航運反壟斷豁免法律制度回顧與展望

李天生 陳 蘇

一、航運壟斷格局的發(fā)展變遷

航運經(jīng)營所需要的巨額成本使航運市場很容易在競爭主體數(shù)量有限的情況下產(chǎn)生聚集壟斷效應(yīng)。早在19世紀，英國上議院審理的莫高汽船有限公司訴麥克格雷戈·高有限公司一案①Mogul SteamshipCo Ltd v McGregor, Gow & Co [1892] AC 25.就涉及航運反壟斷法律問題。隨著科技與經(jīng)濟的發(fā)展，近現(xiàn)代航運壟斷的格局一直處于不斷調(diào)整之中。根據(jù)聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會議（UNCTAD）發(fā)布的《是否存在提高班輪運輸競爭性的方法》，航運壟斷最初以班輪公會合作協(xié)議的形式出現(xiàn)，后又產(chǎn)生了聯(lián)營體、船舶共享協(xié)議、戰(zhàn)略聯(lián)盟、運力穩(wěn)定協(xié)議以及討論協(xié)議等其他形式。②LINER SHIPPING: IS THERE A WAY FOR MORE COMPETITION，原文可見http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/osgdp2016d1_en.pdf.

（一）班輪公會

19世紀末，隨著海運的繁榮，越來越多的船公司進入市場，并很快卷入爭奪市場份額的惡性競爭之中。為了對此加以遏制并維護航運業(yè)的共同利益，七個航運企業(yè)組織于1875年組建了第一個班輪公會。得益于其限制成員內(nèi)部惡性競爭、降低外部競爭壓力的雙重效用，班輪公會的模式迅速擴展至全球。

（二）運力穩(wěn)定協(xié)議和討論協(xié)議

除了班輪公會、聯(lián)營體和航運聯(lián)盟等非定價協(xié)議，在20世紀80年代晚期和90年代早期，由于傳統(tǒng)的班輪公會對船公司的吸引力減弱，在非公會會員參與的航線上出現(xiàn)了運力穩(wěn)定協(xié)議和討論協(xié)議。此類協(xié)議作為一種更加靈活的補充協(xié)議方式，能夠滿足班輪公會會員與非會員之間以及非會員之間的合作需求。此種協(xié)議在各個司法轄區(qū)內(nèi)獲得的豁免待遇不一。

（三）聯(lián)營體及航運聯(lián)盟

集裝箱運輸?shù)某霈F(xiàn)給由班輪公會控制的航運市場帶來轉(zhuǎn)機，加之《班輪公會行動守則公約》在一定程度上也削弱了班輪公會的地位，公會成員開始協(xié)議組建聯(lián)營體。聯(lián)營體相比于班輪公會更加側(cè)重于成員間的技術(shù)、經(jīng)營和商業(yè)安排，以此降低服務(wù)成本，擴大服務(wù)范圍，從而共同抵御航運市場的波動風(fēng)險。

聯(lián)營體大多是區(qū)域性的，即成員之間在相對集中的航線上通過船舶及艙位交換的方式來抵御共同市場風(fēng)險。而全球性的航運聯(lián)盟則將航運版圖拓展至所有航線。目前，班輪公司壟斷航運市場的格局已被航運聯(lián)盟格局所取代，2017年起，三大航運聯(lián)盟“2M+現(xiàn)代”“OCEAN Alliance”和“THE Alliance”正式開始運作。集裝箱運輸市場基本被三大聯(lián)盟的承運人掌控。根據(jù) Alphaliner 的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，截至2019年10月21日，全球排名前15的集裝箱運輸承運人中有2/3是三大聯(lián)盟的成員，占全球集裝箱市場份額的80%以上。[1]然而，航運聯(lián)盟整體也存在著不穩(wěn)定性，2018年至2019年間，市場上出現(xiàn)了三種行業(yè)新聯(lián)盟，包括馬士基聯(lián)合IBM基于區(qū)塊鏈技術(shù)推出的“TradeLens”、以中遠海運為首的“全球航運商業(yè)網(wǎng)絡(luò)”和由全球四大集裝箱班輪公司組成的“數(shù)字集裝箱航運協(xié)會”，航運聯(lián)盟正處在不斷整合發(fā)展的過程之中。

