私募領(lǐng)域經(jīng)濟(jì)犯罪風(fēng)險(xiǎn)分析與預(yù)防對策

楊永青

（上海市公安局靜安分局， 上海 200040）

近一段時(shí)期以來，涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪活動(dòng)中不斷出現(xiàn)涉及私募基金領(lǐng)域的金融案件，該類案件借助私募基金的合法外衣，對非法集資等犯罪行為實(shí)施掩護(hù)，對金融秩序及社會(huì)面穩(wěn)定造成了較為嚴(yán)重的影響。本文將以A市B區(qū)的私募基金領(lǐng)域折射出的經(jīng)濟(jì)犯罪風(fēng)險(xiǎn)為例，加以分析，并提出相應(yīng)對策。

一、私募領(lǐng)域整體態(tài)勢

（一）控股成分

經(jīng)對中國證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)（以下簡稱中基協(xié)）備案數(shù)據(jù)進(jìn)行梳理，截止2020年3月底，注冊或經(jīng)營在A市B區(qū)的私募基金管理人共有多家，其中，存續(xù)時(shí)間超過5年的有多家，占本區(qū)全部基金管理人總數(shù)的63.2%。

從控股成分看，國有控股的23家，社團(tuán)集體控股的2家，外商控股的18家，其他控股類型的30家，自然人及其所控制民營企業(yè)控股的多家。

（二）產(chǎn)品種類規(guī)模

經(jīng)梳理，截止2020年3月底，上述多家私募基金管理人管理的多個(gè)私募基金正在運(yùn)作中，需兌付資金為多億元。其中，管理人自主發(fā)行的私募基金多個(gè)，需兌付資金多億元。

在自主發(fā)行的私募基金中，股權(quán)投資類基金多個(gè)，需兌付資金多億元；創(chuàng)投類基金多個(gè)，需兌付資金多億元；證券投資類基金多個(gè)，需兌付資金多億元；其他類投資基金多個(gè)，需兌付資金多億元。

（三）受立案情況及趨勢分析

截至2020年6月，A市公安局B區(qū)分局共計(jì)接到12起與私募基金有關(guān)的警情（其中2018年2起，2019年9起，2020年1起），立案3起；接到涉及私募基金的信訪4起，立案2起。5家被立案偵查的私募基金管理人均為民營控股管理人，其中4家所涉罪名為非法吸收公眾存款罪，占比80%，成為私募領(lǐng)域立案涉嫌罪名的絕對多數(shù)，呈現(xiàn)出私募投資向涉眾型非法金融案件轉(zhuǎn)變的趨勢，相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)也由專業(yè)投資的單向性向投資維穩(wěn)的雙重性變化。

這一趨勢的產(chǎn)生，暴露出私募基金在合格投資人的選擇以及募集環(huán)節(jié)上存在的風(fēng)險(xiǎn)，而且根據(jù)本區(qū)的受、立案情況以及對基金從業(yè)人員的走訪約談，發(fā)現(xiàn)這類問題目前較多地出現(xiàn)在民營或自然人控股的基金管理人中。國有私募基金管理人則由于內(nèi)部風(fēng)險(xiǎn)防控措施較為嚴(yán)密、基金項(xiàng)目選擇較為穩(wěn)健等原因暫未見明顯風(fēng)險(xiǎn)。私募基金發(fā)案情況與本區(qū)民營控股基金管理人的大占比和風(fēng)險(xiǎn)管控能力薄弱等行業(yè)現(xiàn)狀相一致。

二、風(fēng)險(xiǎn)態(tài)勢

（一）民營私募基金管理人逾期產(chǎn)品規(guī)模大，同時(shí)面臨兌付高峰期

通過對民營私募基金管理人成立和存續(xù)時(shí)間細(xì)加分析發(fā)現(xiàn)，自然人及其所控制民營企業(yè)控股的多家私募基金管理人中，2014年備案審核通過的多家、2015年通過的多家、2016年通過的多家、2017年通過的多家、2018年通過的多家、2019年通過的多家、2020年3月前通過的僅有1家。

