不當(dāng)行政行為的法律治理

胡峻

（衡陽師范學(xué)院 法學(xué)院，湖南 衡陽 421002）

不當(dāng)行政行為是指行政主體及其工作人員依法行使行政職權(quán)所作出的雖然不違背法律法規(guī)明文規(guī)定、但違背合理性原則或行政道德規(guī)范，在內(nèi)容、程序或結(jié)果上不合理、不適當(dāng)、不公正的行為。不當(dāng)行政行為在法治行政實(shí)踐中的表現(xiàn)形式多種多樣，如行政人員在作出行政行為過程中的偏見、疏忽、不注意、遲延、不稱職、無能、剛愎、卑鄙、專橫等，其不僅表現(xiàn)為行政權(quán)力任性而為或恣意妄為，而且也會對相關(guān)公民、法人或其他組織的正當(dāng)權(quán)益造成實(shí)質(zhì)損害。一般認(rèn)為不當(dāng)行政行為是一種不適當(dāng)?shù)男袨?，其本身是不具有合法性但也不具有違法性的行政行為。如果只將不當(dāng)行政行為作為一種既不合法也不違法的行為對待，則會使不當(dāng)行政行為處于法律監(jiān)控的“盲區(qū)”，使不當(dāng)行政行為得不到有效控制，也會使正當(dāng)權(quán)益受損的相對人無法尋求法律救濟(jì)。打造法治政府與法治行政，必須實(shí)現(xiàn)對行政權(quán)力的全方位、無死角的監(jiān)控與規(guī)制。

一、關(guān)于不當(dāng)行政行為性質(zhì)的學(xué)界觀點(diǎn)

不當(dāng)行政行為屬于何種性質(zhì)的行為，在學(xué)界存在不同觀點(diǎn)。雖然大部分學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將不當(dāng)行政行為界定為不違法的行政行為，但在具體內(nèi)涵界定上，他們對其不違法性往往從不同的視角來理解，將其界定為行政不規(guī)范行為、不法行政行為、瑕疵行政行為等。這些對不當(dāng)行政行為性質(zhì)界定的不同，不僅導(dǎo)致在其內(nèi)涵界定上存有差異，而且會影響對不當(dāng)行政行為的監(jiān)督及對相關(guān)行為人的責(zé)任認(rèn)定與歸責(zé)。

（一）合法行為說

有學(xué)者認(rèn)為，“在合法行為中，還可以進(jìn)行更細(xì)致一點(diǎn)的劃分，有一些行政行為合法并且恰當(dāng)、合理，還有一些行政行為雖然合乎法律的規(guī)定，但卻是不恰當(dāng)、不合理的。我們可將前者簡稱為合法行政行為，將后者簡稱為失當(dāng)行政行為”[1]7。此觀點(diǎn)將不當(dāng)行政行為界定為合法行為，認(rèn)為不當(dāng)行政行為是不違背法律法規(guī)規(guī)定的，因此與合法行政行為一樣，屬于廣義的合法行為。顯然，此種界定的邏輯基礎(chǔ)是非此即彼，認(rèn)為行政行為只有違法行政行為和合法行政行為兩種，那么，既然否定了不當(dāng)行政行為的不違法性，就可以肯定其是合法性的存在。

（二）瑕疵行政行為說

將不當(dāng)行政行為界定為瑕疵行政行為，與違法行政行為一樣屬于瑕疵性行為。他們認(rèn)為不當(dāng)具體行政行為是與違法具體行政行為并列的兩種瑕疵具體行政行為[2]32。將不當(dāng)行政行為與違法行政行為作為并列的兩種瑕疵行政行為，并且將不當(dāng)行政行為認(rèn)定為對行政合理性的違反，而違反行政行為是在合法行政范圍內(nèi)的不當(dāng)。將不當(dāng)行政行為與違法行政行為都?xì)w之于瑕疵性行政行為是可行的，只是二者的瑕疵度不同而已。違法行政行為是一種具有嚴(yán)重瑕疵的行政行為，而不當(dāng)行政行為則是一種具有輕微瑕疵的行政行為。