二、國際航運反壟斷豁免立法模式

從世界第一部反壟斷法律《謝爾曼法》誕生至今，反壟斷法一直是政府維護市場秩序、打擊不公平貿(mào)易行為的重要利器。一般來說，反壟斷法應(yīng)該在涉及競爭的商業(yè)領(lǐng)域內(nèi)被普遍適用，然而維持競爭只是維護市場交易秩序進而保護行業(yè)穩(wěn)定的一種路徑，因此各國在制定反壟斷法律的時候會考量市場環(huán)境、政策導(dǎo)向和社會因素等諸多方面，在特定情況下賦予特殊行業(yè)反壟斷豁免的權(quán)利。航運反壟斷立法的核心就是其豁免制度的內(nèi)容。

航運反壟斷豁免法律制度經(jīng)過了從集體豁免至個體豁免的過程。[2]從班輪公會誕生伊始，對其壟斷地位的質(zhì)疑就未曾消失過。英國法院借由莫高汽船有限公司訴麥克格雷戈·高有限公司一案的判決，肯定了班輪公會在維護運價穩(wěn)定和減少惡性競爭方面的貢獻。隨后，美國在《1918年航運法》中也給予了處于監(jiān)管之下的開放式班輪公會反壟斷豁免的權(quán)利。同樣，歐盟4056／86號條例也將班輪公會排除在《歐洲共同體條約》限制的壟斷行為之外。如上所述，這一時期各國更側(cè)重于鼓勵航運貿(mào)易的發(fā)展和自身海運實力的提升，所以這一系列對航運壟斷持寬容態(tài)度的政策法案是合乎時宜的。而隨著產(chǎn)業(yè)政策的放松，航運自由化的呼聲愈來愈高，班輪公會的協(xié)同定價行為最終也因為有損市場競爭而迎來各國限制航運集體豁免的結(jié)局。

（一）美國模式

美國《1998年航運改革法》旨在通過減少行政干預(yù)以促進市場競爭。盡管《1998年航運改革法》保留了班輪公會的豁免制度，但是其中對服務(wù)合同部分的改革，以及對豁免條件與程序的重新設(shè)計，依舊削弱了班輪公會和聯(lián)營體等航運壟斷主體的反競爭能力。目前美國的航運反壟斷豁免機制主要依賴于美國聯(lián)邦海事委員會對備案協(xié)議的分類審查，即“個體審查”。這種審查制度盡管更加嚴密，但是極大地加重了監(jiān)管機構(gòu)的負擔(dān)，事前審查難免流于形式，并且服務(wù)合同制度的設(shè)計在應(yīng)對新型航運聯(lián)盟時也顯得無力。[3]

（二）歐盟模式

2006年9月，歐盟頒布的1419／2006號條例宣布自2008年起取消班輪公會的集體豁免制度，并發(fā)布《關(guān)于歐共體條約第81條適用于航運服務(wù)的指南》（以下簡稱“指南”），以幫助企業(yè)評估其行為是否與81條關(guān)于限制競爭行為的規(guī)定相符。根據(jù)《指南》，特定類型的協(xié)議以及航運聯(lián)營體協(xié)議依然受到集體豁免的保護，所以，這一條例并未使航運反壟斷豁免完全退出歷史舞臺。此外，其第906／2009號條例也明確航運聯(lián)營體在經(jīng)過關(guān)于壟斷效果的評估之后，仍可以援引集體豁免。

