《民法典》狹義共同侵權規(guī)則中“共同實施”的解釋

劉 道 遠

(海南大學 法學院,海南 ?？?570228)

民法的科學主義思維，不僅承載著人文主義思想，更深刻影響著民法及其他法律規(guī)范功能的實現(xiàn)與裁判技術的發(fā)展(1)孫憲忠，張亨明：《民法典實施后民法知識體系的科學化問題》，《海南大學學報》(人文社會科學版)，2020年第6期。，它對于繁榮學術、指導實踐均具有重要意義。民法的科學主義思維，不僅體現(xiàn)在民法立法過程中，也體現(xiàn)于民法解釋學，這對民法作為私法和裁判法的功能發(fā)揮也十分重要。在對《民法典》頒布后的解釋、完善過程中，同樣應當貫徹和遵循民法的科學主義方法及體系化思維。針對民法典第1168條共同侵權行為中的“共同實施”的理解，學界和司法界均有不同看法。目前，最高人民法院要針對《民法典》侵權責任編制定司法解釋，對該條文的理解和解釋將成為詮釋多數(shù)人侵權規(guī)則體系的核心條款，牽一發(fā)而動全身。有鑒于此，本文立足于既有規(guī)則，以狹義共同侵權規(guī)則的解釋分析為中心，把握數(shù)人侵權規(guī)范體系條文之間的協(xié)調統(tǒng)一，以立法規(guī)范須回應時代進步與社會變遷為導向，對共同侵權中“共同實施”的含義進行剖析。

一、緣于條文解釋之分歧對共同侵權規(guī)范體系的影響

(一)狹義共同侵權中“共同實施”解釋之分歧

多數(shù)人侵權責任是與單獨侵權責任相對應的概念，系二人以上實施侵權行為造成他人損害的侵權責任。數(shù)人侵權主要包括以下法律特征：一是責任主體為復數(shù)，且不限于自然人，可以是法人，亦可是二者之結合；二是數(shù)人對同一損害后果承擔侵權責任，即受害人對該數(shù)人享有一個統(tǒng)一的損害賠償請求權；三是數(shù)個責任主體與被侵權人一方的請求權之間的聯(lián)系具有多樣性，具體承擔何種侵權責任，由法律規(guī)定。隨著互聯(lián)網技術的進步和數(shù)字經濟的迅猛發(fā)展，侵權行為中復數(shù)加害人的情形極為普遍，大規(guī)模侵權也多有發(fā)生，與之相應的實踐研究熱點也隨之形成，共同侵權已經不限于傳統(tǒng)的交通事故責任、醫(yī)療損害責任、環(huán)境污染責任等，而在網絡侵權、知識產權侵權、金融侵權中等領域均有體現(xiàn)。狹義的共同侵權(又稱共同加害行為)作為共同侵權規(guī)范體系中的重要組成部分，與教唆幫助行為、共同危險行為相對應，在《民法典》中體現(xiàn)為1168條至1170條。

狹義共同侵權行為(《民法典》第1168條)也稱共同加害行為，是最為典型的共同侵權行為，該條文沿用了《侵權責任法》第8條的規(guī)定，是指數(shù)行為人基于共同過錯致使他人受到損害，具有主體復合性、結果同一性的特點，客觀上表現(xiàn)為多個損害行為共同造成同一損害結果。而多個行為人對損害結果的共同過錯，是共同侵權行為的根本特征。

共同過錯是共同侵權的基石，共同侵權行為以共同過錯為必要條件。然而，共同過錯包含“共同故意”毋庸諱言，但是否包括“共同過失”？即《民法典》第1168條中的“共同實施”是否包含“共同過失”的情形？對此，學界仍然存在分歧。有關共同過錯的理解，目前主要有以下三種觀點：

(1)共同故意說(又稱主觀說、意思聯(lián)絡說)。共同故意說與早期德國法的觀點相同，認為共同過錯僅指共同的意思聯(lián)絡，若行為人之間欠缺為達到侵害目的之意思溝通與合意，即不屬于主觀上的共同故意，就不能歸屬于共同過錯。持該觀點的學者認為，“共同”僅指“共同故意”，共同加害行為應以意思聯(lián)絡為構成要件，這樣有助于澄清共同加害行為與共同危險行為、無意思聯(lián)絡數(shù)人侵權之間的區(qū)別，減少相關條文的適用沖突，避免數(shù)人侵權行為體系的混亂(2)程嘯：《論無意思聯(lián)絡的數(shù)人侵權：以〈侵權責任法〉第11條、12條為中心》，《暨南學報》(哲學社會科學版)，2011年第5期。。該觀點能夠有效實現(xiàn)共同加害行為的規(guī)范目的，以減少連帶責任的適用來避免株連，并體現(xiàn)了為自己行為負責的原則。但是，隨著社會經濟發(fā)展及科學技術進步，現(xiàn)代社會結構已由鮮有事故或災害發(fā)生之農業(yè)社會、復雜且各種危險并存之工業(yè)社會，邁入互聯(lián)互通的數(shù)字信息化社會，時代進步給受害人權益保障帶來更大不利。侵權責任法對共同侵權的判斷，若僅局限于行為人之間的意思聯(lián)絡，可能將無法——至少是難以——實現(xiàn)填補損害這一最為基本的規(guī)范目的。