（三）不法行政說

該觀點(diǎn)認(rèn)為違法行政行為與不當(dāng)行政行為都屬于不法行政的范圍，是與合法行政相對應(yīng)的概念，亦即認(rèn)為違法行政行為與不當(dāng)行政行為都屬于不法行政的子概念。“故行政之作用違反法規(guī)者有之，或雖于法規(guī)無所違反，實(shí)際不便于公益者有之。由前之說是謂違法之行政，由后之說是謂不當(dāng)之行政。茲之所謂不法行政者，蓋包含此二者而言也?！盵3]182不法行政實(shí)質(zhì)上就是不合乎法律法規(guī)規(guī)定的行為，但其不等同于違法行政，因?yàn)椴环ㄐ姓婕暗念I(lǐng)域?qū)挿旱枚啵移湓趯?shí)踐中的表現(xiàn)形式也是多種多樣的。但從嚴(yán)格的字面含義來理解，不當(dāng)行政行為雖不違背法律法規(guī)的規(guī)定，但也不符合法律法規(guī)的明文規(guī)定，不應(yīng)當(dāng)歸于不法行政的范疇。

（四）行政失范說

不當(dāng)行政行為雖然是不違背法律規(guī)定的行為，但其在內(nèi)容、形式、程序上是不正當(dāng)或不適當(dāng)?shù)男袨?，屬于一種行政失范性的行為?！罢灰?guī)范行為指政府行為沒有持續(xù)的、不受規(guī)則約束的、不按規(guī)章辦事的運(yùn)作?！盵4]234實(shí)務(wù)部門的同志大多認(rèn)為不當(dāng)行政行為只是行政機(jī)關(guān)及其公務(wù)人員所作出的一種不規(guī)范行為，它只是不符合行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部管理規(guī)范或紀(jì)律規(guī)范。但事實(shí)是，不當(dāng)行政行為是對外的行為，其目的、內(nèi)容、程序或形式的不當(dāng)，不應(yīng)當(dāng)只是一種內(nèi)部性失范行為。

二、不當(dāng)行政行為應(yīng)定性為實(shí)質(zhì)性違法行為

（一）不當(dāng)行政行為是對實(shí)質(zhì)合法性的違反

不當(dāng)行政行為雖然不違背法律法規(guī)的明確規(guī)定，但其是不正當(dāng)、不公正、不合理的行為，一般表現(xiàn)為其在行為目的、內(nèi)容、形式、程序或結(jié)果上的不合理或不適當(dāng)。缺失合理性是不當(dāng)行政行為的本質(zhì)特征，然其合理性的缺失，從某種意義上來說就是一種實(shí)質(zhì)性違法行為，因此，不當(dāng)行政行為對合理性、正當(dāng)性的違背也就是一種實(shí)質(zhì)性違法。因?yàn)楠M義的“不合理”或者“非理性”其實(shí)就是實(shí)質(zhì)違法，是越權(quán)的一種實(shí)質(zhì)形態(tài)[5]372。合法性與合理性之間并沒有明確的界限，行政行為不僅要做到合法行政，而且也要做到合理行政?！斑m當(dāng)性或合理性是對行政行為在合法性的基礎(chǔ)上的進(jìn)一步要求或更高的要求，即行政行為不僅應(yīng)當(dāng)是合法的，也應(yīng)當(dāng)是合理的。行政行為具有合理性，亦是服從法律的表現(xiàn)?！盵6]93行政行為符合合理性要求是對行政行為合法性的底線要求，只有具有合理性的行政行為才是具有內(nèi)在合法性的行為。隨著法治的不斷發(fā)展，合法性與合理性之間還是可以相互轉(zhuǎn)化的，合理性在特定條件下會轉(zhuǎn)變?yōu)楹戏ㄐ缘膬?nèi)容。“合法性與合理性呈現(xiàn)出光譜的演變，即合理性到某一程度即為合法性?！盵7]52合理行政要求行政機(jī)關(guān)及其公務(wù)人員所采取的行為手段、內(nèi)容、形式、結(jié)果是適當(dāng)?shù)?，且其行為目的也?yīng)當(dāng)是妥當(dāng)?shù)?，這種妥當(dāng)性或適當(dāng)性的要求是依法行政的本質(zhì)要求。從行政權(quán)的性質(zhì)而言，行政權(quán)必須在法定的范圍內(nèi)運(yùn)行才是正當(dāng)?shù)?、合理的?！霸谛姓?quán)必須依法行使的大前提下，任何行政行為都必須達(dá)成法定行政任務(wù)，方獲得合法性，如果一個行政行為不能達(dá)成法定目的，則此行政行為即喪失行為之合法性，應(yīng)毋庸置疑。所以，妥當(dāng)性原則乃依法行政的當(dāng)然之理?！盵8]44違反合理性或適當(dāng)性的行為，是一種不合法的行為，從廣義來理解，其實(shí)質(zhì)就是違法性的行為。

