陳聞高
(四川警察學(xué)院,四川 瀘州 646000)
建設(shè)法治中國以來,法律界在清算“重實體、輕程序”的危害中,程序中心論逐漸占據(jù)上風(fēng),程序和實體的關(guān)系之爭也就不斷地闖入國人視野。在法律程序與其實體的關(guān)系中,有過程與結(jié)果、手段與目的、形式與內(nèi)容的多重視角。在探討這些關(guān)系、厘清爭端之時,應(yīng)追過程之根,溯其結(jié)果之基;正法律之本,清其程序之源。這樣,才能還原法律的過程和程序、結(jié)果和實體等相關(guān)概念的本意及其內(nèi)在聯(lián)系,以此追蹤法律概念的成形和發(fā)展,從而返璞歸真地尋找法律程序及其實體的事實真相。
“過程”和“程序”近義,常有混用情況,其實兩者是有細微差別的。在社科研究中,合理的混用不會妨礙準確的表達;但如不明其主客觀的交叉關(guān)系,而任其混用亂用,也會造成思維混亂和觀點錯誤。因此,本文首先來辨析這兩個概念。
“過程”和“程序”都具有時序性,它們表現(xiàn)了事物在時空上的次第性。根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋:“過程”是事情進行或事物發(fā)展所經(jīng)過的程序[1],而其“程序”則是事情進行的先后次序[1]。但以上用“程序”解釋“過程”卻不甚準確,相反,應(yīng)該用“過程”去解釋“程序”,因為語言是約定俗成的。人們一般說生命進化的過程,而不說進化的程序;說編寫軟件的人是程序員,而不說是過程員,這就是一種約定俗成。其中,就有“過程”和“程序”的內(nèi)容差別。有人可能認為,“過程”是自然語體,“程序”是書面語體。但書面語是對自然口語的模仿,具有人為雕琢的痕跡①自然語言通常是指一種自然地隨文化演化的語言,是相對于編程的邏輯語言等人造語言而言的。而書面語則是相對口語而言的。書面語是人類文字產(chǎn)生后才有的,而自然口語則在文字產(chǎn)生以前就存在于人際交往中了。所以說,后來的書面語是對自然口語的摹寫,具有知識分子人為雕琢的某些特色。參見360 百科“自然語言”,載https://baike.so.com/doc/6151847-6365048.html 等,2020年2 月20 日訪問。。而英語中的“Process”,其意為“過程”,也有“程序”的含義??梢姡Z言的區(qū)別是相對而言的。在不同語言中,“過程”和“程序”之間也有某種約定俗成的關(guān)聯(lián)性。其區(qū)別要經(jīng)過細微的比較才能見出分曉。程序應(yīng)該是人們“為進行某項活動或過程所規(guī)定的途徑”。②該“程序”定義,請參見中華人民共和國國家標準《質(zhì)量管理體系基礎(chǔ)和術(shù)語》,轉(zhuǎn)引自360 百科“程序”,載https://baike.so.com/doc/10037936-24846114.html,2020 年3 月25 日訪問。這種被人們“規(guī)定的途徑”具有很強的人為性。一些帶有技術(shù)性的操作過程更是人為的程序。下面再來辨析“過程”和“程序”這兩個概念中涉及的事物和事情。過程中的“事物”側(cè)重“物”,它們多是客觀存在之物;而其中的“事情”,當然會有人為之事。程序中的“事情”則更側(cè)重人為之事。因此,“過程”的外延較“程序”寬泛。在一些情況下,過程可以包含程序,這時的混用就有其合理性。但是,當程序特指人們“所規(guī)定的途徑”時,其外延就不能包含事物或事情的全部,其混用就可能不恰當了。事物或事情又被稱為客體或本體(后文還會專門論及)。這時,事物的自然過程便是一種客觀存在的本體。這里的“自然”指自由自在地發(fā)展,非經(jīng)人力的強力干預(yù)[1]。而人為程序則是人對自然過程的反映與模擬。法律過程雖有人的參與,但卻不完全受人控制。它偏重于自然順序,具有法律活動的時空連續(xù)性和發(fā)展規(guī)律性,相對于法律程序而言也是本體。而“程序”中的“事情”可以側(cè)重于情;這種“情”肯定與人相關(guān)。法律中的人又被稱為“主體”。法律程序一般特指人所規(guī)定的順序。這種人為順序與其自然過程會有一定重合與交叉。人都會犯錯誤,立法和執(zhí)法的人為性就可能有違反法律自然過程的地方。這就是:當人為程序接近自然過程時,就較為順暢;而當其背離過程之規(guī)律時,就可能產(chǎn)生阻塞和差錯,體現(xiàn)出人模仿自然過程的局限性。當然,自然過程可在一定條件中被正確認識,但這種認識是一種對自然客體、自然規(guī)律的接近而不是替代。隨著人類認識能力的提高,這種接近可以是無限的,但仍然不可能取代客體存在本身。