(2)主客觀共同說。持該觀點的學者認為，通過主觀狀態(tài)的結合認定共同侵權難度較大，更為妥適的做法是確立關聯(lián)共同的規(guī)則，將共同侵權行為區(qū)分為主觀的關聯(lián)共同和客觀的關聯(lián)共同。具體而言，主觀的共同侵權行為要求數(shù)人具有主觀意思聯(lián)絡，基于共同的故意造成同一損害結果；而客觀的共同侵權強調加害行為的客觀關聯(lián)共同，數(shù)行為人雖無意思聯(lián)絡和共同故意，但由于數(shù)個行為之間的相互結合的關聯(lián)性，均構成了導致?lián)p害發(fā)生的共同原因，造成了同一不可分割的損害結果(3)楊立新：《侵權責任法》(第3版)，法律出版社，2018年，第121-123頁。。該觀點將客觀關聯(lián)性引入，使得狹義共同侵權行為的構成要件呈現(xiàn)了從主觀標準向客觀標準適當過渡的特征。但是缺陷在于該關聯(lián)共同性是無意思聯(lián)絡數(shù)人侵權類型的基本特征，也是用來判斷多數(shù)人侵權行為是否構成無意思聯(lián)絡數(shù)人侵權的關鍵標準，采納這種解釋將會造成法律上的重復評價和體系矛盾。

(3)共同過錯說。共同過錯說主張各加害人之間無須有意思聯(lián)絡，只要數(shù)人的行為在客觀上發(fā)生同一結果，就構成狹義的共同侵權行為，至于主觀上意思聯(lián)絡的有無，在所不問(4)王澤鑒：《侵權行為》(第3版)，北京大學出版社，2015年，第352頁。。持該觀點者認為，共同侵權中的共同過錯不以“共同故意”為限，還應當包括“共同過失”，數(shù)人在協(xié)同狀態(tài)下所實施的侵權行為造成了他人損害，對此應承擔連帶責任。該解釋路徑擴大了連帶責任的適用范圍，但其長處在于順應實踐現(xiàn)狀，置受害人民事權益保護以更為優(yōu)越的法律地位，有利于救濟受害人。

值得注意的是，侵權責任法中的“故意”“過失”，與不同部門法中的含義似同實異。對于“故意”而言，民法與刑法類似，是指行為人明知其行為將侵害他人的人身或者財產權利，仍希望或放任這種結果的發(fā)生。而對于“過失”一詞，其在刑法中一般是指“因疏忽大意未能預見或已經預見但輕信能夠避免”(5)張明楷：《刑法學》，法律出版社，2016年，第280頁。，是對于注意義務的違反，并以良知、理性、謹慎為標準；在民事法中，過失“并非一種心理狀態(tài)，而是指一種行為，這種行為并沒有符合正常的或令人期望的行為標準”(6)See Fleming，The law of Torts, p.114；Rogers, Winfield & Jolowicz on Tort, p.90.轉引自胡雪梅：《英國侵權法》，中國政法大學出版社，2008年，第57頁。，在同一環(huán)境下以是否從事相同行為為判斷基礎。因此，侵權責任法中的共同故意強調主觀上的意思聯(lián)絡，而共同過失側重于評價行為在客觀上的協(xié)同關聯(lián)。

此外，“共同實施”含義解釋的分歧還體現(xiàn)在故意疊加過失的侵權情形中。故意和過失相結合之過錯是否構成共同侵權，學界也存爭論，在當前信息時代下的風險社會，這種爭論有與日俱增之勢，且多體現(xiàn)于網絡侵權、金融侵權等領域。爭論主要有兩種觀點：一種是不認可“共同實施”包含故意與過失的結合。一般來說，持“共同故意說”的同時也贊同該觀點，因為主觀說認為狹義共同侵權行為僅以意思聯(lián)絡為構成要件，而只要具有過失之過錯，行為人之間就不存在故意侵權的共謀，故“共同故意說”當然地把故意疊加過失之情形排除在外。然而，也有持“共同過錯說”觀點的學者，認為共同侵權應當限于共同故意或共同過失，而不應包括故意行為與過失行為客觀上相結合致人損害(7)“最高人民法院關于適用《中華人民共和國民法典》侵權責任編的解釋(一)(征求意見稿)專家研討會”實錄，載微信公眾號“中國人民大學法學院”2021年6月15日，最后訪問日期:2021年8月18日。。第二種觀點認為“共同實施”不僅包含共同過失，還包括故意與過失結合的過錯(8)葉名怡：《〈民法典〉評注之一千一百六十八條[狹義共同侵權行為]》，載鄒海林、朱廣新主編：《民法典評注——侵權責任編》，中國法制出版社，2020年，第34頁。。例如，藥劑師具有加害病人的故意，而護士僅具有疏忽大意未加甄別藥劑的過失，注射之后致病人損害，此時補充責任和按份責任均不能保證公平追責和救濟，故二人應構成狹義的共同侵權，并應適用不真正連帶責任。

(二)“共同實施”解釋爭議對共同侵權裁判規(guī)范體系的影響

通過對以上三種觀點的分析可以看出，“共同故意說”擔憂因擴大共同侵權及連帶責任之適用而加重加害人的負擔，“共同過錯說”尋求對受害人更有力的保護和救濟，“主客觀共同說”則試圖爭取主觀標準向客觀標準的適當過渡。不同解釋雖提供了條文解釋的多元路徑，但也會影響共同侵權規(guī)范體系。

