méi)有達(dá)到恤刑的效果，反而導(dǎo)致諸多新問(wèn)題。為了扭轉(zhuǎn)這一局面，宋代國(guó)家開(kāi)始尋找新的刑種克服折杖法帶來(lái)的種種弊端，刺配刑應(yīng)運(yùn)而生。刺配刑雖然在一定程度上完善了刑罰的結(jié)構(gòu)，但事實(shí)上，卻加重了宋時(shí)刑罰的執(zhí)行。

（一）《折杖法》破壞了宋代的刑罰結(jié)構(gòu)

1.刑罰等差序列被破壞，輕重失衡。宋時(shí)折杖法成為正刑之后，原五刑體系中嚴(yán)格的等差序列被破壞，如應(yīng)流二千里、二千五百里和三千里者，分別折脊杖十七、十八和二十下；再如原本應(yīng)徒一年到三年者，刑差為半年，分別折脊杖后的杖數(shù)差為一、二、三下不等。《唐律疏議》名例篇笞刑五門(mén)疏議曰：“笞者，擊也，又訓(xùn)為恥。言人有小愆，法須懲戒，故加錘撻以恥之。漢時(shí)笞則用竹，今時(shí)則用楚?！盵2]1可知笞刑目的是使犯小過(guò)錯(cuò)的人蒙受羞辱，從而對(duì)其起到懲戒、警示的教化作用。漢時(shí)笞杖為竹制，唐代使用荊條。據(jù)《慶元條法事類》載，笞的規(guī)格為“長(zhǎng)止四尺，上闊六分，厚四分，下徑四分。”而宋實(shí)施折杖法后，常行官杖長(zhǎng)三尺五寸，大頭闊不過(guò)二寸，厚及小頭徑不得過(guò)九分。[7]4967

通過(guò)對(duì)比可知，常行官杖的上頭寬度和厚度都遠(yuǎn)超笞杖，但笞十折合決杖七下后又改為五下，在其他等級(jí)的笞杖刑都數(shù)倍降低數(shù)量的前提下，最低等的刑罰似乎不輕反重。神宗熙寧三年（1070 年）即有中書(shū)門(mén)下奏折提到“徒、流折杖之法，禁網(wǎng)加密，良民偶有抵冒，致傷肌體，為終身之辱；愚頑之徒，雖一時(shí)創(chuàng)痛，而終無(wú)愧恥。”[7]3108

2.《宋刑統(tǒng)》中部分規(guī)定成為具文。折杖法的實(shí)施，改變了傳統(tǒng)五刑刑罰執(zhí)行內(nèi)容?！端涡探y(tǒng)·名例律》之律文中的量刑條文或整條成為具文，或部分內(nèi)容失去設(shè)立意義。如唐律規(guī)定，“犯徒應(yīng)役而家無(wú)兼丁者加杖免役”，唐律對(duì)折杖法的適用進(jìn)行了主體上的限定，但宋代實(shí)施折杖法，并無(wú)主體適用范圍的限制，不論是否“家無(wú)兼丁”，都可以通過(guò)決杖免除勞役。因此，宋代初年折杖法的頒行使該律文成為具文，事實(shí)上失去了原有效力。

3.流刑折杖后和死刑差距過(guò)大。流刑折杖后和死刑差距過(guò)大，有輕重失衡之弊端。自隋唐起，傳統(tǒng)五刑正式確立，五刑二十等共同構(gòu)成了較為完善合理的刑罰體系。宋代實(shí)施《建隆折杖法》，死刑之下一等的流刑實(shí)際上失去適用空間，死刑之下即為脊杖，其與死刑之間差距過(guò)大，[10]雖一定程度實(shí)現(xiàn)宋政府“恤刑”之目的，但也導(dǎo)致宋代后期重大犯罪多發(fā)，折杖后的輕刑難以有效起到“政教之用”，宋朝統(tǒng)治者不得不通過(guò)設(shè)立較隋唐等前朝更加嚴(yán)酷的配刑，以彌補(bǔ)其刑罰體系改革所導(dǎo)致的“刑輕不足以禁奸懲惡”[11]之后果，而其中一些配刑甚至成為宋代刑罰中的主刑。

表1

（二）刺配等新刑種完善了刑罰結(jié)構(gòu)