法律程序與其自然過程的區(qū)別非常明顯:法律自然過程具有無縫對接的連續(xù)性,它在時間上是不間斷的。法律人為程序只是其中一些關(guān)鍵點的捕捉。這些點在空間上是跳躍的,其間必有人沒能認識和難以把握的斷點。這些斷點就屬于該事物未被人全認識和全把握的自然過程。況且,即使是被人捕捉到的關(guān)鍵點,也可能是有誤的或蹩腳的程序模仿,還有一些不夠完美的瑕疵。例如,偵查程序上就有許多斷點,像勘驗犯罪現(xiàn)場獲取痕跡、物證,就有相對的獨立程序。在物證送外鑒定期間,法律程序轉(zhuǎn)換為科技程序,法律程序便有間斷性。這時的偵查員在等待鑒定結(jié)論的同時,可能仍在根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)分析案情,隨時準備根據(jù)不同的鑒定結(jié)論調(diào)整偵查方向、確定偵查措施等。案偵活動的這種自然過程是連續(xù)不斷的。而刑事科技的獨立性不僅會在法律程序中形成斷點,甚至可能形成案偵的轉(zhuǎn)折點。而且,取證程序中既有發(fā)現(xiàn)、收集證據(jù)的法律規(guī)則,也有鑒定、應(yīng)用物證的科技規(guī)則。這些規(guī)則有可能是對的,也可能不完全對。這就需要在具體的實施中調(diào)整。而調(diào)整本身也可能出問題。其法律活動的現(xiàn)象就是法律程序與其自然過程時合時分,若即若離。在客觀邏輯上,法律自然過程涵蓋了正確的立法程序,就因其過程具有一定的可知性。但這種可知性是有具體條件的,只有掌握和利用好這些條件,才可能對其自然過程進行正確的認識與模擬。但即便這樣,這種模擬性認識也是不連續(xù)的,有一定的時間間斷性和模糊性區(qū)域。這是由人的條件局限、認識局限和能力局限所產(chǎn)生的。這就需要執(zhí)法者根據(jù)案情去自由裁量立法一時無法具體規(guī)范的地方。其實,其他事物也是如此。例如,一般情況下,獨裁統(tǒng)治者都想把大權(quán)抓在自己手里。但這樣也會誤判形勢,危及其統(tǒng)治,尤其是在戰(zhàn)爭過程中。因此,他們也懂得“將在外,軍令有所不受”的道理,不得不給下屬一些自由裁量的權(quán)力空間。這樣,就出現(xiàn)了君權(quán)上的權(quán)力斷點。在人們擬制法律的過程中,法權(quán)也會具有這樣的斷點。法律程序是跳躍的,需要執(zhí)法主體根據(jù)具體案情能動裁量。這種自由裁量權(quán)不僅在審判活動中有所體現(xiàn),在偵查活動中更不少見。偵查活動中的復(fù)雜情況比審判活動多得多。法律不可能規(guī)定得事無巨細。法律無法統(tǒng)一規(guī)范之處,就需要偵查員根據(jù)具體案情去自由裁量,并使偵查取證活動中的程序斷點由難以完全把控的自然過程去填充。此時就是案偵司法人員充分發(fā)揮其主觀能動性之處。其法律活動的表現(xiàn)形式就是所謂的“能動性執(zhí)法”或“能動性司法”。
自然過程與人為程序的關(guān)系是藍本與摹寫的關(guān)系。不論主動執(zhí)法還是被動司法,都具有一定程度的對“習(xí)慣法”①習(xí)慣法是獨立于國家制定法之外,依據(jù)某種社會權(quán)威確立的,具有一定強制性和習(xí)慣性的行為規(guī)范的總和。習(xí)慣法作為一類社會規(guī)范,不僅中國有,在世界各地也廣泛存在。它既非純粹的道德規(guī)范,也不是完全的法律規(guī)范,而是介于它們之間的準法規(guī)范。參見360 百科“習(xí)慣法”,載https://baike.so.com/doc/6719180-6933226.html,2020 年3 月27 日訪問?;颉白匀环ā雹谧匀环劝l(fā)于古希臘哲學(xué)。其中,智者學(xué)派將自然和法區(qū)分開來,認為“自然”是明智的,永恒的;“法”則是專斷的,僅出于權(quán)宜之計。一般認為,自然法由自然所決定,它是客觀的,普遍的,獨立于人類的理解,獨立于特定國家、政治秩序、立法機構(gòu)及其制定法而存在。自然法主張:一定的權(quán)利由自然賦予,因人類本性的美德而存在。其權(quán)利可以通過人類理性得到普遍理解。在法學(xué)中,自然法指自然狀態(tài)固有正義法則的“發(fā)現(xiàn)”(而非權(quán)利法中的“發(fā)明”),或在解決沖突的自然過程中顯現(xiàn)的規(guī)律,具體化為習(xí)慣法。上述兩種情形都獨立于法律程序而自由存在,但這兩方面有時會相互對立或彌補。參見360 百科“自然法”,載https://baike.so.com/doc/6148471-6361656.html的模仿性。這就如仿生學(xué)是對生物行為的模仿,哪怕它們頗具創(chuàng)造性,仍源于自然規(guī)律,但又不等于自然規(guī)律本身。法律程序是一種人為預(yù)設(shè)的套路,具有可復(fù)制性;而法律的自然過程在一些地方和許多時候是無法完全復(fù)制的。這就是個案除有可復(fù)制的共性之外,都有其無法復(fù)制的個性。這些難以復(fù)制的地方常有人們沒有充分認識它們,無條件把握它們之處。而在法律程序或訴訟程序之中,在其連續(xù)不斷之時,也可稱之為法律過程或訴訟過程。因為,正如前述,正確的法律程序是被涵蓋于法律的自然過程之中的,在這些程序之中也體現(xiàn)了自然規(guī)律。它們是參與人無法完全把握的過程,有其自然邏輯與運行慣性。法律參與人只能順應(yīng)規(guī)律,而不能自主地改變它們。因此,在法律的人為強制性中便混合著一些過程規(guī)律的自然強制性。在人們認識和掌握自然規(guī)律的基礎(chǔ)上,過程與程序也就可能相互轉(zhuǎn)化,從而形成一定的“套路”方法③人們做事總有一定的方式方法,而方式方法的定型化就形成了一定的套路——程序?!疤茁贰笔穷A(yù)設(shè)的動作,本義是成套的武術(shù)動作;現(xiàn)多指預(yù)設(shè)的圈套,具有陷阱一類的貶義。而“套路”的中性義就是可以套用的路子或門道,是可以讓人仿照而行的竅門和方法。。正規(guī)的套路也就可形成公認的程序。解決社會矛盾有各式各樣的套路或程序,法律是其中公認的一種。在法治社