綜上所述，目前國際反壟斷立法主要以嚴格限制豁免條件為背景，而在具體審查程序上分為個體豁免與集體豁免兩種模式。

三、航運反壟斷豁免背景下我國的法律對策

在“P3聯(lián)盟”被中國商務(wù)部否決之后，馬士基公司與地中海航運在亞歐、跨大西洋、跨太平洋的航線上達成為期10年的船舶共享協(xié)議，即“2M協(xié)議”。此類協(xié)議的合法化問題在中國反壟斷法律的框架下仍未得到解答。目前，我國規(guī)制航運反壟斷的法律主要為《聯(lián)合國班輪公會行動守則公約》、《反壟斷法》和《國際海運條例》。其中，《反壟斷法》與《國際海運條例》在反壟斷豁免的具體細節(jié)以及適用方式方面的規(guī)定較為模糊。航運反壟斷豁免法律制度存在的不足，不利于我國對航運市場的監(jiān)管與維護，難以應(yīng)對以航運聯(lián)盟為主要力量的壟斷局勢。因此，對航運反壟斷豁免法律制度進行重構(gòu)刻不容緩。

雖然從我國加入了《聯(lián)合國班輪公會行動守則公約》的角度來說，“條約必須遵守”原則下我國應(yīng)該允許班輪公會在我國進行經(jīng)營活動，不受一般競爭法的反壟斷規(guī)制，[3]但該公約并未明文規(guī)定航運反壟斷豁免制度，且無論是該公約還是我國《國際海運條例》，都對核心卡特爾行為進行了嚴格的條件限制。同時，《國際海運條例》也賦予了主管當(dāng)局在班輪公會損害公平競爭時對其協(xié)議進行調(diào)查的權(quán)利，因此也被視為對反壟斷豁免的實質(zhì)否定?；诖耍凇逗竭\法》的立法工作被重提之際，是否建立航運反壟斷豁免法律制度以及如何構(gòu)建成了《航運法》要解決的重點問題。

（一）國際航運反壟斷豁免的理論基礎(chǔ)

“空核市場”理論是支持國際航運反壟斷豁免制度的重要論據(jù)之一。①該理論由芝加哥大學(xué)教授Lester Telser提出，用來解釋航運反壟斷豁免的經(jīng)濟學(xué)基礎(chǔ)。一般而言，理想的、“有核”的市場供需關(guān)系與價格之間有直接的對應(yīng)關(guān)系，而航運市場一直以來被視為“空核市場”，其原因是：一方面，航運產(chǎn)業(yè)屬于資金密集型產(chǎn)業(yè)，進入市場所需巨額資本限制了競爭主體的數(shù)量，使運力較為穩(wěn)定，服務(wù)趨于同質(zhì)化；另一方面，對班輪運輸服務(wù)的需求也很少因為價格變化而產(chǎn)生大的波動?！翱蘸耸袌觥崩碚撜J為價格杠桿在航運市場無法發(fā)揮出優(yōu)化資源配置的作用，任由航運企業(yè)在市場內(nèi)自由競爭，只會擾亂市場秩序，影響進出口貿(mào)易的順利進行。因此給予航運企業(yè)反壟斷豁免的權(quán)利有利于促進航運貿(mào)易發(fā)展。

（二）集體豁免制度受到挑戰(zhàn)

基于上述經(jīng)濟學(xué)理論研究，早期不少國家對班輪公會的行為都采取了集體豁免的措施。然而，“空核市場”理論不斷被經(jīng)濟學(xué)家們質(zhì)疑，因為實踐并未能證明完全由市場調(diào)節(jié)下的航運業(yè)會出現(xiàn)“扼喉式競爭”，反之是受到豁免制度優(yōu)待的班輪公會們不斷通過各類協(xié)議減損消費者福利。[4]無論是從穩(wěn)定運價、提高效率角度，亦或是促進消費者福利角度，班輪公會集體豁免都未起到預(yù)期效果，因此各國對于班輪公會的監(jiān)管趨于嚴格。以歐盟為例，雖然航運聯(lián)營體協(xié)議有獲得集體豁免的特權(quán)，但是對其豁免資格制定了嚴格審查的標(biāo)準，如聯(lián)營規(guī)模不得超過30%等。