（二）不當(dāng)行政行為是一種內(nèi)在或隱性的違法行政行為

合理性與合法性是法治行政的當(dāng)然要求，合理性原則與合法性原則均是法治行政的基本原則，因而違背合理性與合法性的行為在性質(zhì)上是同一的，均背離了法治行政軌道。既然合理性與合法性一樣是行政法的基本要求，那么行政不當(dāng)同樣是一種行政違法，因?yàn)樗`反了行政法的要求[9]412。不當(dāng)行政行為違背行政合理性、正當(dāng)性的基本要求，雖然不是顯性的違法行政行為，但卻是隱性的違法行政行為。不當(dāng)行政行為是因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)及其工作人員或者法律法規(guī)授權(quán)的組織及人員在職權(quán)范圍內(nèi)權(quán)力濫用的結(jié)果，其在形式上或程序上存在著明顯不當(dāng)或在結(jié)果上對相關(guān)人造成了不公正、不合理的對待，從某種意義上來說是違背法治行政的基本理念與行政目的的。不當(dāng)行政行為與違法行政行為并不是“涇渭分明”的，二者甚至在特定情況下還可以互相轉(zhuǎn)化，特別是隨著法治行政建設(shè)的不斷推進(jìn)，不當(dāng)行政行為會隨著法治行政體系的不斷完善而轉(zhuǎn)化為違法行政行為，同時違法行政行為也會隨著相關(guān)法律法規(guī)的廢止或修改而使某方面的違法行政行為變成不當(dāng)性的行為?！捌鋵?shí)，我們從學(xué)理的角度看，違法行政和不良行政之間并沒有一個十分明確的界限。”[10]9

（三）不當(dāng)行政行為是違背法治精神的行為

行政機(jī)關(guān)及其工作人員行使的行政權(quán)是一種公共行政權(quán)，是公共行政中的關(guān)鍵與核心部分，必須踐行公共行政的基本精神，為民眾謀福祉，實(shí)現(xiàn)行政權(quán)行使的公平、公開、公正，使每一位公民都能夠得到公共行政的“陽光普照”。正如有學(xué)者所說，行政的公共性，應(yīng)該體現(xiàn)公共行政的精神，不僅要關(guān)注經(jīng)濟(jì)、效率，同時也要倡導(dǎo)社會公平、公眾責(zé)任與服務(wù)理念[11]44。不當(dāng)行政行為是違背公共行政基本精神的，它沒有堅(jiān)持行政權(quán)運(yùn)行的以人為本原則，違背了人性化的行政管理與服務(wù)精神。不當(dāng)行政行為是行政權(quán)的“任性施為”“隨意切換”所導(dǎo)致，其行政權(quán)超越法定權(quán)限和程序而為，行政權(quán)的行使變成行政機(jī)關(guān)及其工作人員憑個人意愿而進(jìn)行的任意選擇，從而出現(xiàn)行政權(quán)力運(yùn)行過程中的“剛愎自用”“恣意妄為”等情形；行政權(quán)的任性行使，不僅違背了行政權(quán)運(yùn)行的基本規(guī)律，而且踐踏了行政公平與正義的基本精神，因?yàn)槠湓谛姓?quán)行使過程中沒有做到相同情況相同處理，甚至在作出行政行為時故意不考慮相關(guān)因素或故意考慮不相關(guān)因素，從而導(dǎo)致對相對人的不公正、不合理對待；行政權(quán)是一種公共權(quán)力，其來源于民眾的授權(quán)，應(yīng)當(dāng)服務(wù)于民眾，如果行政權(quán)任性行使，則違背行政權(quán)須服務(wù)于民的基本理念，從而使行政權(quán)變成了為個人或部門謀取利益的權(quán)力，這是一種典型的權(quán)力異化現(xiàn)象。“公共行政的精神是建立在對所有公民的樂善好施的道德基礎(chǔ)之上的，無論在理論上還是實(shí)踐上，公共行政對公民公平與平等的承諾，都應(yīng)該與對效率、經(jīng)濟(jì)和效能的承諾同等重要。遵循公平與平等原則能夠把我們時代的人民緊緊聯(lián)系在一起，同時也使我們與未來一代的聯(lián)系更加緊密?！盵12]156不當(dāng)行政行為的不當(dāng)不僅是行為本身的不當(dāng)，其對外會導(dǎo)致對相關(guān)人的不平等對待、不合理對待，是違背公平正義的法治理念與法治精神的。