一是對立法體系的影響。對“共同實施”解釋的上述分歧實質上是對共同侵權本質的理解存在不同，并進而影響到現(xiàn)行立法。較早的《民法通則》第130條規(guī)定：“二人以上共同侵權造成他人損害的，應當承擔連帶責任”。該條文中對共同侵權進行了簡約規(guī)定，未對共同侵權的各種樣態(tài)細加區(qū)分。最高人民法院在2003年頒布的《人身損害賠償解釋》進一步明確了“共同侵權”的概念，其第3條第1款規(guī)定，二人以上共同故意或者共同過失致人損害，或者雖無共同故意、共同過失，但其侵權行為直接結合發(fā)生同一損害后果的，構成共同侵權。后在《侵權責任法》的規(guī)定“二人以上共同實施侵權行為，造成他人損害的，應當承擔連帶責任。”《民法典》繼承了《侵權責任法》規(guī)定。整體上看，因為對共同侵權行為本質認識的差異和對共同侵權各類樣態(tài)的理解不同，導致了立法體系上的不同。值得注意的是，《民法典》頒布實施以后，學說紛爭雖已經從法律構建轉移到條文解釋，但是解釋爭議仍對立法體系有不容忽視的影響。從立法的要求來說，我們不僅要有瞻望未來的眼光，同時還要對立法規(guī)定有清晰、全面和合乎邏輯的體系性的要求。這樣也可以避免立法的恣意。

二是對共同侵權規(guī)范解釋和裁判實踐體系的影響。法律解釋的一個重要功能是適用法律解釋對概念解構中的爭議進行消解，限制司法過程中過度自由裁量。但是，由于缺乏對共同侵權解釋體系的統(tǒng)一性，再加之各地法院專業(yè)水平的參差不齊，為司法實踐中法官精準適用共同侵權規(guī)則帶來了很多困擾。在《侵權責任法》頒布之前，盡管最高人民法院于2003年通過的《人身損害賠償解釋》明確了共同侵權的含義，但是司法裁判仍存在同案不同判、同類案件結果缺乏統(tǒng)一性的問題?！肚謾嘭熑畏ā奉C布后，無論是普通民事侵權還是商事侵權，均存在裁判標準不一的情況。理論上的爭議擴大了司法裁判中法官的自由裁量空間，使得多數(shù)人侵權案件的認定趨于模糊，裁判標準的混亂導致大量同案異判，對司法裁判實踐的統(tǒng)一性和體系性帶來巨大挑戰(zhàn)。

二、“共同實施”于《民法典》中的規(guī)范意旨

對狹義共同侵權規(guī)則中“共同實施”解釋的分歧，為《民法典》立法體系、條文規(guī)范解釋體系以及司法實踐帶來了一些消極影響。因此，嚴格依照法典解釋的體系化科學思維，梳理爭議，彌合分歧，是發(fā)揮共同侵權規(guī)范功能的關鍵。

如前所述，筆者認為“共同過錯說”更為合理。相比其他兩種觀點，其最為核心的優(yōu)勢在于對受害人權益給予了更為充分的保護。一方面，由于共同過失、故意與過失相結合，均可構成共同侵權行為，擴大了共同侵權行為的范疇。并且，原本可能僅被當作部分加害原因的各復數(shù)行為，在共同過錯存在的前提下，均被視為損害的完全原因，降低了被侵權人對因果關系的證明難度。另一方面，通過設定連帶責任，既能夠讓受害人的賠償增獲更多擔保，亦可避免其就同一損害重復獲利。除了對受害人保護的強化之外，“共同過錯說”解釋進路不僅不會與其他數(shù)人侵權類型產生區(qū)分與適用矛盾，反而在條文體系性、協(xié)調性等方面另具突出優(yōu)勢。

(一)共同過失構成共同侵權的合理性證成

第一，認可“共同過錯說”不會產生與共同危險行為的區(qū)分障礙?！睹穹ǖ洹返?170條所規(guī)定的共同危險行為之突出特征在于無法查明究竟是哪一損害行為造成了損害結果，而狹義的共同侵權行為并不具備該特征。并且，在共同危險行為中，為了減少受害人確定實際加害人的困難，推定各行為人均與損害后果存在因果關系，這是將可能的因果關系轉化為確定的因果關系。而在共同過失型共同侵權行為中，數(shù)人缺乏意思聯(lián)絡的共謀，但在行為協(xié)同性的基礎上，具有共同過失的過錯，是將部分因果關系轉化為完整的因果關系(9)葉金強：《共同危險行為爭議問題探析》，《法學論壇》，2012年第2期。。顯而易見，對共同過失型共同侵權的認可，并不會導致其與共同危險行為之間的區(qū)分障礙。相反，將共同過失型的侵權作為主觀共同侵權進行分類，使得連帶責任承擔的定位更加明晰與合理，其法理正當基礎更為堅固，更有利于對受害人權益的救濟。

第二，承認共同過失型共同侵權，不會與無意思聯(lián)絡數(shù)人侵權產生條文沖突。共同過失型共同侵權與無意思聯(lián)絡數(shù)人侵權之間，最主要的區(qū)別在于行為的協(xié)同性。“協(xié)同性”源自英美侵權法中的協(xié)同行為理論，其在《美國侵權法重述(第二次)》第876條中有具體規(guī)定(10)Restatement(second)of Torts, § 876.。協(xié)同性主要是用來描述多個侵權人具有共同注意義務的過錯狀態(tài)，即數(shù)個行為人基于一項共同計劃，實施具有一定侵權風險的行為，而對于該種風險具有協(xié)同一致的注意義務。借助“協(xié)同性”來區(qū)分不同數(shù)人侵權類型，并非取代共同侵權中的“共同性”，而是輔助評價和判斷共同過錯的構成，以期更精準地理解多數(shù)人過錯的“共同性”，從而為主觀共同侵權承擔連帶責任提供正當化基礎。