立足于我國航運業(yè)發(fā)展目標(biāo)，在嚴格限制航運企業(yè)反競爭行為的世界趨勢下，如果我國堅持賦予航運企業(yè)反壟斷集體豁免的權(quán)利，對我國海運服務(wù)業(yè)和外貿(mào)業(yè)的競爭力將產(chǎn)生不可忽視的削弱效果。即我國的企業(yè)在經(jīng)營涉及歐盟等國的航線時極易受到這些國家的監(jiān)管和處罰，而外國的航運企業(yè)則可能以碼頭費等多重形式將相關(guān)成本轉(zhuǎn)移至我國，并根據(jù)集體豁免制度逃避懲罰。事實上，早在2002年國內(nèi)航運界就因“THC”事件翻起過軒然大波。有學(xué)者利用法經(jīng)濟學(xué)中的科斯定理對航運反壟斷豁免進行分析，指出由于我國貨主議價能力較弱，缺少市場選擇權(quán)，如果賦予班輪公會“反壟斷豁免”的初始權(quán)利配置，班輪公會將從我國貨主身上獲得數(shù)百億的巨額利益，不僅會影響外貿(mào)所占的GDP份額，同時也會對國民總收入和國際收支產(chǎn)生不利因素。[5]因此，從保護我國航運企業(yè)競爭力以及我國外貿(mào)出口貨主利益的角度出發(fā)，我國不應(yīng)采取集體豁免的制度。況且，政府補貼、降低稅率等措施都是可以促進產(chǎn)業(yè)發(fā)展的方式，航運反壟斷集體豁免并非不可或缺。[6]

（三）協(xié)議類型化豁免制度在我國的適用路徑

在有損于航運市場正常競爭的集體豁免制度與容易流于形式的美國式個體豁免方案之外，以協(xié)議類型為基礎(chǔ)進行豁免資格審查的豁免制度不失為一種明智的選擇。2014年，商務(wù)部在否決P3聯(lián)盟的公告中就指出，“這三家經(jīng)營者集中會形成緊密型聯(lián)盟，可能會產(chǎn)生限制競爭的結(jié)果，因而需舉證證明該項集中帶來的收益大于其引起的弊端”。②商務(wù)部公告2014年第46號。由此可見，不同類型的協(xié)議會導(dǎo)致不同的審查標(biāo)準。首先，在集體豁免被排除適用后，航運業(yè)應(yīng)納入一般競爭法的規(guī)制框架之下。根據(jù)《反壟斷法》，經(jīng)營者利用優(yōu)勢地位、限制競爭的行為都應(yīng)受到《反壟斷法》的調(diào)整。③《中華人民共和國反壟斷法》第3條。固定價格協(xié)議、劃分市場協(xié)議等涉及到核心卡特爾行為的協(xié)議應(yīng)該嚴令禁止。從消費者福利角度，此類協(xié)議將直接為經(jīng)營者攫取高于市場競爭下可獲得利益提供可能，且此種利益并非由政策補貼提供，而是轉(zhuǎn)嫁至消費者身上。這與《反壟斷法》鼓勵市場良性競爭與提高消費者福利的目的背道而馳。其次，取消航運反壟斷的集體豁免并非意味著任何情況下航運企業(yè)都不能獲得豁免權(quán)。從合作形式、信息交換、風(fēng)險費用分攤以及對外部企業(yè)措施等方面可以將航運聯(lián)盟分為緊密型與寬松型。根據(jù)“寡頭理論”，緊密型航運聯(lián)盟由于具有明顯的排除競爭的效果，對其應(yīng)采用事先審查的機制進行預(yù)防，企業(yè)應(yīng)舉證證明其符合個體豁免的條件，對于不符合豁免標(biāo)準的聯(lián)盟，主管機關(guān)可以直接禁止此種集中。而松散型航運聯(lián)盟則可以給予事后審查的待遇，只需要企業(yè)按照程序在主管機構(gòu)備案，主管機關(guān)在認為聯(lián)盟對市場競爭有不良影響時可以啟動調(diào)查并處以罰款等措施。最后，由于我國《反壟斷法》與《國際海運條例》在反壟斷豁免方面規(guī)定模糊，而相關(guān)內(nèi)容的爭議又直接影響了《航運法》的制定，為了維護我國航運大國的形象，應(yīng)從立法、執(zhí)法、司法多方面對航運反壟斷豁免進行規(guī)制。