三、不當(dāng)行政行為的法律規(guī)制

對不當(dāng)行政行為的定性直接影響到對其的監(jiān)督與控制。如果只是將不當(dāng)行政行為認(rèn)定為不合理、不適當(dāng)?shù)男袨椋瑒t通常是對其采取行政內(nèi)部監(jiān)督予以規(guī)制，對行為人也只是進(jìn)行紀(jì)律問責(zé)或予以政務(wù)處分。由于不當(dāng)行政行為通常涉及到行政相對人或第三人的利益，如果只是對其進(jìn)行內(nèi)部的問責(zé)，并不能保障受不當(dāng)行政行為侵害的相對人或第三人的正當(dāng)權(quán)益。因此，將不當(dāng)行政行為認(rèn)定為實(shí)質(zhì)性違法行政行為不僅是對行為人進(jìn)行依法依規(guī)問責(zé)的需要，也是保障相對人或相關(guān)人正當(dāng)權(quán)益的必然要求。針對不當(dāng)行政行為的實(shí)質(zhì)違法性，對其應(yīng)當(dāng)采取法治的方式進(jìn)行治理，既可以通過完善不當(dāng)行政行為規(guī)制的法律制度，也可以且應(yīng)當(dāng)通過加強(qiáng)法治運(yùn)行環(huán)節(jié)的監(jiān)督，對不當(dāng)行政行為的監(jiān)控貫穿于法治行政的全部過程。

（一）加強(qiáng)對不當(dāng)行政行為的國家監(jiān)察監(jiān)督

2018年3月20日，十三屆全國人大一次會議通過了《監(jiān)察法》，該法明確規(guī)定對行使公權(quán)力的行政機(jī)關(guān)及其公務(wù)員進(jìn)行監(jiān)察監(jiān)督，不僅要對違法行政行為予以監(jiān)察監(jiān)督，而且要對濫用職權(quán)、玩忽職守等不當(dāng)行政行為進(jìn)行監(jiān)察監(jiān)督?！侗O(jiān)察法》對監(jiān)察機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)及其工作人員的不當(dāng)行政行為監(jiān)督的范圍、權(quán)限、程序及法律責(zé)任等都予以明確規(guī)定，國家監(jiān)察機(jī)關(guān)對行政權(quán)的監(jiān)督是全方位、無死角的監(jiān)察，對違法行政與不當(dāng)行政都應(yīng)當(dāng)進(jìn)行監(jiān)察與督導(dǎo)。西方許多國家設(shè)立了行政監(jiān)察專員或議會行政監(jiān)察專員，專門負(fù)責(zé)對行政權(quán)力行使的監(jiān)察監(jiān)督。監(jiān)察專員行使監(jiān)督行政權(quán)力的運(yùn)行是通過行使法定權(quán)力得以實(shí)現(xiàn)的。一般而言，行政監(jiān)察專員行使調(diào)查權(quán)、批評權(quán)、建議權(quán)、公開調(diào)查結(jié)果權(quán)等權(quán)力，不僅要對違法行政行為進(jìn)行監(jiān)督，而且要對不合理、不正當(dāng)、不公正、不公平等不當(dāng)行政行為予以監(jiān)督；既要對行政行為的合法性進(jìn)行審查，也要對其合理性、正當(dāng)性進(jìn)行全面的審查。考慮到行政管理領(lǐng)域非常寬泛，且變化較快，因此建議在各級監(jiān)察委員會下設(shè)置專門的行政監(jiān)察分支委員會，并配備足額的行政監(jiān)察官，由其專司對不當(dāng)行政行為或違法行政行為的監(jiān)察監(jiān)督。