,2020 年3月27 日訪問。會,法律程序是平衡當事人利害沖突的最后方式。法律程序因之不同于其他程序。它是一種社會常用的公器,具有規(guī)范性、強制性、時效性、處分性等,也必然是人們普遍驗證和認同的東西,而不是暫時的偶然手段。這一法律的普遍現(xiàn)象生動地體現(xiàn)了擬制性法律程序與本源性法律活動過程之間既相互依存,又相互區(qū)別和促進的辨證關(guān)系。
現(xiàn)代法律程序是對過往法律活動過程的一種總結(jié)和擬制,也可看成對其活動規(guī)律的一種模仿。最初的法律程序是對自然、倫理的傳承和民間爭端中習(xí)慣解決過程的一種模擬和創(chuàng)制。那時往往諸法合體,一部法律中既規(guī)范程序也規(guī)范實體,以后才逐漸分化。為表示不同于實體的法律原則和規(guī)范體系,英國法學(xué)家邊沁創(chuàng)造了“程序法”術(shù)語①《牛津法律大辭典》對“程序法”的解釋是:“程序法一詞最初是由英國法學(xué)家邊沁創(chuàng)造的類名詞,用來表示不同于實體法的法律原則和規(guī)范體系?!眳⒁奫英]David M.Walkke 著,李雙元等譯:《牛津法律大辭典》,法律出版社2003 年版,第309 頁。。程序法的內(nèi)容包括各法院管轄范圍、審判程序,訴訟的提起、審理,證據(jù),上訴,判決,執(zhí)行,代理、援助,上訴費用,文書的交付、登記,行政請求、非訴訟請求的程序等方法的原則和制度。程序法的對象不是人的權(quán)利義務(wù),而是用來申請、證實或強制實現(xiàn)它們的手段,或在其遭到侵害后能保障補償。在人類歷史上,法律的自然過程一定早于人為立法程序的存在。在一定程度上,法律程序就體現(xiàn)了或部分地反映了解決糾紛的客觀規(guī)律。但法律程序不像機器程序那么刻板而精確,在其跳躍過程中仍有其模糊地帶。如前所述,案偵司法人員便必然會有一定的自由裁量權(quán)去把握這些地帶,以體現(xiàn)解決糾紛的自然性。在法律術(shù)語上,就是前面提到的“能動性執(zhí)法”或“能動性司法”。這種“能動性”就非常真實地反映了法律程序源于解決社會沖突并被其活動過程所涵蓋的實質(zhì)關(guān)系。
人為地制定法程序可反映人們對法律過程規(guī)律性認識之正誤。人不能制定規(guī)律,只能發(fā)現(xiàn)規(guī)律。在法的自然發(fā)展過程中,人們就能夠發(fā)現(xiàn)法律存在的規(guī)律性。在這個意義上說,自然法不是被制定,而是被發(fā)現(xiàn)的。自然法反映了人們解決社會矛盾、平衡相關(guān)利益沖突的一些規(guī)律性。其反映得越正確,就越是良好之法。因此,認為“法”僅是統(tǒng)治階級意志體現(xiàn)的觀點也值得商榷。表面上看,統(tǒng)治者掌握著立法權(quán),可以為所欲為地表達其意志,并把其法稱為“王法”。但這是不明智的,除非他要自己的王朝短命。上層統(tǒng)治階級是舟船,下層人民是江河。明智的統(tǒng)治者都懂得“水能載舟,亦能覆舟”的道理。統(tǒng)治階級只有順應(yīng)法律活動的規(guī)律,在一定程度上體現(xiàn)全體人民的意志,才可能制定出具有普適性的“良法”。人如不遵從法律過程之規(guī)律而任意設(shè)計程序,這程序必不能正常運行,其法律產(chǎn)品也會背離其預(yù)期愿望。因此,良法必有合理公正的程序,而不是程序虛無主義。人如不顧及平衡社會矛盾的規(guī)律,而要將其惡意強加于法律,就會形成“惡法”。惡法之程序不但不能為社會接受,更無力讓社會長治久安。
在人類生活中,時空是難以分割的。解決利益沖突的法律過程也必然在一定的時空中發(fā)展變化,從而形成某一階段的結(jié)果。這些過程和結(jié)果都可形成客觀存在的本體。本體是事物的自身或主體、事物的來源或根源。法律本體又可被稱為實體。人為程序?qū)δ骋蛔匀粻顟B(tài)的模擬也會產(chǎn)生一定結(jié)果,都能形成一定的客觀存在物。這些事物不僅存在于時空實體中,也存在于人的虛擬觀念中。
事物之存在不僅有過程上的時序性,還有空間上的延展性,結(jié)果便具有這種屬性。法律活動之存在有其起點和推進過程,還有其階段性結(jié)果。法律現(xiàn)象也有客觀的存在過程,這過程雖是按照人設(shè)計的程序推進的,但其本身就是法律活動具有連續(xù)性的一種狀態(tài)。這時,法律活動過程的時序性便是由實體的存在性證明的,一個個連續(xù)的階段性節(jié)點的存在便組成了法律的演進過程。而“結(jié)果”則是在一定階段,事物發(fā)展所達到的最后狀態(tài)[1]。這種狀態(tài),不論是自然的還是人為的,都是某一過程或程序前后發(fā)展順序的一個結(jié)束點。過程是自然進程,“結(jié)果”作為其某一階段的結(jié)點,便在自然過程之后;反過來,自然過程便在自然結(jié)果之前。從因果關(guān)系說,某一法律的進展過程就是其結(jié)果之“因”,而其最終結(jié)果之存在便是法律過程之“果”。既然“程序”是人在認識自然過程基礎(chǔ)上為進行某項活動所規(guī)定的途徑,人就必然要干預(yù)其過程。猶如農(nóng)事活動,也是人對莊稼自然生長過程的一種干預(yù)。隨著農(nóng)作物工廠化生產(chǎn)的成熟,生產(chǎn)工藝水平也精密化、程序化。其生產(chǎn)結(jié)果就可能先于農(nóng)技程序存在于人的觀念中。所謂“種瓜得瓜、種豆得豆”,就是這種因果關(guān)系的觀念反映。在法律的因果關(guān)系中也有這種觀念性反映。這就可能造成法律實體先于其程序而存在的觀念。反過來,認為人類社會“存在著先于一切實體的‘原初程序’,但卻不存在先于一切程序的‘原初實體’[2]”的看法,割裂了程序與實體內(nèi)在的辯證關(guān)系。這里的“原初程序”應(yīng)是自然過程,而“原初實體”應(yīng)是自然過程中的一些節(jié)點狀態(tài)。在某一發(fā)展階段的節(jié)點上,它們有可能被人當作實體結(jié)果,因而都應(yīng)先于人為程序而客觀存在。