由于2014年至2015年私募基金管理人審核較為寬松，多家民營基金管理人（占全部民營基金管理人的62.3%）在此期間通過認(rèn)證，該時(shí)段也成為民營私募基金管理人的備案審核通過高峰。

進(jìn)一步深入分析發(fā)現(xiàn)，多家民營基金管理人自主發(fā)行的私募基金需兌付資金多億元，占各類私募基金需兌付總金額多億元的52.73%。截止2020年6月30日，逾期產(chǎn)品規(guī)模多億元，占其自主發(fā)行私募基金需兌付總金額多億元的33.32%。未到期的多億元中，兌付高峰將出現(xiàn)在2020年下半年至2022年，需兌付金額多億元，占需兌付總額的39%。根據(jù)中基協(xié)發(fā)布的《私募投資基金備案須知》，自2020年4月起，“明股實(shí)債”“明基實(shí)貸”“保本剛兌”等情況無法備案發(fā)行產(chǎn)品，如相關(guān)私募基金管理人疊加產(chǎn)品集中到期、新產(chǎn)品審核備案收緊而失去“造血”能力，恐引發(fā)集中兌付資金風(fēng)險(xiǎn)。

（二）從已發(fā)案件看，私募領(lǐng)域風(fēng)險(xiǎn)交織疊加情況突出

通過對A市公安局B區(qū)分局偵辦的5起涉私募案件基金推銷模式、基金項(xiàng)目運(yùn)行、涉案基金財(cái)產(chǎn)走向等維度進(jìn)行分析，一是發(fā)現(xiàn)部分私募基金管理人僅在A市備案登記，但資金募集及產(chǎn)品投向端均位于外省市的情況。如A市公安局B區(qū)分局偵辦的“某某金融”案件中，該管理人的銷售渠道、產(chǎn)品投向等均在外省市，且絕大部分投資人在外省市，造成“兩頭在外”的嚴(yán)重異地化資金風(fēng)險(xiǎn)。二是發(fā)現(xiàn)在P2P網(wǎng)貸機(jī)構(gòu)力求良性退出的背景下，網(wǎng)貸機(jī)構(gòu)實(shí)控人通過挪用私募資金償還P2P產(chǎn)品債務(wù)的試圖將導(dǎo)致非法金融風(fēng)險(xiǎn)向私募基金領(lǐng)域傳導(dǎo)。如在A市公安局B區(qū)分局偵辦的“HX金控”案件中，發(fā)現(xiàn)私募基金管理人與P2P網(wǎng)貸機(jī)構(gòu)存在股權(quán)、人員等關(guān)聯(lián)，混同銷售網(wǎng)貸及私募產(chǎn)品，并將募集資金混同使用。實(shí)控人甚至通過挪用私募資金償還P2P產(chǎn)品債務(wù)，最終造成約巨額私募基金無法兌付，極易發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)傳導(dǎo)。

三、私募領(lǐng)域突出風(fēng)險(xiǎn)及成因分析

筆者通過對A市B區(qū)私募基金行業(yè)的走訪和調(diào)查，發(fā)現(xiàn)私募領(lǐng)域存在諸多風(fēng)險(xiǎn)。

（一）投資人資質(zhì)缺乏實(shí)質(zhì)性核查風(fēng)險(xiǎn)及原因

按照《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》（以下簡稱：《私募暫行辦法》）第十二條的規(guī)定，私募基金的合格投資者應(yīng)當(dāng)具備的條件為：具備相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力，投資于單只私募基金的金額不低于100萬元且符合下列相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)的單位和個(gè)人：凈資產(chǎn)不低于1000萬元的單位、金融資產(chǎn)不低于300萬元或者最近三年個(gè)人年均收入不低于50萬元的個(gè)人。