（二）確立不當(dāng)行政行為致人損害的行政賠償責(zé)任

只要是行政機(jī)關(guān)及其工作人員行使行政職權(quán)導(dǎo)致相對人及第三人權(quán)益侵害的，就應(yīng)當(dāng)依據(jù)《國家賠償法》規(guī)定承擔(dān)行政賠償責(zé)任，這既是保障相對人及相關(guān)人權(quán)利的必然需要，也是實(shí)現(xiàn)公平正義價值之應(yīng)然。針對目前賠償法對不當(dāng)行政行為行政賠償責(zé)任法律規(guī)定之現(xiàn)狀，必須完善我國國家賠償制度，明確規(guī)定不當(dāng)行政行為侵害相對人人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的，應(yīng)當(dāng)由國家承擔(dān)行政賠償責(zé)任。它承擔(dān)的只能是行政賠償責(zé)任，而不是行政補(bǔ)償責(zé)任，因?yàn)樾姓a(bǔ)償是針對合法行政而言。不當(dāng)行政行為違背法治原則與法律精神，是一種實(shí)質(zhì)性的違法行為，不當(dāng)行政行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償責(zé)任是一種國家賠償責(zé)任，應(yīng)當(dāng)通過修改與完善《國家賠償法》中的行政賠償制度予以規(guī)范。部分學(xué)者也對不當(dāng)行政行為的國家賠償責(zé)任進(jìn)行了理論上的論述，且提出了修改與完善我國《國家賠償法》的建議，認(rèn)為在《國家賠償法》第3條第5項(xiàng)及第4條第4項(xiàng)的兜底條款中增加明顯不當(dāng)行為，即“第三條 行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)時有下列侵犯人身權(quán)情形之一的，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利。（五）造成公民身體傷害或者死亡的其他違法或明顯不當(dāng)行為；第四條 行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)時有下列侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)情形之一的，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利；（四）造成財(cái)產(chǎn)損害的其他違法或明顯不當(dāng)行為”[13]33。我國《國家賠償法》作為國家賠償制度的基本法律文件，必須將不當(dāng)行政行為致人損害的行政賠償責(zé)任予以明確規(guī)定，不僅應(yīng)當(dāng)將不當(dāng)行政行為侵犯人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等納入行政賠償?shù)姆秶?，而且?yīng)當(dāng)通過具體制度予以具體化。無論是明顯不當(dāng)?shù)男姓袨檫€是一般性不當(dāng)?shù)男姓袨槎紤?yīng)當(dāng)納入行政賠償范圍，即只要行政行為侵犯了相對人的權(quán)益，就應(yīng)當(dāng)予以賠償。明顯不當(dāng)?shù)男姓袨榕c一般性不合理的行政行為只是在程度上的不同，其只要是侵害相對人權(quán)益的，就應(yīng)當(dāng)依法予以賠償。

按照我國《國家賠償法》的規(guī)定，國家賠償?shù)幕驹瓌t仍然是違法歸責(zé)原則，盡管第2條規(guī)定國家機(jī)關(guān)及其公職人員只要行使職權(quán)造成他人損害的就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，但其具體的賠償范圍仍然體現(xiàn)違法歸責(zé)原則。違法歸責(zé)原則不僅大大縮小了行政賠償?shù)姆秶共划?dāng)行政行為脫離于行政賠償之外，而且不能保障相對人的正當(dāng)權(quán)益，這是與法治行政的基本理念背道而馳的。為了將不當(dāng)行政行為納入行政賠償?shù)姆秶?，有學(xué)者認(rèn)為要將明顯不當(dāng)歸責(zé)原則作為行政賠償?shù)幕驹瓌t予以確立。但確立該原則完全是針對明顯不當(dāng)行政行為而設(shè)，其范圍太窄，且不具有包容性與開放性，也不利于具體法律規(guī)范與制度的構(gòu)設(shè)，因?yàn)榉墒菑哪承┗驹瓌t中推導(dǎo)出來的一些規(guī)范，這些基本原則是對構(gòu)成他們所設(shè)計(jì)的結(jié)構(gòu)中的“總則”的陳述[14]312。為了將不當(dāng)行政行為及其他相關(guān)的不良行政行為都納入行政賠償?shù)姆秶?，?yīng)當(dāng)在《國家賠償法》中確立客觀過錯原則。