在共同過失型共同侵權的情形中，雖無共同加害他人的意思聯(lián)絡，但是有共同從事某一危險行為的意思聯(lián)絡，這一行為可能導致?lián)p害結果，并為數(shù)人所共同預見。在最終發(fā)生的損害結果中，存在對協(xié)同行為中相同義務的違反，因而被稱為共同過失。而在無意思聯(lián)絡的數(shù)人侵權中，數(shù)個行為分別實施，偶然結合，行為之間并無協(xié)同性。采納“共同過錯說”的觀點，將共同過失情形納入《民法典》第1168條“共同實施”之中，能夠有效彌補共同侵權規(guī)范體系上的相應空白，厘清共同侵權與無意思聯(lián)絡數(shù)人侵權之間的界限，進而保證多數(shù)人侵權規(guī)范結構內部的和諧穩(wěn)定，實現(xiàn)侵權責任法救濟私權的核心功能。

此外，“主客觀共同說”暴露了明顯的非周延性，存在對無意思聯(lián)絡數(shù)人侵權規(guī)范內容的重復評價。無意思聯(lián)絡數(shù)人侵權(又稱“分別侵權”(11)楊立新：《多數(shù)人侵權行為及責任理論的新發(fā)展》，《法學》，2012年第7期。)被規(guī)定在《民法典》第1171條至1172條，分別為累積因果關系和共同因果關系的無意思聯(lián)絡數(shù)人侵權(又稱聚合因果關系與部分因果關系、“行為關聯(lián)”與“原因競合”)(12)王利明：《論共同危險行為中的加害人不明》，《政治與法律》，2010年第4期；梁慧星：《共同危險行為與原因競合：〈侵權責任法〉第10條、第12條解讀》，《法學論壇》，2010年第2期。，該兩個條文是用來規(guī)范沒有共同故意的數(shù)人分別實施侵權行為，造成他人同一損害的情形。關于“無意思聯(lián)絡數(shù)人侵權”的概念，王澤鑒稱之為“客觀的行為關聯(lián)共同加害行為”，與其相對應的是“主觀的意思聯(lián)絡共同加害行為”。在此對客觀行為關聯(lián)稍作展開分析?？陀^行為關聯(lián)作為侵權歸責由主觀化向客觀化發(fā)展的產物，以其對因果關系要件的必要補充，為無意思聯(lián)絡侵權類型的連帶責任承擔提供了合理性基礎。從因果關系角度來看，《民法典》第1172條規(guī)定的“分別實施侵權行為、結合造成損害結果”之情形，由于單個行為不足以單獨導致?lián)p害結果的發(fā)生，如果嚴格適用因果關系的一般規(guī)則，可以發(fā)現(xiàn)，單個致害行為與損害結果之間均不存在相當因果關系，那么每個行為人都不必對損害結果負責。如此一來，受害人的權益將無法保障，有鑒于此，大陸法系學界便引入“客觀關聯(lián)共同性”來彌補違法性要件，從而維持對因侵權所受損害的填補(13)吉村良一：《日本侵權行為法》(第4版)，張挺譯，中國人民大學出版社，2013年，第176-179頁。。國內學者也指出，“然民法上之共同侵權行為，與刑法之共犯不同，茍各自之行為，客觀的有關聯(lián)共同，即為已足”(14)史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社，2000年，第173頁。。因此，在廣義的共同侵權下，因果關系要件在一定程度上被淡化，對于這種淡化后的責任承擔正當性來說，關聯(lián)共同性要件就具有關鍵作用。

基于此，再重新審視“主客觀共同說”，該觀點主張在狹義的共同侵權行為中，確立客觀關聯(lián)的規(guī)則，可是該種客觀關聯(lián)情形已經于《民法典》第1171、1172條無意思聯(lián)絡數(shù)人侵權中被專門規(guī)定。由于條文構成要件不同，若堅持認為第1168條中“共同實施”包括該種客觀關聯(lián)情形，則必然造成法律評價的重復和體系上的矛盾，顯然無法周延地解釋多數(shù)人侵權的體系構成。并且，“主客觀共同說”對于被侵權人損害的填補也無明顯增益，反而徒增對主觀關聯(lián)共同和客觀關聯(lián)共同進行區(qū)分的不必要流程。因此，第1168條中的“共同實施”不包括行為的客觀關聯(lián)，“主客觀共同說”不足采納。

(二)故意與過失結合構成共同侵權的證成

除共同過失可以構成共同侵權之外，本文認為，基于對受害人所受損害的充分救濟的目的，數(shù)人侵權中故意與過失相結合的情形，同樣應當構成狹義的共同侵權，應當承擔連帶責任。

首先，這不僅是立法規(guī)范之間的體系性要求，也是其在司法解釋中的延伸。以加害人之間行為的協(xié)同性為基本前提(即具有相同注意義務)，若認為數(shù)人共同過失可以構成共同侵權，那么故意與過失相結合也應當構成共同侵權。因為，在故意與過失相結合的情形中，兩個行為人中一人的過錯由過失轉為故意，相比共同過失中二人均為過失而言，其過錯程度進一步加深，在邏輯上當然地構成狹義共同侵權。相反，若認為故意與過失結合不構成共同侵權，將會出現(xiàn)一種無法解釋的矛盾，即受害人在共同過失侵權中享有要求加害人承擔連帶責任的請求權，而在一方故意、另一方過失情形中無法主張連帶賠償責任。這樣將無法實現(xiàn)對受害人權益救濟的公平公正，有違侵權責任法“權衡行為自由與權益保護”(15)朱廣新：《懲罰性賠償制度的演進與適用》，《中國社會科學》，2014年第3期。的基本價值理念。