實體是包括自然過程在內(nèi)的存在物,當然也包含其階段性節(jié)點結(jié)果?!皩嶓w”是萬物不變的基礎(chǔ)和本源,包括物質(zhì)實體和精神實體;“實體”又指實際存在并起作用的組織機構(gòu)[1]。法律實體的存在不但具有空間上的延展性,而且其發(fā)展變化也具有時間上的連續(xù)性。這就是執(zhí)法和司法的過程性實體。例如,瓜果是實體,其種子、秧苗、瓜藤和葉子等都有其生長過程,都有時空上的連續(xù)性和延展性,它們都是從籽到瓜這一事物的過程性實體。因此,實體不限于果實,其生長過程的每一存在物都是實體。法律活動的演變過程與其實體存在也具有不可分割的整體性。在偵辦罪案過程中,勘驗犯罪現(xiàn)場、調(diào)查訪問、摸排嫌疑人、執(zhí)行強制措施、羈押、訊問等不僅是偵查程序,更是偵查活動時空中的實體性存在物。其取證活動的結(jié)果代表案件事實的證據(jù)材料及其用以證明案件的事實,它們也是這種過程性實體。在證據(jù)事實中,“事”具有時間之連續(xù)性,“實”具有空間的存在性,“事實”就是這類不可分割的實體[3]。這些證據(jù)實體是時間的,也是空間的。它們是一種案件事實存在的時空狀態(tài)。偵查活動過程中,有偵查員的活動,更有案件當事人、證人等其他人員的活動。而“人”是生物進化的結(jié)果,有其進化過程,也有其存在實體。且這些人都有各種各樣的權(quán)利,偵查活動也會涉及其實體性權(quán)利。而“天賦人權(quán)”則是在人進化過程中產(chǎn)生的自然權(quán)利。一般情況下,這些權(quán)利都具有時空的實在性,并隨人之實體而存在,為人所自然擁有,不可轉(zhuǎn)移和剝奪。設(shè)計法律權(quán)利則要從模擬這種自然權(quán)利開始。例如,人之“沉默”隨人的意愿而存在。它是一種自然權(quán)利,而且是一種實實在在的過程性實體權(quán)利,一定會有沉默的背景過程和環(huán)境含義。而“沉默權(quán)”則是一種模擬自然權(quán)利的法律權(quán)利。它可以是一種程序設(shè)計中的程序性權(quán)利。這種程序權(quán)利當然也會涉及實體內(nèi)容。這就像制造機器人,要模擬人的部分功能,就需既設(shè)計內(nèi)外實體,也設(shè)計其操作程序。
對于人為程序,過程性的“原初實體”可能在其之前就客觀地存在或觀念地存在。對于創(chuàng)造性結(jié)果,它們是程序設(shè)計所追求的理性目標或一種現(xiàn)實結(jié)果。這種“結(jié)果”有可能只是整個程序的一個中間結(jié)束點。例如,在刑訴程序中,其結(jié)點有可能是偵查終結(jié),也有可能是提起公訴,還有可能是法庭判決。偵查終結(jié)相對于前一偵查程序是結(jié)果,相對于公訴審查和判決執(zhí)行,又可能是承前啟后的另一起點。這種結(jié)果當然是能為人感知的一種存在狀態(tài)。相對于訴訟程序,有人又將這種結(jié)果稱為“實體”。但僅將訴訟實體理解為訴訟結(jié)果是有問題的,實體之意遠不限于此。因此,又有人將訴訟所追蹤的目標也稱為“實體”。這是一種觀念形態(tài)的實體,有人又稱其為“實質(zhì)”。這種實體有可能看不見、摸不著,人們只能在觀念中感知它們。這樣,實體法的規(guī)定就可能只是一個完美假設(shè),而社會生活的紛繁復(fù)雜則會突破這種假設(shè),造成實體法的張力不足[4]。其實,對這些法律概念的解讀都不是通常意義上的實體。實體作為存在之物,通常是人們看得見、摸得著,確確實實能夠觸摸的東西。例如,相對于現(xiàn)代網(wǎng)店,人們將傳統(tǒng)商店稱為實體店,就是實體的通常之意。一些虛擬物或精神實體則是相對而言的實體。它們有的雖不能直接可見,但也可以通過人的五官和意念感覺到其存在。不論是法律的程序還是實體,人的思維都可以感知它們,認識它們。
在法律活動中,實體相對于程序也并非只是一種理念,而應(yīng)該是看得見或摸得著的事物。如生命、財產(chǎn)、證據(jù)材料這些實體,它們是看得到的;自由、權(quán)利、證明過程這些實體,則是人通過其過程性感覺到的。但是,有人卻只將程序公正解釋為“看得見的正義”,好像實體公正就是看不見的。事實上恰恰相反,許多時候,人們是不看過程,只重結(jié)果的。因此,不論是忽略程序形式、專注實質(zhì)內(nèi)容,或反過來,忽略實質(zhì)內(nèi)容、專注程序形式,都有人為割裂程序與實體關(guān)系的片面性。真相則往往在其背景情況中。而背景情況就是一種事物的過程狀態(tài)。在過程性狀態(tài)中,程序與實體兩者其實有緊密的實質(zhì)性聯(lián)系。下文將進一步考察這些聯(lián)系。
人類社會存在各種各樣程度不同的矛盾。其中最激烈的,要通過戰(zhàn)爭去解決。而最尖銳的社會生產(chǎn)生活矛盾就需通過法律活動了斷,逐漸地就在法律活動過程中形成了實體和程序相互依存又相互區(qū)別的關(guān)系。