根據(jù)涉私募非法吸收公眾存款案件的偵辦、投資人接待情況，結(jié)合私募從業(yè)者的走訪和約談，我們發(fā)現(xiàn)相關(guān)投資人的各種表現(xiàn)以及實(shí)際經(jīng)濟(jì)情況與上述合格投資者的法定要求明顯背離。雖然《私募暫行辦法》對私募基金管理人或者私募基金銷售機(jī)構(gòu)明確設(shè)置了對于以合伙企業(yè)、契約等非法人形式直接或者間接投資于私募基金穿透核查最終投資者是否為合格投資者的義務(wù)，但在實(shí)際中，相關(guān)義務(wù)方或出于銷售業(yè)績考慮、或由于缺少核查手段和途徑，僅以投資人書面承諾其資產(chǎn)收入情況并填寫風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力和承擔(dān)能力問卷的方式簡單完成合格投資人核查。盡管符合了《私募暫行辦法》的字面要求，但由于缺乏實(shí)質(zhì)性核查和必要及時(shí)的行政法律責(zé)任追究，造成該核查完全流于形式。這一運(yùn)作模式，使大量非合格投資人參與私募基金投資，增大了基金運(yùn)行中投資方因風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力和損失承受能力低下而衍生的不穩(wěn)定性。

（二）資金募集階段風(fēng)險(xiǎn)及原因

1. 資金募集充斥隱形回報(bào)承諾

據(jù)業(yè)內(nèi)人員反映，盡管《私募暫行辦法》第十五條明確規(guī)定“私募基金管理人、私募基金銷售機(jī)構(gòu)不得向投資者承諾投資本金不受損失或者承諾最低收益”，但資金募集過程中“資方市場”特征顯著，投資人普遍強(qiáng)烈的獲利心理預(yù)期成為了私募基金業(yè)者的首要迎合內(nèi)容。業(yè)內(nèi)的通常做法是使用“預(yù)期收益”來規(guī)避上述禁止性條文，同時(shí)口頭或私下承諾對預(yù)期收益的“剛性兌付”（以下簡稱：“剛兌”），以圈獲更多的投資資金。而在相互競爭壓力的作用下，“剛兌”迅速成為了私募基金業(yè)的通行潛規(guī)則和生存之道，使私募基金的資金募集運(yùn)作與隱形回報(bào)承諾牢牢捆綁在一起，不承諾“剛兌”即意味著主動(dòng)棄市和退市。而專業(yè)基金銷售團(tuán)隊(duì)和人員的長期缺乏，使資金募集環(huán)節(jié)的主力銷售人群需要借助原銀行、保險(xiǎn)從業(yè)人員，其推銷模式和銷售習(xí)慣更是對投資者（特別是非合格投資者）形成了私募基金等同于理財(cái)投資的誤導(dǎo)，甚至還會(huì)以非法集資式的宣傳來推銷基金產(chǎn)品，而基金業(yè)者則在圈資競爭的壓力下，對其行為采取默許態(tài)度。在A市公安局B區(qū)分局辦理的私募基金案件中，幾乎都涉及對投資人做出過隱形回報(bào)的承諾。

2. 向不特定對象銷售宣傳推介私募基金產(chǎn)品

2015年至2019年第一季度，A市私募基金管理人中，有70家被采取行政監(jiān)管措施，其中涉及向不特定對象銷售宣傳推介私募基金產(chǎn)品的有多起，占比11.4%（其中，2015年1起，占該年行政監(jiān)管措施起數(shù)2起的50%；2016年5起，占該年行政監(jiān)管措施起數(shù)11起的 45.5%；2017年1起，占該年行政監(jiān)管措施起數(shù)24起的4.1%；2018年1起，占該年行政監(jiān)管措施起數(shù)30起的3.3%）。從上述數(shù)據(jù)看出，在較早的2015年、2016年，向不特定對象銷售宣傳推介私募基金均占當(dāng)年行政監(jiān)管措施起數(shù)的近一半比例。而在之后的2017年、2018年相關(guān)起數(shù)和比例均呈陡降之勢。然而上述數(shù)據(jù)與問題私募基金背后大量不特定投資人參與的實(shí)際情況存在矛盾。經(jīng)向基金業(yè)從業(yè)人員了解并深入分析，發(fā)現(xiàn)其原因系基金業(yè)者銷售方式的轉(zhuǎn)變所致。即基金業(yè)者在行政監(jiān)管壓力之下，將過去的自行式銷售，轉(zhuǎn)為委托各類第三方財(cái)富中介機(jī)構(gòu)的外包式銷售。在推銷方式上，這些握有大量投資客源的第三方財(cái)富中介機(jī)構(gòu)主要采取撥打電話的方式向不特定對象推銷私募基金產(chǎn)品。