其次，這一結論是從責任形態(tài)角度進行考量的結果。我國侵權責任法中的責任形態(tài)具有多元性，責任程度由嚴格到寬松主要可分為連帶責任、不真正連帶責任、補充責任、按份責任。補充責任的責任程度責罰性介于不真正連帶責任與按份責任之間，適用補充責任的情形存在三方主體，一是實施損害行為的直接加害人，二是被侵權人，三是負有安全保障義務或管理職責且存在過錯的主體。由于補充責任的承擔具有補充性，故在求償順序上次于直接責任主體。質言之，當直接責任人無法確定或無力承擔賠償責任時，需要由具有過錯的第三方安全保障義務人承擔補充責任(16)張新寶：《侵權責任編起草的主要問題探討》，《中國法律評論》，2019年第1期。。我國侵權責任法中的補充責任，是以安全保障義務型侵權責任為核心(17)張平華，王圣禮：《侵權補充責任的獨立地位及其體系化》，《煙臺大學學報》(哲學社會科學版)，2015年第6期。，故以此為例進行展開。例如，學校由于不作為的過失，放任加害人進入學校而后砍傷學生，此時，兇手直接加害行為之故意，與學校違反安全保障義務之過失兩相結合，具有過失的學校一方應當承擔補充責任。所以，在故意與過失相結合的數(shù)人侵權中，最低也要給予受害人相應補充責任請求權人的法律地位，即過失方至少應承擔補充責任。并且，由于直接加害人具有主觀故意的過錯，此時將不可能存在按份責任的適用空間。值得一提的是，補充責任在我國民法規(guī)范中均得明文規(guī)定，現(xiàn)行法在一般侵權規(guī)則中，并未規(guī)定故意與過失相結合的情形適用補充責任。所以，按份責任、補充責任的適用均被排除，那么在《民法典》第1168條解釋適用時，連帶責任的適用就具有充分的正當性。

需要進一步分析的是，連帶責任又分為真正的連帶責任和不真正的連帶責任，此時可能還存在對二者選擇適用時的不確定性的問題。在真正的連帶責任中，每個責任人均應承擔一定比例的責任；而在不真正連帶責任情形，特定的責任人在承擔責任之后，有權向終局責任人進行全部追償。二者的差異主要集中于責任人之間的求償關系，即連帶責任的內部效力的區(qū)別。從受害人求償?shù)慕嵌葋砜?，無論是何種連帶責任，受害人均有權向多個責任人或某一責任人請求賠償全部損害。基于對填補受害人所遭受損害的考量，二者并無實質差異。因此，故意與過失相結合構成共同侵權具有一定的法理基礎。

三、比較法視野下共同侵權體系架構之觀照

“共同過錯說”能夠貫徹填補受害人所受損害的基本立法宗旨，同時也能夠實現(xiàn)共同侵權規(guī)范體系上的協(xié)調與邏輯上的自洽。在下文域外比較法的審視和借鑒中，將呈現(xiàn)各國對于共同侵權規(guī)則解釋論層面更為清晰的脈絡，并體現(xiàn)出救濟被侵權人權益在各國均是被一以貫之的重要主線。

(一)美國侵權法通過協(xié)同行為責任救濟受害人

在美國侵權規(guī)則的基本架構下，過錯所包含的內容因故意和過失而有所不同，故意侵權中過錯及于當事人行為的后果，而過失侵權之訴必須以某種實際損害的發(fā)生為前提(18)文森特·R.約翰遜：《美國侵權法》，趙秀文等譯，中國人民大學出版社，2017年，第153頁。。對于多數(shù)人共同行為導致侵權的情形，法官必須考慮多數(shù)人的行為與損害后果之間的關系，即協(xié)同一致的行為責任(concerted-action liability)。較為典型的判例如數(shù)行為人在高速公路飆車競賽撞傷原告，當?shù)胤ㄔ焊鶕?jù)協(xié)同行為理論，判定兩被告共同致使原告損害，承擔連帶責任(19)J.C.P.Goldberg, A.J.Sebok, B.C.Zipursky, Tort Law: Responsibilities and Redress.Aspen Publishers, 2004, p.261.。美國《侵權法重述》在協(xié)同行為人一節(jié)列舉了三種類型：(1)行為人與他人協(xié)同一致，或者按照共同計劃設計、實施一項侵權行為；(2)行為人知悉他人的行為構成對相應義務的違反，并且仍然對其此類行為給予實質性協(xié)助或鼓勵；(3)行為人對他人完成侵權結果給予實質性協(xié)助，并且如果單獨考慮其自身行為，構成對第三人義務的違反(20)《美國侵權法重述：條文部分》，許傳璽、石宏、和育東譯，法律出版社，2012年，第379頁。。第一種類型被稱為民事共謀行為(civil conspiracy)，第二種類型為幫助、教唆行為(aiding-and-abetting)，該兩種類型中，行為人在主觀上均具有故意的心理狀態(tài)。第三種類型是數(shù)人協(xié)同一致的過失侵權，該類型不要求行為人對損害后果的知悉或積極追求，僅滿足過失的過錯條件即可。

隨著連帶責任適用范圍的逐步擴大，只要多個行為人的侵權行為構成損害在法律上的原因，且該損害不可分割，那么多個行為人均應承擔連帶責任(21)Restatement(second)of Torts, § 879, “If the tortious conduct of each of two or more persons is a legal cause of harm that cannot be apportioned, each is subject to liability for the entire harm , irrespective of whether their conduct is concurring or consecutive.”。當前，不僅是協(xié)同行為，許多與其類似的情形，也足以對實施某行為、或者存在特殊關系的侵權人施加連帶責任，如引導他人實施侵權行為的人(22)愛倫·M.芭波里克：《侵權法重述綱要》(第3版)，許傳璽、石宏、董春華等譯，法律出版社，2016年，第435頁。。在美國法上，所謂共同侵權，其范疇早已超出協(xié)同一致行為的情形，而成為一個以連帶責任為基點的概念。反觀我國共同侵權規(guī)則的解釋和適用現(xiàn)狀，目前還停留在對數(shù)人協(xié)同一致過失侵權是否構成共同侵權的爭論上，因此，我國侵權法亟須在解釋論中對相應概念的內涵加以廓清，對私權救濟的理念加以遵循。