社會生活的矛盾多種多樣,無處不在。解決各種層次的矛盾也有各式各樣的方式方法,需要不一樣的過程或程序。有些方式方法是非常自然的過程,如激烈的沖突可能突然會引發(fā)打架斗毆,而緩和的矛盾則可能隨機開個玩笑、幽默一下,聊聊天、調(diào)侃幾句就會化解。有些方式方法是精心設(shè)計的程序。一些親朋好友間的苦惱可經(jīng)過電視臺等策劃的娛樂模式得到化解和緩和。有些街坊鄰里間的矛盾,如果激化,可找社區(qū)居委會、派出所進行調(diào)解或裁決。一些無法用其他方式解決的利害沖突,最后才會起訴到法院。而對嚴重的犯罪案件則需進行國家公訴,依法判決。生活沖突是實質(zhì)上存在的實體性矛盾,不論采用什么方式方法面對,它們都客觀存在。有些方式方法解決矛盾的過程形式比較自然,具有生活本身內(nèi)生的自然屬性;有些方式方法的解決形式則是程式化的,具有人們精心設(shè)計的程序性。法律程序就有突出的人為痕跡。法律是模擬社會生存發(fā)展的規(guī)律而被設(shè)計出來的。它要平衡人們在生存競爭中的利害沖突,穩(wěn)定社會秩序,維護社會和諧。如上所述,人之權(quán)利有自然權(quán)利與法律權(quán)利之別。自然權(quán)利與生俱來,用不著法律授予。但自然權(quán)利卻會與他人產(chǎn)生沖突,需要在殘酷的生存競爭中獲取。例如,“自由”是一種天賦人權(quán),法律上確認它,同時也會限制它,使個人的自由權(quán)利不至于妨礙他人的自由,社會才能達到和諧狀態(tài)。這就需訂立社會契約,將民眾的權(quán)利讓渡給國家。國家擁有這種權(quán)力,就有維護人權(quán)的義務(wù);而政治民主化就體現(xiàn)了其內(nèi)在要求。如前所述,沉默是一種天賦人權(quán),只要人不愿意開口,他就可以沉默,無論基于什么實體緣故。而法律規(guī)定的沉默權(quán)是對這種自然權(quán)利的確認和延伸。它不管其實體的真實狀態(tài),而只偏重某一程序意義。這是因為法律是有利于當事人的價值選擇,規(guī)定不能因其沉默而作出對之不利的推定。這種非此即彼的價值選擇當然有局限性,不能真正和復(fù)雜的沉默原因劃等號。同理,任何人不被強迫自證其罪等法律規(guī)定也是基于對人自衛(wèi)本能的尊重而作出的價值選擇。這些人權(quán)理念既根植于人的自然權(quán)利,又需寄存于法律程序之中,從而體現(xiàn)其特定的價值選擇。這就進一步地展示了法律程序的人為性——強制干預(yù)性。而這些程序化解決方式的根源都在解決實體矛盾的過程之中,其中可見程序與實體的相互依存性。
法律活動要求當事人權(quán)益的公平與公正,既要設(shè)計和操作實體性權(quán)利義務(wù),也要設(shè)計和操作程序性權(quán)利義務(wù)。法律將它們分開表述,無非是因便于表達的緣故。而在實際的司法活動等法律實踐中,程序和實體其實是不可分割、同時并存的。但有時候,實體正義處于觀念中的應(yīng)然狀態(tài),程序正義則處于看得見的實然狀態(tài)。這種矛盾往往是人們的期待值過高,人力所不及,又一時無法調(diào)和其沖突造成的。這就造成了實體和程序相互分裂的一些狀況。在這種狀況下,有人認為:“實體法上所規(guī)定的權(quán)利義務(wù)如果不經(jīng)過具體的判決就只不過是一種主張或‘權(quán)利義務(wù)的假象’,只是在一定程序過程產(chǎn)生出來的確定性判決中,權(quán)利義務(wù)才得以實現(xiàn)真正意義上的實體化或?qū)嵍ɑ?。”[2]這就是“程序先于權(quán)利”。“用一句話來表達這些現(xiàn)象就是:程序是實體之母,或程序法是實體法之母?!盵4]因此,訴訟程序具有獨立價值。其表現(xiàn)為:程序先于實體,程序產(chǎn)生實體,程序使實體正當化。但實際上,這是一種錯覺,這是將“人為程序”混同于“自然過程”的錯覺。前文提及,“約定俗成”是自然語言與人工語言的重要區(qū)別,也是自然法與制定法的重要區(qū)別。這種約定俗成類似具有某種強制性的社會契約。初始的法律就類似約定俗成的自然法。它們是一個解決爭端的自然過程。其實,它是現(xiàn)實的實體與程序混生的具體存在物。自然的“法律活動過程”一定是具像的現(xiàn)實,而非抽象的法律歷史文本。這就像話語是詞匯和語法的混生物一樣。語言的詞匯和語法是從說話的言語過程中逐漸抽象出來的。詞匯和語法的區(qū)別和分流一定是在長期的話語歷史經(jīng)驗中慢慢出現(xiàn)的。實體法與程序法的分流也是經(jīng)歷了大量法律活動過程后慢慢出現(xiàn)的事情。因此,現(xiàn)時的實體法和程序法都是法之流而并非其源。所以,“程序先于實體”“程序是實體之母”等表述是不準確的。如果看不到這一點,而囿于“程序法是實體法之母”“法即程序”等論爭,就會迷失在“雞生蛋還是蛋生雞”孰先孰后的糾結(jié)中。事實上,蛋孵化雞的胚胎演進過程是雞從單細胞生物到多細胞生物自然進化過程的歷史縮影。實體法與程序法的分流也是自然法演進到制定法的歷史縮影。因此,實體法與程序法兩法誰前誰后的爭論是沒有實質(zhì)意義的。
在法律活動過程中,在程序與實體的關(guān)系里,還會涉及到形式與內(nèi)容、手段與目的等問題,需要我們一一探討,逐步深入分析它們。