配役刑在兩宋多為刺配，刺即黥刑的復(fù)活，配即流刑的配役。刺配是對(duì)罪行嚴(yán)重的流刑罪犯的處罰，源于后晉天福年間的刺面之法。宋初，刺配非常刑，宋刑統(tǒng)也無(wú)此規(guī)定。太祖時(shí)，偶爾用之，意在克服折杖之后死刑與配役刑之間刑差太大的弊病。仁宗之后，刺配的詔敕日多，刺配濫用，漸漸成為常制。[12]

宋人對(duì)刺配之嚴(yán)苛多有批評(píng)，如張方平曾有言：“刺配之法，……比前代絕重，前代役流即不加杖，又役滿即放，或會(huì)赦即免。今刺配者，先具徒流杖之刑，而更黥刑，服役終身，其配遠(yuǎn)惡州軍者，無(wú)復(fù)地里之限”。[13]明代人丘浚也指出：“宋人承五代為刺配之法，既杖其脊，又配其人，且刺其面，是一人之身一事之犯而兼受三刑也”。[14]北宋前期《大中祥符編敕》所載刺配之法僅四十六條，《慶歷編敕》有一百七十余條，至南宋淳熙時(shí)達(dá)五百七十條，分十四等，[15]“配法既多，犯者日眾，刺配之人，所至充斥”。[7]3116

這種只有在特殊情況下才偶爾加以適用的嚴(yán)苛刑罰因何在宋代逐漸成為常制？正是由于折杖法的實(shí)施使舊五刑體系實(shí)際上被架空，同時(shí)，折杖法的刑罰體系也存在輕重失衡等弊端，因此宋統(tǒng)治者不得不通過(guò)設(shè)立更嚴(yán)苛的新刑種以彌補(bǔ)這種輕刑化改革所帶來(lái)的不利后果，從而出現(xiàn)宋初制定《折杖法》的統(tǒng)治者也未預(yù)想到的“刑不能止惡，故犯法日益眾，其終必至于殺戮，是欲輕反重”[7]3108的局面。

若想在流刑折杖之上死刑之下再加刑罰，對(duì)既有制度進(jìn)行彌補(bǔ)，則只有黥刑為最不壞的選擇。首先，在“身體發(fā)膚受之父母”的禮教思想下，即使最低程度的肉刑也是比勞役刑更為嚴(yán)重的刑罰，因此能在一定程度上起到彌合流刑折杖和死刑之間的刑差過(guò)大的作用；其次，傳統(tǒng)肉刑對(duì)人力是巨大的損害，黥則是在對(duì)犯重罪者進(jìn)行加重懲處和不損失勞役人力之間權(quán)衡之下的無(wú)奈選擇。

結(jié) 語(yǔ)

宋代統(tǒng)治者推行折杖法的初衷是在不改變?cè)行塘P體系的前提下，通過(guò)改變刑罰的執(zhí)行方式，達(dá)到減輕刑罰的目的。在一定程度上，折杖法確實(shí)使宋的刑罰更為寬緩。但在實(shí)際的執(zhí)行過(guò)程中，刑罰的執(zhí)行方式與法律所規(guī)定刑罰體系的長(zhǎng)期悖離，使原有完整的刑罰體系成為具文，從而造成刑罰輕重失衡，引發(fā)更進(jìn)一步的矛盾。為了彌補(bǔ)刑罰等差失序的問(wèn)題，有宋一代統(tǒng)治者頒布了數(shù)條敕令修正和完善折杖法，但卻無(wú)法從根本上改變折杖法帶來(lái)的這一弊端。仁宗之后，統(tǒng)治者開(kāi)始將刺配等刑種立為常制，以彌合刑罰等差失序的弊端。也正是因?yàn)榇伺e，使宋時(shí)的刑罰較之唐時(shí)更為苛重。

宋代折杖法設(shè)立的初衷與結(jié)局已經(jīng)明示，刑罰體系是一個(gè)有機(jī)整體體系，其應(yīng)有明確的差等次序。面對(duì)社會(huì)發(fā)展，刑罰體系需要完善或更正時(shí)，應(yīng)統(tǒng)籌刑罰體系全局，保證刑罰體系的完整性，否則會(huì)導(dǎo)致刑罰輕重失衡，進(jìn)而激化社會(huì)矛盾。

目前，我國(guó)在建設(shè)法治國(guó)家的過(guò)程中，每時(shí)每刻都有新法包裹著我們的生活，所以需要不斷將立法專業(yè)化和體系化，避免出現(xiàn)立法與執(zhí)法的矛盾，在對(duì)現(xiàn)行法律進(jìn)行及時(shí)修正的同時(shí)，應(yīng)注意保持法律體系的完整性和運(yùn)行的穩(wěn)定性。