由于這一方式不在《私募暫行辦法》第十四條規(guī)定所列禁止性宣傳推介方式的“報(bào)刊、電臺(tái)、電視、互聯(lián)網(wǎng)等公眾傳播媒體或者講座、報(bào)告會(huì)、分析會(huì)和布告、傳單、手機(jī)短信、微信、博客和電子郵件等”之內(nèi)，使之得以大行其道。個(gè)別違法基金管理人甚至不對投資人作資格核查，直接將基金合同郵寄給第三方財(cái)富中介機(jī)構(gòu)，由第三方財(cái)富中介機(jī)構(gòu)全權(quán)完成與私募基金投資人的簽約。一旦發(fā)生問題，基金業(yè)者即可“甩鍋”給游離于《私募暫行辦法》監(jiān)管之外的第三方財(cái)富中介機(jī)構(gòu)，使此類私募基金代銷行為處于監(jiān)管真空地帶。如在A市公安局B區(qū)分局查處的某某資產(chǎn)管理有限公司非法吸收公眾存款一案中，該公司60%的客戶就來源于第三方財(cái)富中介機(jī)構(gòu)并在第三方財(cái)富中介機(jī)構(gòu)內(nèi)簽署基金合同，造成非特定散戶投資人眾多的不穩(wěn)定局面；“HX金控”非法吸收公眾存款案中，利用私募銷售渠道，打著私募幌子銷售非法金融產(chǎn)品實(shí)施非吸的作案手段都為這種高危代銷模式帶來的穩(wěn)控隱患落下實(shí)錘。

（三）投資運(yùn)作階段風(fēng)險(xiǎn)及產(chǎn)生原因

1. 基金托管人的資金監(jiān)管流于形式，導(dǎo)致基金財(cái)產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)異常升高

基金托管人對基金財(cái)產(chǎn)的托管僅形式監(jiān)督，未對交易事由與基金產(chǎn)品的實(shí)質(zhì)相符性履行實(shí)質(zhì)監(jiān)督義務(wù)。由于托管人一般都由商業(yè)銀行擔(dān)任，對于以通過資本經(jīng)營實(shí)現(xiàn)盈利目的的金融機(jī)構(gòu)而言，在面臨為巨額私募基金資金創(chuàng)造流通便利還是設(shè)置監(jiān)管限制的選擇時(shí)，其內(nèi)在的營利性往往會(huì)驅(qū)使其在滿足最低限度法定監(jiān)管義務(wù)的前提下，為私募基金資金創(chuàng)造盡可能的流通便利。如某某資產(chǎn)公司非法吸收公眾存款案中，備案為銀行承兌匯票的“銀穩(wěn)”類票據(jù)管理項(xiàng)目的20億元基金財(cái)產(chǎn)，盡管都依規(guī)存放于托管戶內(nèi)，但托管銀行未嚴(yán)格比對基金合同，僅憑支付指令中涉及票據(jù)要素，即認(rèn)為自己已履行《證券投資基金法》“按照基金合同的約定，根據(jù)基金管理人的投資指令，及時(shí)辦理清算、交割事宜”的托管職責(zé)。這造成基金財(cái)產(chǎn)被某某資產(chǎn)公司實(shí)際用于風(fēng)險(xiǎn)系數(shù)與備案項(xiàng)目存在嚴(yán)重信用落差的商業(yè)承兌匯票買賣（3億余元）和流入嫌疑人實(shí)控的票據(jù)對手公司用于對外放貸及二級證券市場炒賣（16億余元）。這種現(xiàn)象的存在反映出相關(guān)法律法規(guī)對此類象征性托管的追責(zé)乏力和由此造成的資金托管制約被嚴(yán)重弱化，基金財(cái)產(chǎn)面臨諸多不確定風(fēng)險(xiǎn)。