(二)德國侵權法以條文互補確保連帶責任適用

《德國民法典》第830條規(guī)定：(1)數(shù)人因共同實施侵權行為引起損害的，任何一人均對損害負責任。不能夠確定數(shù)關系人中因何人行為引起損害的，適用相同規(guī)定；(2)教唆人和幫助人，等同于共同行為人(23)杜景林，盧諶：《德國民法典——全條文注釋》，中國政法大學出版社，2014年，第675頁。。該條第1款第1句是關于狹義共同侵權行為的規(guī)定，德國通說認為其過錯要件僅限于共同故意，不包括共同過失，要求共同行為人之間需具有意思上的聯(lián)絡(24)多伊奇，阿倫斯：《德國侵權法》(第5版)，葉名怡、溫大軍譯，中國人民大學出版社，2016年，第73頁。。第1款第2句被稱為擇一侵權，等同于我國侵權法中的共同危險行為，其不要求行為人具有故意的主觀狀態(tài)，目的是免除受害人的證明責任，避免了受害人舉證困境。該條第2款被稱為參與侵權，即教唆、幫助的共同侵權。

可以發(fā)現(xiàn)，《德國民法典》第830條第1款第1句以行為人之間的意思聯(lián)絡和故意為構成要件，那么如果行為人的主觀狀態(tài)并非故意，數(shù)人之間不存在共同侵權的意思聯(lián)絡，但是存在共同過失的過錯，并因此造成了同一個損害結果，此時，將排除第830條的適用，而是根據(jù)《德國民法典》第840條第1款來處理，該條規(guī)定“數(shù)人對因侵權行為發(fā)生的損害共同負責任的，其作為連帶債務人負責任”(25)杜景林，盧諶：《德國民法典——全條文注釋》，中國政法大學出版社，2014年，第683頁。。此條以規(guī)定責任承擔形態(tài)為核心，廣泛適用于數(shù)人侵權導致同一損害的多種侵權類型，包括以意思聯(lián)絡為要件的狹義共同侵權、以教唆幫助為基本形式的參與侵權，以及數(shù)人對同一損害負責的同時侵權之情形。在同時侵權類型下，最具代表性的就是共同過失侵權行為，其具體加害人明確，造成了同一損害，且數(shù)人的侵權行為構成損害發(fā)生的共同原因，各加害人承擔連帶責任。

德國民法作為大陸法系民法的代表，其侵權法條文具有較強的體系化、結構化特征。以上述共同侵權為例，盡管《德國民法典》第830條中共同侵權的含義不包括共同過失，即“共同實施”的含義不包括行為客觀關聯(lián)這一情形，但是第840條對多數(shù)人侵權的連帶責任設置了專門規(guī)定，實現(xiàn)了連帶責任適用的“兜底”。第830條與840條相互關聯(lián)、互為補充，構成了較為完整的數(shù)人侵權規(guī)則體系，足以確保連帶責任在共同故意、共同過失、共同危險行為等情形下的適用，從而有效救濟受害人所受的侵權損害。

而在德國民法解釋學理論上，對于共同侵權責任中“共同”的判斷也經歷了一個發(fā)展的過程，早期認為固守“共同故意”要件會導致共同侵權的范圍偏窄，不利于保護受害人的合法權益。但是為了維護民法的體系性和穩(wěn)定性，又不宜隨便撼動原《德國民法典》中所確立的基本規(guī)范體系，為此，一方面，立法上采用通過制定特別法的方式對新型共同侵權行為類型加以規(guī)定以擴張共同侵權的適用范圍，更好地保護受害人的合法權益；另一方面，通過強化法律解釋來引導共同侵權責任中“共同”認定的靈活性。

(三)日本侵權法借助條文擴大解釋來填補損害

整體上來說，日本民法總體上既繼承了德國民法典的體系，也在很大程度上受到法國民法典的影響?！度毡久穹ǖ洹返?19條規(guī)定了共同不法行為人的責任：(1)數(shù)人因共同不法行為對他人施加損害時，各自連帶負損害賠償責任。不能知曉共同行為人中的何人施加損害時，亦同。(2)教唆或者幫助行為人的人視為共同行為人，適用前款規(guī)定(26)《日本民法典》，劉士國、牟憲魁、楊瑞賀譯，中國法制出版社，2018年，第176頁。。不同于德國侵權法，日本法在該條文中直接規(guī)定共同侵權人承擔連帶責任。并且，日本判例和民法通說認為，即便沒有共謀的意思聯(lián)絡，只要數(shù)個侵權行為存在客觀上的關聯(lián)共同性，即使是故意與過失的結合、或者共同過失，均符合共同侵權的要件，應當承擔連帶責任(27)吉村良一：《日本侵權行為法》(第4版)，張挺譯，中國人民大學出版社，2013年，第177頁。。申言之，日本法對該條第1款第1句的共同侵權采擴大化解釋，實質上是對關聯(lián)共同性這一要件的認可，關聯(lián)共同性考察的就是每個人行為之間存在何種程度上的密切關聯(lián)。結合《德國民法典》第830條來看，該條第1句采納主觀關聯(lián)共同說，過錯類型僅限于故意，要求行為人之間有必要的意思聯(lián)絡。而日本法在對719條第1款的解釋上采客觀關聯(lián)共同說，其不要求主觀上的意思聯(lián)絡，只要多個行為人在客觀上發(fā)生了同一損害結果，無論故意還是過失，均不影響共同侵權的成立和連帶責任的承擔，這為受害人提供了更為有利的保護。