過錯原則包括客觀過錯原則與主觀過錯原則?？陀^過錯以行為為判斷其過錯的標(biāo)準(zhǔn)，而主觀過錯則以個人主觀上是否存在故意或過失為判斷標(biāo)準(zhǔn)。客觀過錯原則更注重行政行為是否對相對人的權(quán)益產(chǎn)生損害的結(jié)果，如法國的公務(wù)過錯就是客觀過錯原則的重要內(nèi)容。在法國，公務(wù)過錯指公務(wù)活動欠缺正常的標(biāo)準(zhǔn)，這種過錯來源于行政人員，但不能歸責(zé)于行政人員，其表現(xiàn)形式多種多樣，可以表現(xiàn)為行政活動的組織不良和管理不良，也可以表現(xiàn)為行政人員的疏忽、怠惰、自私?？傮w而言，公務(wù)過錯歸納起來可以分為三種形式：第一，公務(wù)的實(shí)施不良；第二，不執(zhí)行公務(wù)；第三，公務(wù)的實(shí)施遲延[15]722。公務(wù)過錯的作用在于決定行政機(jī)關(guān)及其公務(wù)人員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償責(zé)任，同時也為保護(hù)相對人的正當(dāng)權(quán)益。行政機(jī)關(guān)及其公務(wù)員作出不當(dāng)行政行為是不當(dāng)行使行政職權(quán)、違背忠實(shí)履行職務(wù)的義務(wù)的，其只要侵害相對人的正當(dāng)或合法權(quán)益就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任，而不論其行為人主觀狀態(tài)如何。

（三）將不當(dāng)行政行為納入司法審查的范圍

對不當(dāng)行政行為的法律監(jiān)督有許多方法與途徑，如行政監(jiān)督、立法監(jiān)督、社會監(jiān)督、司法監(jiān)督，但司法監(jiān)督是對不當(dāng)行政行為最為有力的監(jiān)督，是其他監(jiān)督的保障。西方國家一般是通過司法審查對不當(dāng)行政行為進(jìn)行有效監(jiān)督的，這種監(jiān)督是對不當(dāng)行政行為的最有力監(jiān)督與管制?！霸趯彶樾姓种Ц鞑块T做出惡決定方面，法院必須發(fā)揮至關(guān)重要的作用。那些被行政行為損害的民眾，通常會向法院申請司法審查。法院通過適用行政法中的基本原則，審查行政機(jī)關(guān)是否準(zhǔn)確認(rèn)定事實(shí)，依照適當(dāng)程序，遵循自身各項(xiàng)規(guī)章、條例。法院還會審查行政機(jī)關(guān)的決策、政策是否合理；是否‘專斷隨意、反復(fù)無常，或者濫用職權(quán)’；是否符合基本的公平原則；是否符合相關(guān)法律要求；以及是否符合憲法?！盵16]146法院對不當(dāng)行政行為的司法審查主要是合法性審查；不當(dāng)行政行為是一種實(shí)質(zhì)性違法行政行為，因此對其審查時必須進(jìn)行實(shí)質(zhì)合法性審查，而不只是形式合法性或程序合法性審查。不當(dāng)行政行為如果是違背實(shí)質(zhì)合法性的，法院應(yīng)當(dāng)對其予以撤銷或部分撤銷，并可以判決被告重新作出行為；對于明顯不當(dāng)?shù)男姓袨榭梢耘袥Q變更。