1.明確航運反壟斷豁免規(guī)則

要構(gòu)建我國反壟斷豁免法律體系，必須要先完善法律規(guī)則。航運反壟斷豁免法律制度不僅包括實體性規(guī)則，如反壟斷豁免資格條件等，亦應(yīng)包括反壟斷豁免的申請、備案、審查等程序性規(guī)則。在《航運法》制定之前，歐盟制定的關(guān)于條例適用的指南可以為我國過渡立法提供借鑒。由國家市場監(jiān)督管理總局反壟斷局編寫的《2019年反壟斷規(guī)章和指南匯編》已正式出版，對國務(wù)院早前制定的四部指南進行了披露和解讀。①指南分別為《關(guān)于汽車業(yè)的反壟斷指南》、《橫向壟斷協(xié)議案件寬大制度適用指南》、《壟斷案件經(jīng)營者承諾指南》和《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的反壟斷指南》。航運反壟斷指南可以參照上述指南對航運聯(lián)盟的壟斷協(xié)議形式和規(guī)制方式進行規(guī)定，為航運企業(yè)評估協(xié)議合法性提供官方標(biāo)準。但是從我國《立法法》有關(guān)規(guī)定來看，該指南在我國的法律地位不甚清晰。因此可以預(yù)見，在《航運法》中對航運反壟斷豁免法律制度進行細致規(guī)定是最終道路。

2.確立合適的執(zhí)法機構(gòu)

美國的航運反壟斷執(zhí)法由海委會承擔(dān)，我國并未對航運反壟斷執(zhí)法設(shè)立單獨的機構(gòu)，反壟斷事項一般為國家市場監(jiān)督管理總局和反壟斷委員會及其授權(quán)部門掌管。但是，基于協(xié)議類型的豁免方式對執(zhí)法機構(gòu)在航運領(lǐng)域的專業(yè)性要求非常高，需要其結(jié)合行業(yè)特點對航運聯(lián)盟之間的競爭方式以及對貨主利益的影響進行綜合判斷?？紤]到交通運輸部在航運領(lǐng)域更具有專業(yè)優(yōu)勢，所以將部分反壟斷豁免審查權(quán)交由交通運輸部門，如海事局等機構(gòu)，效率會更高。例如松散型的航運聯(lián)盟登記備案直接在海事局或市場監(jiān)督管理局進行，而緊密型聯(lián)盟的事先審查，或者當(dāng)松散型航運聯(lián)盟有諸如核心卡特爾等行為時，可以由海事局先行調(diào)查，將調(diào)查報告交由國務(wù)院市場監(jiān)督管理局進行下一步?jīng)Q定。

3.完善行政與司法救濟途徑

對于損害市場競爭秩序的壟斷行為，通常有停止違法行為、撤銷反壟斷豁免、罰款等處罰方式。受到壟斷協(xié)議影響的受害方，可以通過民事訴訟的方式要求損害賠償。對于受到主管機關(guān)審查決定影響的行政相對方，根據(jù)《反壟斷法》第五十三條則需要通過行政復(fù)議和行政訴訟的方式獲得救濟。