經過比較法的對比分析可以明確，無論是《美國侵權法重述》中的協(xié)同行為規(guī)則，還是《德國民法典》對數(shù)人侵權連帶責任承擔“兜底條款”的設置，抑或是《日本民法典》對共同侵權中“共同實施”的擴大化解釋，各國共同侵權規(guī)則創(chuàng)設、解釋、適用殊途同歸，均以填補受害人所受的損害為基本原點，貫徹私權救濟的根本要求。綜合來看，域外各國均有連帶責任適用范圍逐步擴大的趨勢，這不僅是法律創(chuàng)設和解釋的潮流，還是順應經濟發(fā)展，尤其是對向信息時代邁進的必要回應，也是在商業(yè)領域大規(guī)模侵權行為日益復雜化背景下，對受害人權益救濟不利情形的及時應對。

四、“共同實施”規(guī)則解釋與適用的基本依循

比較法的對比分析，有助于我國多數(shù)人侵權規(guī)則體系建構和理解。更為重要的是，我們可多視角考察共同侵權的豐富含義及功能，以把握連帶責任承擔形態(tài)在救濟私權中的地位。

(一)以填補受害人所受損害為基本價值旨歸

一般來說，具體的法律規(guī)范解釋，需要綜合考慮依存于現(xiàn)實中的一個個具體案件中的訴求，科學地對法律條文加以解釋，不能脫離現(xiàn)實的社會經濟文化條件。《民法典》中的侵權行為法律規(guī)范以矯正的正義觀作為法哲學基礎，該種矯正同樣也是平衡利益的過程，且不同時期呈現(xiàn)不同面向(28)尹志強：《侵權行為法的社會功能》，《政法論壇》，2007年第5期。。對于共同侵權責任的規(guī)定，在法國民法典時期，因為堅守責任自負的理念，所以堅持主觀意思共同聯(lián)絡，同時理論上認為這樣既符合侵權責任法的正義價值訴求，也符合維護主體行為自由的立法旨趣。

我國學者對于侵權責任法的基本功能也有不同理解。不過，盡管對侵權法所具備的社會功能所持觀點不一，但填補損害、救濟受害人作為現(xiàn)代侵權法的首要功能已經深入人心。在討論多數(shù)人結合的過失侵權是否屬于共同侵權、故意與過失的結合能否構成共同侵權等問題時，無論是制度創(chuàng)設，還是對條文的解釋適用，均應將關注點聚焦到責任形態(tài)上來，即依循一條主線——實現(xiàn)填補受害人所受損害的功能。因為，無論是受害人還是行為人，是否構成共同侵權對于雙方而言均無實際意義，當事人更在意責任形態(tài)。責任形態(tài)能夠連接責任構成和方式，落實侵權責任的歸屬，以實現(xiàn)補償被侵權人的功能。具體而言，應處理好“名”與“實”的關系，分清形式與實質的主次順序。在本文所述的問題中，“形式”是指多數(shù)人侵權體系中各種概念內涵與名稱確定的爭議，“實質”則是指上救濟受害人權益的基本功能。將受害人的損害填補作為首要目標，即是對民事權益救濟功能的貫徹。侵權責任法的歸責原則、責任構成要件、免責條件、舉證責任等，均受到基本功能的支配和影響，其中當然也包括多數(shù)人侵權中共同侵權的內涵界定。概言之，受害人更在意其能否向每一位侵權人主張全部損害，侵權行為人更在意其賠償范圍能否最大限度縮小。因此，相比共同侵權的構成與否，責任形態(tài)的確定具有更為重要的意義。從比較法來看，德國、日本等比較先進的立法例在這一點上都是一致的。值得一提的是，就中國的法律實踐而言，在侵權責任法的解釋上，我們還要認識到中國民眾更加關注結果的實質的正義，而對形式的方面可能關注較少甚至置之不問，這也是我國和西方發(fā)達國家法律實踐中的差異。

(二)兼顧法政策考量并保證條文間的體系性

在明確責任形態(tài)時，應兼顧法政策的考量，以一定的價值理念為指引，同時也要有辯證思維。無論是選擇連帶責任、補充責任，還是按份責任，均可能涉及法政策的范疇，存在一定價值判斷。法政策具有歷史性、階段性特征，不同歷史階段下的法政策有所差異。特定歷史階段下的價值判斷，不存在先驗的正確，也不存在絕對的錯誤，不可將某一觀點奉為圭臬，這取決于立法者對現(xiàn)實的認識與立場。如德國民法中，最早是以主觀的共同為其基礎，共同侵權中的“共同”僅指有共同意思聯(lián)絡，即各行為人具有共同的故意或進行惡意串通。這為后來之瑞士、奧地利、日本等國家所采納。但是，晚近以來，德國從擴大責任范圍、及時填補受害人的損害出發(fā)，轉而認為數(shù)行為人即使沒有意思聯(lián)絡，若個人對損害所產生的部分無法確定者，負共同侵權的連帶賠償責任(29)劉道遠：《證券侵權法律制度研究》，知識產權出版社，2007年，第62頁。。

再如，在共同過失的認定中，行為人是否負有注意義務，有學者認為應以行為人的預見可能性進行判斷，另有學者認為應以當事人之間的密切關聯(lián)性為標準。在具體案例中，也會受到法政策的影響。行為人是否違反注意義務，應綜合考慮涉及危險之程度、損害之多寡、預防損害之負擔、行為人的行為、被害人所受損害的社會價值，常常涉及價值判斷與利益衡量，簡言之，應以符合社會大眾共同接受的價值與評價，來作為最終的決定性因素(30)陳聰富：《侵權歸責原則與損害賠償》，北京大學出版社，2005年，第57-58頁。。