在訴訟活動中,法律程序與實體的關(guān)系通常情況下又表現(xiàn)為法律過程的形式與其訴求內(nèi)容的關(guān)系。通常的形式指事物的形狀、結(jié)構(gòu)等[1],而其內(nèi)容則指事物內(nèi)部所含的實質(zhì)或存在的情況[1]。馬克思認為,程序是實體的形式,實體是程序的內(nèi)容①在德國萊茵省議會《關(guān)于盜竊林木法的辯論》中,馬克思就認為,程序法與實體法是形式與內(nèi)容的關(guān)系。參見《馬克思恩格斯全集(第一卷)》,人民出版社,1956 年版,第138-149 頁。。一般情況下,法律的程序形式是為其訴訟的實質(zhì)內(nèi)容服務(wù)的。但也有觀點認為:“程序其實未必可以完全歸入形式的范疇。程序是與選擇聯(lián)系在一起的,這就決定了它必然是法制體系中最生動活潑的部分??梢哉f,程序的本質(zhì)特點既不是形式性也不是實質(zhì)性,而是過程性和交涉性?!盵5]選擇性是人為程序及其階段性實體的顯著特點??梢?,這是將人為程序和自然過程混淆起來,進而又將它們的內(nèi)容和形式等量齊觀的一種觀點。
法律程序的“交涉性”是什么?法律的交涉程序就是當事雙方提出各自的訴求,交由執(zhí)法者和法官裁決。這種交涉性是法律活動的一種形式。而訴訟制度的功能在于發(fā)現(xiàn)案件事實和保護當事人的合法權(quán)利,實現(xiàn)司法公正。這才是法律活動的實質(zhì)內(nèi)容。程序法的作用就在于提供實現(xiàn)的途徑。程序法是實現(xiàn)實體內(nèi)容的保障工具,反過來說,也就是訴訟內(nèi)容決定訴訟形式。如單強調(diào)這一點,就有“內(nèi)容決定論”的傾向。內(nèi)容雖可決定形式,但形式亦可反作用于內(nèi)容。這就好比瓶、罐、盒等包裝是酒的外在形式,酒是其實質(zhì)內(nèi)容,決定著其包裝形式。好的形式也可以更淋漓盡致地表現(xiàn)內(nèi)容,而壞的形式則會淹沒、遮掩和限制內(nèi)容。所以,人們也需重視酒的外在包裝。而且,在一定條件下,形式和內(nèi)容是可以相互轉(zhuǎn)化的。如單以包裝論,玻璃、陶器、紙等材質(zhì)是包裝的實體內(nèi)容,而外形設(shè)計、圖案等則是包裝的外在形式。在法律活動中,當程序的正當性受到質(zhì)疑,它們也可能成為當事人訴求的法律內(nèi)容。例如,警方取供涉嫌刑訊逼供,哪怕嫌疑人供述的是真實情況,其口供也會因失去合法性而失去證明力,導(dǎo)致警方敗訴。這時的取供形式也就轉(zhuǎn)化為控辯雙方庭辯的法律內(nèi)容。這樣的“交涉性”也就產(chǎn)生了一些程序至上、程序本位、法即程序等偏激的看法。
訴訟內(nèi)容雖然決定程序形式,但程序形式也可反作用于訴訟內(nèi)容,程序形式的獨立價值無可置疑。其價值亦如酒和酒瓶的關(guān)系,酒瓶當然有獨立于酒的價值;空瓶可裝其它東西,或者作為制造其他器物的原料。但茅臺酒瓶比普通酒瓶貴,多因其能夠制造假酒。如消費者只認包裝瓶真而不管酒假,這就并非形式理性,而是深受形式主義坑害了。我們反對單純的“內(nèi)容決定論”,忽視程序就會非法取證,甚至出現(xiàn)刑訊逼供、枉法裁判等情況。但“程序至上”也很難得到真正的公正。猶如“念斌案”那樣缺乏事實真相的判決,死者親屬提出抗議、當?shù)厝罕娞岢鲑|(zhì)疑、偵查機關(guān)重新立案、念斌獲無罪判決后仍東躲西藏[6]。它們只有訴訟觀念的勝訴,而實際上卻無好的實效。一些“疑罪從無”的判決使雙方當事人都不爽、都不服,就是因為案情存疑,沒有一個讓大家釋然的實體真相。判決的最終公正性始終應(yīng)建立在案件事實真相的基礎(chǔ)上。但人的認識能力是有限的,在走完了正當程序后仍然無法得到案件真相的兩難之中,“疑罪從無”畢竟是退而求其次的判決。這里體現(xiàn)的是法律活動的及時性。但如果每個官司都不顧案件事實的真實性而糾纏于其程序形式,就會本末倒置。其實,同庭審虛化一樣,縱然抗辯激烈,它們?nèi)允且环N法律形式主義。因此,僅有正當程序是遠遠不夠的,實體內(nèi)容公正更是法律追求的具體內(nèi)容,應(yīng)當進一步警惕程序形式主義的危害。
程序形式與實體內(nèi)容的聯(lián)系還可能體現(xiàn)在法律手段及其目的之關(guān)系中。手段是為達到目的而采取的具體方法[1]。而目的則是想要得到的結(jié)果或達到的境地[1]。目的是人自覺意識到的行為活動指向的對象和結(jié)果。手段與目的之關(guān)系是相對而言的。如果我們要建設(shè)法治國家,設(shè)計法制體系中的一個個法律可能就是目的。如果我們要運用法律去達到和實現(xiàn)國泰民安之目的,則法律可能就是一種手段。在法律上,程序有可能是實現(xiàn)訴求目標的手段。而法律活動所要達到的目的則可能是既定的訴訟結(jié)果,即法律的實體內(nèi)容。這種時候,法律程序形式就是幫助法律實體實現(xiàn)的“助法”。但因此將所有法律程序都稱為法律實體的“助法”卻也不太確切,因為手段與目的可以在一定條件下相互轉(zhuǎn)化。在總體上講,訴訟程序的行使是為了達到訴訟目的——某種實體結(jié)果的手段。但如前所述,在質(zhì)證過程中,被告人和其律師提出了公訴方的舉證中有刑訊逼供的非法證據(jù),控方公訴人就應(yīng)對取供的合法性問題提供證據(jù)。雙方就會對取供程序的合法性進行辯論。在這種訴訟對抗過程中,取供的程序手段就可能轉(zhuǎn)化為訴訟目的。如取供涉嫌刑訊逼供,哪怕其供述可能是真實的,其逼供一旦查實,口供也會作為非法證據(jù)被排除。公訴一方就可能達不到控罪目的。而辯護一方則可能一定程度地達到其訴訟目的,減輕處罰或完全脫罪。在這種情況下,取供的程序手段也就轉(zhuǎn)化為了訴訟目的,程序也就不是“助法”了??梢姡谝欢l件下,訴訟程序也有其獨立的司法價值,而不一定非得要依附于實體之上。