然而，現(xiàn)行的反壟斷行政糾紛解決機制仍存在不足。第一，行政復(fù)議程序存在缺陷。壟斷協(xié)議的行政復(fù)議涉及對多個經(jīng)營者共同違法行為的規(guī)制，然而無論是共同復(fù)議還是分別復(fù)議都缺乏足夠的理論依據(jù)，[7]法律也并未對此進行明文規(guī)定。第二，該類行政訴訟管轄法院不明。根據(jù)我國《行政訴訟法》，對國務(wù)院部門或縣以上政府提起行政訴訟的案件歸中級人民法院管轄。而《最高人民法院關(guān)于海事法院受理案件范圍的規(guī)定》則將海事行政案件納入海事法院的受理范圍。雖然目前航運反壟斷執(zhí)法機構(gòu)并非專門海事執(zhí)法機關(guān)，但是如前文所述，構(gòu)建我國航運反壟斷豁免法律制度需要專業(yè)的海事部門參與調(diào)查評估，因不服海事執(zhí)法機構(gòu)的調(diào)查報告或者決定而提起的行政訴訟可歸于海事法院的受案范圍。航運聯(lián)盟的反壟斷審查不僅僅涉及眾多航運企業(yè)經(jīng)營問題，還需要考慮我國承運人、貨主與海外航運公司的利益對抗關(guān)系，由海事法院進行審理更有利于發(fā)揮其職能，提高我國海事司法的國際影響力和公信力。第三，市場監(jiān)督管理局面臨著日益增長的應(yīng)訴壓力。反壟斷具體行政行為一般由市場監(jiān)督管理局做出，隨著法治理念深入人心，針對反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的訴訟也逐漸增加，市場監(jiān)督管理局可能存在分身乏術(shù)的情況，導(dǎo)致案件審理的拖延。如前文所述，對于松散型航運聯(lián)盟涉及反競爭行為的事后調(diào)查與緊密型聯(lián)盟的事先審查可交由交通運輸部海事部門進行，而其形成的調(diào)查報告是市場監(jiān)督管理局做出航運聯(lián)盟是否違法決定的關(guān)鍵。因此由海事部門作為相關(guān)執(zhí)法機構(gòu)，對航運領(lǐng)域的專業(yè)問題進行解釋，可以減輕市場監(jiān)督管理局的應(yīng)訴負擔(dān)，同時使案件事實與理由更加充分明晰，提高海事行政司法的公信力。

鑒于航運反壟斷豁免法律制度下的行政與司法救濟途徑存在不合理的問題，不利于服務(wù)保障“海洋強國”戰(zhàn)略發(fā)展，與法治促進營商環(huán)境不符，本文建議在《反壟斷法》一般規(guī)定的前提下，在《航運法》中對航運反壟斷豁免的審查決定引起的行政糾紛進行細化規(guī)定。

四、結(jié)語

隨著班輪公會消亡，航運聯(lián)盟已經(jīng)成為航運壟斷監(jiān)管的主要對象，各國法律都處在對不同壟斷形式進行規(guī)制的過渡之中。我國目前的法律對于航運反壟斷豁免制度的規(guī)定不甚明確，要建立符合我國國情的航運反壟斷豁免制度不能完全效仿他國，而應(yīng)根據(jù)協(xié)議類型制定不同的豁免條件與審查方式。在確立協(xié)議類型化審查方式的基礎(chǔ)上，應(yīng)從立法、執(zhí)法、司法多層面完善航運反壟斷豁免法律制度。我國應(yīng)盡快出臺《航運法》對航運反壟斷豁免法律制度進行設(shè)計，并通過交通運輸部與國務(wù)院市場監(jiān)督管理局協(xié)調(diào)執(zhí)法、填補行政復(fù)議程序漏洞與拓寬海事法院相關(guān)案件管轄權(quán)等方式，維護我國航運業(yè)的整體利益。