2. 基金管理人與基金投資項(xiàng)目方的同一性

據(jù)業(yè)內(nèi)人士反映，許多基金管理人都是基金項(xiàng)目融資方基于融資目的而專門設(shè)立的。形式上雖然獨(dú)立，但實(shí)際完全依附于基金項(xiàng)目，造成基金管理人與基金融資方的同一，為基金管理人直接控制挪用基金財(cái)產(chǎn)提供了可能。如在A市公安局B區(qū)分局辦理的“YA基金”所涉合同詐騙案中就遇到了該類情況。該案中基金項(xiàng)目為商業(yè)承兌匯票，出票方的執(zhí)行參與人陳某同時(shí)又系“YX基金”的執(zhí)行董事，造成基金管理方與基金項(xiàng)目的經(jīng)營方的同一，與基金管理方僅為管理者的角色定位發(fā)生根本矛盾，使陳某得以以基金管理人的身份直接動(dòng)用基金財(cái)產(chǎn)，用后期的“二十二期專項(xiàng)私募基金”資金，填補(bǔ)前期“六期”“七期”的基金空洞，以維系其虛構(gòu)票據(jù)貿(mào)易背景進(jìn)行圈資并為基金資金虧空買單的犯罪資金鏈。

3. 對主流金融及資本市場產(chǎn)生風(fēng)險(xiǎn)傳遞

上述兩方面問題的存在，使基金財(cái)產(chǎn)背離基金合同，暗中流入諸多投資領(lǐng)域成為可能。而《證券投資基金法》第一百二十四條中對相關(guān)“侵占、挪用基金財(cái)產(chǎn)而取得的財(cái)產(chǎn)和收益，歸入基金財(cái)產(chǎn)”的規(guī)定以及《私募暫行辦法》第三十八條“責(zé)令改正，給予警告并處三萬元以下罰款；對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，給予警告并處三萬元以下罰款”的罰則，與私募基金動(dòng)輒數(shù)以億計(jì)的巨量資金明顯罰不當(dāng)過，容易使基金從業(yè)人員產(chǎn)生只要投入正當(dāng)市場并最終盈利就可掩蓋相應(yīng)責(zé)任的僥幸心理。于是由國家嚴(yán)格監(jiān)管的證券、期貨等主流金融資本市場便成為了這種心理的首選投資方向。“問題私募”的諸多風(fēng)險(xiǎn)便隨著資本的流動(dòng)傳導(dǎo)至主流市場。如某某公司通過將大部分基金財(cái)產(chǎn)直接投入二級證券開放市場購買上市公司股票，然而即便監(jiān)管嚴(yán)格，資本市場的風(fēng)險(xiǎn)依然難以人為掌控，某某公司在其基金兌付期屆滿時(shí)未能在證券市場獲得盈余，使專業(yè)化私募投資風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)為公眾化市場風(fēng)險(xiǎn)。此外，某某公司將4億余元私募資金用于認(rèn)購新三板公司某地區(qū)銀行股權(quán)，由于該公司未能如期轉(zhuǎn)板至A股，存在估值不確定、變現(xiàn)困難等問題，在某某公司爆盤后，引發(fā)投資人內(nèi)部關(guān)于該部分資產(chǎn)處置的分歧，進(jìn)一步影響某地區(qū)銀行轉(zhuǎn)板進(jìn)程。