法律實體的實現(xiàn)必須依賴于特定的物質(zhì)條件,遵循一些客觀規(guī)律才能得以完成。實體內(nèi)容以權(quán)利義務(wù)表現(xiàn)出法律利益,而程序則是實現(xiàn)其利益的手段性規(guī)范。在各種法律中,實體法當然是最為重要的。它們直接體現(xiàn)了主權(quán)者的意志,并通過對社會成員行為的準許、禁止、要求和懲罰來調(diào)整社會關(guān)系[7]。但程序本位主義則認為,評價法律程序的優(yōu)劣、判斷法律實施是否成功,是程序本身是否有公認的優(yōu)秀的內(nèi)在品質(zhì),而非是實現(xiàn)外在目的之手段之有用性[8]??墒欠蓪嶓w并非是司法的“外在目的”,而是其內(nèi)在之目的。評價法律程序的優(yōu)劣、判斷法律實施的成功與否,當然要看其能否實現(xiàn)訴訟目的。無法達到司法目的之程序,不可能獲得公認的優(yōu)秀評價。有觀點認為“程序先于權(quán)利”[9],但這種情況只存在于一些法律權(quán)利中,針對自然權(quán)利卻不適用。自然權(quán)利是人的基本權(quán)利,它們是一種客觀存在的實體,并非來自法律程序之中,但反映這些實體的理念和法權(quán)的實現(xiàn)卻需借助一定的法律程序。也就是說,法律性實體很難單獨實現(xiàn),它們必須體現(xiàn)在其過程性權(quán)利之中。而法律程序只是人們基本權(quán)利遭到侵害的一種手段,并且不是唯一的手段。因此,將這種手段推崇到極致的“程序工具主義”也是不可取的。
法律活動的程序與實體,其形式與內(nèi)容、手段與目的之間的關(guān)系盡管錯綜復(fù)雜,但它們最終都會辯證地統(tǒng)一在追求法益內(nèi)容、為達訴訟目標的整個執(zhí)法和司法的過程之中。
在刑事訴訟中,實體決定程序,而程序?qū)嶓w又有一定的反作用。但這種決定和作用又常常難于絕對平衡。事物本來就是矛盾的,完全平衡了就達到最大熵值。這就缺乏內(nèi)在發(fā)展動力,而難以求得突變與變革。社會矛盾是復(fù)雜的,當法律要平衡復(fù)雜矛盾時,只能確立一些單一標準,即法律上的因果聯(lián)系。這些單一的法律標準是有局限性的,在平衡沖突中會產(chǎn)生新問題。例如,校園欺凌與違法犯罪的實體事實時有交織,拉幫結(jié)伙的團伙會使膽怯者相互壯膽,被害者與欺壓者也時有角色轉(zhuǎn)換,斯德哥爾摩現(xiàn)象①1973 年8 月23 日,在瑞典首都斯德哥爾摩市內(nèi),2 名意圖搶劫銀行的案犯挾持了4 位銀行職員。警方在與之僵持了130 個小時后,他們放棄了搶劫。幾個月后,4 名被挾持的職員,仍拒絕指控案犯,并為其籌措辯護資金。他們敵視警察,而對案犯沒傷害而照顧他們表示感激。1 名女職員甚至還愛上1 個案犯,并與之訂婚?!八沟赂鐮柲C合癥”即指被害者對犯罪者產(chǎn)生好感和依賴,反過來幫助他們的一種情結(jié)。參見 360 百科“斯德哥爾摩綜合癥”,載 http://baike.so.com/doc/5390379-5627028.html,2018 年5 月8 日訪問。非常普遍。2016 年,初中生陶某某因不堪忍受同學(xué)的欺凌而寫下遺書,喝農(nóng)藥自殺。警方按照《治安管理處罰法》處罰2 起打人事件,而對更廣泛瑣碎的校園欺凌事件則表示無可奈何[10]。在這起非正常死亡案中,因欺凌行為處理起來無法可依,警察對其相關(guān)證據(jù)也沒收集,或收集了也用不上。實體事實的存在和法律程序的缺失是一種人為的不公正。又如,高樓拋物砸傷行人,當無法查實拋物人時,民法會讓整個臨街住戶賠償。這種連坐之法有法可依,程序正當。但這種處罰程序也會使沒有拋物的人蒙冤。再如,家庭糾紛和家庭暴力往往糾纏在一起,有時很難分得很清。在2016 年云南一起弒父案中,父親對母親施暴后,母親向在外務(wù)工的兒子求助。兒子回家勸阻父親無果,反遭父惡言相向。從小也受父家暴的兒子憤怒至極,乘父醉酒之時將其勒死[11]。法律很難確認兒子為正當防衛(wèi)。刑法中,因家暴而導(dǎo)致殺親的案件,法律處罰的只能是殺人一方,很難追罰家暴者。而案件事實不清的無罪判決有些也會放過真正的案犯,而使被害人感到“疑罪從無”的不公正。這種法律的有限性會通過證據(jù)材料表現(xiàn)在程序與實體的沖突中。證據(jù)首先是實體的,程序等法律手續(xù)等只能附著其上。但當它們產(chǎn)生不可調(diào)和的矛盾時,現(xiàn)代法律又傾向程序的正當性,而不得不忽視實體事實。這就造成了“程序公正”,對案件事實的遮蔽。這種法律傾向性就是事實不清中程序與實體的一種暫時平衡。這種平衡是動態(tài)的,隨著事實的查清可以隨時調(diào)整。