我國現(xiàn)行《行政訴訟法》規(guī)定，法院對不當(dāng)行政行為的司法審查是有限的，即不能對所有的不當(dāng)行政行為進(jìn)行審查，而僅限于對“明顯不當(dāng)”行政行為進(jìn)行司法審查，這種司法審查的有限性不能全面發(fā)揮司法審查對不當(dāng)行政行為的監(jiān)督作用?！懊黠@不當(dāng)”的行政行為是不當(dāng)行政行為中最為嚴(yán)重的部分，其對相對人或利害關(guān)系人的權(quán)益影響最大，因此必須利用司法審查這種手段對“明顯不當(dāng)”的行政行為予以有效監(jiān)督與控制?！懊黠@不當(dāng)”這個詞本身是一個模糊性的語詞，如果對其把握不當(dāng)，就不能發(fā)揮司法監(jiān)督的應(yīng)有作用。有學(xué)者認(rèn)為，“明顯不當(dāng)”是指“行政機(jī)關(guān)的裁量超越了合理的界限，就構(gòu)成了實(shí)質(zhì)上的違法”[17]293，對“明顯不當(dāng)”行政行為如果把握不準(zhǔn)確，就會在司法實(shí)踐中出現(xiàn)對不當(dāng)行政行為的監(jiān)督缺位或司法權(quán)濫用的現(xiàn)象。有學(xué)者認(rèn)為：“法院審查行政行為是否‘明顯不當(dāng)’，就是要‘判斷裁量是否考慮相關(guān)因素、是否與立法目的和精神一致、是否遵守正當(dāng)程序、是否符合比例要求、是否保障信賴?yán)?、是否平等對待各方利益主體；等等’。”[18]27“明顯不當(dāng)”行為是指行政行為明顯不合乎常理，特別是對相對人或利害關(guān)系人造成了較嚴(yán)重的人身或財(cái)產(chǎn)上的損害，雖然在形式上不違背法律法規(guī)規(guī)定，但確實(shí)是一種實(shí)質(zhì)違法行為?！懊黠@不當(dāng)”在司法實(shí)踐中是一個難以把握的概念，如果操作不當(dāng)，法院對行政行為的司法審查就不能發(fā)揮其對不當(dāng)行政行為的監(jiān)控作用。也有法官認(rèn)為：“‘明顯不當(dāng)’是指行政行為不與法律文字規(guī)定相抵觸但不符合法律精神和法律原則，側(cè)重于從客觀結(jié)果上考察行政行為。在審查標(biāo)準(zhǔn)上，‘明顯不當(dāng)’主要是指行政行為不符合比例原則、違反平等原則或缺乏正當(dāng)程序。”[19]23這種對“明顯不當(dāng)”標(biāo)準(zhǔn)的界定也是口袋式的，不能使審判人員在具體案件裁判中對其予以準(zhǔn)確把握。相比較而言，“濫用職權(quán)”主要體現(xiàn)為主觀上的標(biāo)準(zhǔn)，而“明顯不當(dāng)”更多地體現(xiàn)為客觀上的標(biāo)準(zhǔn)?！懊黠@不當(dāng)”主要是行政行為違背正當(dāng)程序，其所作出的行政決策或決定不能平等對待當(dāng)事人，行政手段與目的之間明顯不合乎比例，行政行為的形式存在明顯瑕疵，等等。而在具體的司法實(shí)踐中，這些行為的審查還要結(jié)合具體案件進(jìn)行綜合性的衡量，“明顯不當(dāng)”行為有時是一個方面的明顯不當(dāng)，同時也有可能是程序、形式、結(jié)果等綜合判斷上的明顯不當(dāng)。對于“明顯不當(dāng)”的行政行為，人民法院不僅可以判決撤銷或者部分撤銷、重新作出行政行為變更，還可以判決確認(rèn)無效。

結(jié)語

不當(dāng)行政行為是行政行為的一種表現(xiàn)形式，其與違法行政行為都屬于廣義的不良行政行為。對違法行政行為，可以依據(jù)法律法規(guī)對其進(jìn)行法律監(jiān)督與治理。而對不當(dāng)行政行為，行政法學(xué)界盡管對其存在著不同的理解或看法，如將其視為不法行政行為、瑕疵行政行為、行政失范行為等，但這些觀點(diǎn)都是對不當(dāng)行政行為在合法性基礎(chǔ)上的界定，認(rèn)為不當(dāng)行政行為是不違背法律法規(guī)明文規(guī)定的不合理、不規(guī)范、不適當(dāng)?shù)男袨椤４送?，部分學(xué)者將不當(dāng)行政行為界定為合法行政行為，這顯然是不符合邏輯的，因?yàn)椴贿`法的行為并不等同于行為具有合法性。不當(dāng)行政行為是違背合理性、正當(dāng)性的行為，其對合理性或正當(dāng)性的違背是一種實(shí)質(zhì)性違法行為，因?yàn)楹侠硇浴⒄?dāng)性就是內(nèi)在的合法性。將不當(dāng)行政行為界定為一種實(shí)質(zhì)違法行為，既是對不當(dāng)行政行為內(nèi)在特征的準(zhǔn)確界定，也是為了對不當(dāng)行政行為采取法治方式進(jìn)行規(guī)制與治理的必然需要。當(dāng)前，對不當(dāng)行政行為的法律治理與監(jiān)督不僅在制度上存在著不足，而且在具體監(jiān)督的實(shí)踐中對不當(dāng)行政行為的監(jiān)控也是“蒼白無力”的。確定了不當(dāng)行政行為的違法性，即確定了不當(dāng)行政行為監(jiān)督的法治方式的不可或缺性。