四、對策建議

（一）加強(qiáng)私募基金備案、運(yùn)作階段的監(jiān)督審核工作

一是監(jiān)管部門應(yīng)研究推行產(chǎn)品發(fā)行審核制，綜合考量私募基金管理人的征信情況、財(cái)務(wù)狀況、標(biāo)的行業(yè)等維度，并對私募產(chǎn)品開展實(shí)質(zhì)審核。二是托管機(jī)構(gòu)應(yīng)強(qiáng)化對基金財(cái)產(chǎn)運(yùn)作和流向的監(jiān)督，對托管人基金財(cái)產(chǎn)的支付行為，在支付流程中嚴(yán)格考量與基金合同的一致性，防控自融等風(fēng)險(xiǎn)。

（二）確?；鸸芾砣伺c基金項(xiàng)目之間獨(dú)立性

建議設(shè)立基金管理從業(yè)人員的競業(yè)禁止。嚴(yán)令基金從業(yè)人員不得與基金項(xiàng)目經(jīng)營所涉的各參與方存在任職、投資及其他利害關(guān)系，確?；鹜顿Y的中立性，防止出現(xiàn)以非法套資圈資為目的的“偽基金”。同時(shí)結(jié)合市場監(jiān)管機(jī)關(guān)的企業(yè)登記數(shù)據(jù)，定期對基金管理人以及基金項(xiàng)目運(yùn)營方之間的股權(quán)、人員重合度和關(guān)聯(lián)性進(jìn)行審查，防止基金財(cái)產(chǎn)通過關(guān)聯(lián)公司操作，淪為被隨意濫用的資金池。

（三）對向不特定人員銷售私募基金的非法金融和非法集資行為加強(qiáng)嚴(yán)管

建議由證監(jiān)會(huì)等相關(guān)行政監(jiān)管機(jī)構(gòu)牽頭，對私募銷售實(shí)行類似律師行業(yè)的執(zhí)業(yè)制管理。將經(jīng)由具有銷售資質(zhì)獨(dú)立人員（機(jī)構(gòu)）銷售作為投資有效要件之一并在相關(guān)法律法規(guī)以及職業(yè)道德框架下，對執(zhí)業(yè)人員實(shí)行統(tǒng)一認(rèn)證和責(zé)任明晰的專業(yè)化管理，實(shí)行執(zhí)業(yè)資格年審制度，將借私募基金為名向不特定人員實(shí)施非法金融和非法集資等行為設(shè)置為禁止性執(zhí)業(yè)高壓線。通過引入專業(yè)認(rèn)證群體，將私募基金銷售置于有效監(jiān)管之下。同時(shí)公安機(jī)關(guān)加強(qiáng)對非法金融、非法集資案件中涉私募要素的深挖和溯源打擊力度。

（四）將投資人作為私募基金投資參與人納入行政監(jiān)管范圍，強(qiáng)化對投資人的約束

根據(jù)《證券期貨投資者適當(dāng)性管理辦法》以及《私募暫行辦法》相關(guān)規(guī)定，私募基金的投資者明確應(yīng)當(dāng)是專業(yè)投資者，大量不合格投資人的實(shí)際存在是導(dǎo)致私募投資風(fēng)險(xiǎn)被放大演變?yōu)樯鐣?huì)穩(wěn)控風(fēng)險(xiǎn)的首要因素。對于不合格投資人的進(jìn)場問題，現(xiàn)行法律法規(guī)僅通過對基金機(jī)構(gòu)和從業(yè)人員開展監(jiān)管和執(zhí)法來加以防止，對投資人卻鮮有實(shí)際監(jiān)管動(dòng)作。因此建議對采取“湊單”（即眾多投資人暗中協(xié)商以單人充當(dāng)合格投資人出面投資）、隱瞞經(jīng)濟(jì)狀況等各種不誠信方式進(jìn)入私募投資領(lǐng)域的自然人或單位，設(shè)定并嚴(yán)格執(zhí)行與基金機(jī)構(gòu)及從業(yè)人員同等的法律責(zé)任和誠信黑名單記錄制度。同時(shí)公安機(jī)關(guān)著力研判“湊單”行為中，湊單發(fā)起人是否涉非法吸收公眾存款犯罪等問題，從源頭控制投資人風(fēng)險(xiǎn)。