現(xiàn)代程序規(guī)則因有法律價值的選擇,與其實體的關(guān)系經(jīng)常很難平衡。絕對長久的平衡只是人們的一種理想與愿望。人們不能在法律實體中去對法律程序進行道德綁架,確立一些沒有實際意義的理想標準。反之亦然,人們也不能在法律程序中對法律實體進行嚴苛要求,追求一些永遠達不到的平衡狀態(tài)。平衡只能是一些暫時的動態(tài)平衡,不平衡才是改進司法的內(nèi)在動力。從司法實踐的歷史來看,出于犯罪猖獗、手段有限的嚴酷現(xiàn)實,社會往往嚴刑峻法,“一定程度”地重實體而輕程序。法律天平便會傾向于實體,社會秩序因而達到了一種相對的安寧和平穩(wěn)。當科技和經(jīng)濟高速發(fā)展,人們控制犯罪的手段增強了、形式多樣了,出于人權(quán)保障和社會和諧的需要,人們便會注重比較長遠的恢復(fù)性司法,“一定程度”地重程序而輕實體,法律天平便傾向于程序正義。這時,社會就講求陽光司法、進入相對公正的狀態(tài),而追求一些民主社會的價值目標,實現(xiàn)現(xiàn)代社會的新平衡。不論是從司法全局還是從個案考察,現(xiàn)實都是充滿各種利害沖突的矛盾體,法律程序與法律實體同樣存在著不同種類和程度的矛盾。法律認識的有限性與司法公正的局限性總難讓法官把控它們的平衡狀態(tài)。程序與實體的內(nèi)容與形式、目的與手段諸多方面也就難于亦步亦趨,難于方方面面都達到平衡。在現(xiàn)實利益的追求中,這些程序與實體的不平衡會通過當事人與司法人員的能動性,“一定程度”地表現(xiàn)出重實體或重程序的傾向性。一般情況下,人們會在追求案件事實真相的基礎(chǔ)上,合法地追求其訴求利益,但也不排除有人為追求一己私利而掩蓋事實真相,這時他們就會糾纏于程序瑕疵,回避實體事實。當案件出現(xiàn)事實疑難,法官也就不得不求助于“程序正義”,作出“疑罪從無”的判決。這些都是司法實踐中表現(xiàn)于個案的傾向性。這種傾向性使打破了法益平衡的現(xiàn)實達到了社會預(yù)期的相對穩(wěn)定態(tài)。這種穩(wěn)定態(tài)是一種具有傾向性的動態(tài)平衡。其平衡力就是在矛盾運動中追求一些新的訴訟價值的不平衡。
有觀點認為程序法與實體法不分主次,是并列關(guān)系,如同一輛車的兩個輪子[12]。這種半斤八兩、比翼雙飛的說法看似無懈可擊,實際上是有問題的。在歷史上,程序形式與實體內(nèi)容雖然同時產(chǎn)生、互相依存,抽象說來同等重要,但在具體的法律活動中卻是有主次、有側(cè)重的。那種認為程序和實體總是比翼雙飛的平衡觀,表面上四平八穩(wěn)、非常全面,實際上與現(xiàn)實相距十萬八千里,非常不現(xiàn)實、不靠譜。它們或者是紙上談兵,無法實施;或者是矯揉造作,等同作秀,癡人說夢而已。在人有限的認知能力和試錯實踐中,程序與實體是有條件的暫時的偶然平衡,而不平衡才是無條件的、必然的。一般情況下,能動司法會更多地追求實體公正和實質(zhì)正義,但其任性的野蠻生長之慣性,又可能產(chǎn)生“重實體、輕程序”等問題。因此,司法理性又需用程序公正約束其能動性?!爸爻绦?、輕實體”又會在一定條件下成為一種不能不如此的價值選擇。但當前,在我國形式主義泛濫的大背景下,這又可能會形成新傾向,成為中國法律文化的新時髦。凡事都有其限度,過了其度,就是謬誤。因此,我們應(yīng)該特別警惕這種脫離實體內(nèi)容的空殼程序,防止其成為法律形式主義。當代中國的實體與程序問題不是重前者還是重后者,而是社會法治的整體性問題。它需要我們辨證地看待兩者的關(guān)系,努力在每一個案件中去實現(xiàn)讓當事人和公眾相對滿意的動態(tài)平衡。
自然法、習(xí)慣法,古已有之。它們在解決爭端的過程中,既有實體之追求,也有程式化之雛型。它們的活動過程自然連續(xù),其階段性節(jié)點與其結(jié)果渾然一體。在長期的法律實踐中逐漸形成的固定程式可抽象為規(guī)范的法律形式,以形成服務(wù)法律內(nèi)容的程序。一些行之有效的程序手段可實現(xiàn)具體的執(zhí)法目的,實現(xiàn)實體公正。而程序法與實體法的分流則是后來之事。這種分流源于人的認識局限,也源于法律的價值選擇。有時,它們會讓法律程序凸現(xiàn)其公正價值。但價值的人為性也會引發(fā)許多爭論。涉及法律實體及其程序的各種論爭是近代的法律文化現(xiàn)象,但相關(guān)論爭都較少辨析法律過程與法律程序的交叉關(guān)系。法律過程有時空之連續(xù)性,法律程序有跳躍之斷點。在明確的法律規(guī)定之處一般可以適用法律程序;沒有明確法律規(guī)定之處一般難以適用法律程序,而需根據(jù)案情或證據(jù)去讓案偵司法人員自由裁量,以其能動性填充程序跳躍留下的空白地帶。在具體的法律活動中,一般情況下,程序和實體伴生而不可分割。體現(xiàn)在個案偵辦中,就是既要追尋罪案的行為蹤跡,查明其事實真相,又需遵守明確的取證步驟,受合法程序制約。案件真相的查明始終是公正司法的條件,始終是實現(xiàn)實體公正的前提。在這過程中,法律程序雖是一種手段,但法律活動不能不擇手段,而需受到正義價值的規(guī)制。有了這些制約,才能體現(xiàn)法律程序之獨立價值。庭審能夠查明案件事實真相,就容易達到公正判決。但如無法查清事實真相,就會一定程度地“重程序、輕實體”,以“疑罪從無”即時了結(jié)案件。在個案之中,這是程序與實體有傾向性的動態(tài)平衡。在司法史上,這種平衡則是一定程度地“重實體、輕程序”;而在法治時代卻可以反過來,一定程度地“重程序、輕實體”。這些都是受偵辦條件、證據(jù)情況制約的相對平衡,具有不能不如此的情景性。在司法活動史中,它們都是有所側(cè)重的動態(tài)平衡。所以,程序與實體之間的不平衡是必然的,不能把其平衡理解為靜止不動的對稱而持久的狀態(tài),更不能抽掉了歷史條件或個案情況去空談程序與實體之關(guān)系。