在確定了一種立場之后，就要周密、審慎地考量其與其他條文的協(xié)調問題，依據(jù)科學、合理的邏輯結構，對各項規(guī)則與制度加以結合分析。在我國的多數(shù)人侵權中，關于《民法典》第1168條共同侵權規(guī)范的體系定位，應結合第1169條(教唆幫助共同侵權)、第1170條(共同危險行為)、第1171條(充分條件之數(shù)人分別侵權)以及第1172條(非充分條件之數(shù)人分別侵權)來確定，第1168條所調整的是狹義共同侵權。實際上，我國學者較早地關注到共同過失型共同侵權在多數(shù)人侵權體系上的必要作用，在述及多個行為人具有共同致人損害的基本特征時指出：“幾個行為人在主觀上有共同致害的意思聯(lián)系，或者有共同過失，即具有共同過錯?！?31)佟柔：《民法原理》(修訂本)，法律出版社，1987年，第245頁。若不承認共同過失等情形的狹義共同侵權地位，將會放任體系上的重大漏洞和缺失，也無法實現(xiàn)與其他條文之間的協(xié)調。

(三)因應司法實踐現(xiàn)狀和社會經濟基本條件

在解釋適用中確定必要的價值判斷，把握制度的體系協(xié)調性，其后就是要及時地回應實踐。尤其是各國侵權行為法律規(guī)范的建構均不相同，均應立足于本國國情，科學的體系設計構造也要契合特定社會的現(xiàn)實需要。

一方面，要適應司法實踐的現(xiàn)狀。從“共同故意說”在司法實踐中的適用效果來看，盡管通過主觀的故意來判斷過錯構成，在某些方面確實有利于保護受害人權益，如團伙侵權責任中，可以直接認定各行為人的行為與結果具有因果關系。但是，故意是一種內在的主觀心理狀態(tài)，較難為他人所知悉，而過失的評價和認定主要是根據(jù)客觀標準，相比過失而言，被侵權人對“故意”這種心理狀態(tài)的證明是極為困難的。因此，“共同故意說”難以適應司法實踐中民事訴訟程序“誰主張誰舉證”的要求，而“共同過錯說”可以較好地與之適應，有利于受害人權利的保障?；谠摲N考慮，最高人民法院在2003年頒布的《人身損害賠償解釋》中進一步明確了“共同侵權”的概念，其中第3條規(guī)定數(shù)人共同故意或者共同過失致人損害，或者雖無共同故意、共同過失，但其侵權行為直接結合發(fā)生同一損害后果的，亦構成共同侵權。其次，從司法裁判的確定性來看，“共同過錯說”將共同過失等情形納入共同侵權范疇，將進一步縮小法官自由裁量的空間，使得多數(shù)人侵權案件的認定更加清晰、精準，有效避免因條文創(chuàng)設模糊而導致的同類案件裁判標準不一的亂象，進而增強法律適用和裁判的確定性。

另一方面，要及時回應社會經濟發(fā)展所提出的新要求。現(xiàn)代數(shù)字經濟繁榮之勢如火如荼，共同生產經營活動日益多樣，尤其是商事交易情境中，商事主體間的相互聯(lián)系與影響愈發(fā)復雜。若共同侵權行為僅局限于行為人之間具有意思聯(lián)絡，那么在一些新型數(shù)人侵權和商事侵權中，將無法對共同加害人適用連帶責任，受害人權益保護將欠缺充分保障。例如，現(xiàn)行《證券法》第163條規(guī)定了中介機構與上市公司的連帶責任，即證券服務機構為證券業(yè)務出具專業(yè)文件，應當勤勉盡責，制作、出具的文件有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏，給投資者造成損失的，應當與委托人承擔連帶賠償責任。盡管中介機構與上市公司之間不一定具有共同侵權的意思聯(lián)絡，但由于投資者處于劣勢地位，難以證明二者間的惡意共謀，故《證券法》規(guī)定雙方構成共同侵權(32)劉道遠：《證券侵權法律制度研究》，知識產權出版社，2007年，第272-273頁。。

五、結語

對于法律規(guī)范的解釋，我們不能拘泥于過去，而應面向未來。同時，我們也要立足于中國現(xiàn)實社會環(huán)境，包括具體文化和制度語境?；诜山忉寣W本身所具有的法律更新續(xù)造功能，應該探尋符合體系的、因應時代變遷的解釋，而不是相反。私權救濟是侵權責任的核心，對受害人權利的補償是私權救濟的基本形式。隨著傳統(tǒng)農耕社會的式微，農業(yè)經濟不斷向工業(yè)經濟轉型，以及由于計算機科學技術的發(fā)展，數(shù)字經濟社會的勃興，當代民法尤其是以權利保障為鮮明特征的侵權責任法，更傾向于保護受害人的利益。堅持對《民法典》第1168條“共同實施”予以擴大解釋，是以救濟受害人權益為根本出發(fā)點，亦合理劃分了狹義共同侵權與其他數(shù)人侵權之間的邊界，裨益多數(shù)人侵權體系構建的科學性要旨。在龐雜的侵權責任法規(guī)范的解釋適用中，我們應當依循一定的科學原則。立足于當前特定歷史階段，消弭分歧、與時俱進，以填補損害的侵權制度功能為重心，兼顧體系性、科學性基本要求，在對《民法典》侵權責任編解釋的不斷完善中，實現(xiàn)法律解釋學的體系統(tǒng)攝、穩(wěn)定預期、促進效率和修正續(xù)造等功能。