網(wǎng)絡(luò)犯罪對證據(jù)法的挑戰(zhàn)及其應(yīng)對

葛 穎

（北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院，北京 100875）

“現(xiàn)代竊賊使用計(jì)算機(jī)偷的東西遠(yuǎn)比使用手槍搶的東西多”[1]?；ヂ?lián)網(wǎng)深刻地改變了世界的運(yùn)行方式和人類的生產(chǎn)生活方式，與此同時(shí)，犯罪的觸角也從現(xiàn)實(shí)空間延伸到了虛擬的網(wǎng)絡(luò)世界。互聯(lián)網(wǎng)不僅滋生出很多新形式的犯罪形態(tài)，越來越多的傳統(tǒng)犯罪也搖身一變披上網(wǎng)絡(luò)外衣，把互聯(lián)網(wǎng)作為其行動的新手段、新平臺。網(wǎng)絡(luò)犯罪主要是利用網(wǎng)絡(luò)、針對網(wǎng)絡(luò)和在網(wǎng)絡(luò)空間進(jìn)行的各種犯罪。隨著計(jì)算機(jī)信息技術(shù)的高度發(fā)展和信息社會的全面構(gòu)建，網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)成為犯罪的重災(zāi)區(qū)。在2017年初，網(wǎng)絡(luò)犯罪的數(shù)量就已經(jīng)占據(jù)了犯罪總數(shù)的三分之一，并且以每年超過30%的幅度迅速增長[2]，網(wǎng)絡(luò)犯罪的治理已成為當(dāng)下社會治理的重要一環(huán)。

與傳統(tǒng)犯罪相比，網(wǎng)絡(luò)犯罪作為幾乎隨著信息技術(shù)的高速發(fā)展而同步更新的犯罪形態(tài)，更加凸顯了法律的滯后性特征。在實(shí)體法領(lǐng)域，新型犯罪形態(tài)對傳統(tǒng)刑法理論提出挑戰(zhàn)，使得行為的定性、此罪與彼罪的區(qū)分等問題引發(fā)了理論界和實(shí)務(wù)界的諸多爭議。對此，刑事實(shí)體法立法也進(jìn)行了相應(yīng)的調(diào)整。在程序法領(lǐng)域，網(wǎng)絡(luò)犯罪同樣也給刑事司法實(shí)踐造成了新的困境，而與實(shí)體法做出的調(diào)整相比，面對網(wǎng)絡(luò)犯罪的高發(fā)態(tài)勢，程序法領(lǐng)域的應(yīng)對還稍顯薄弱。刑事訴訟的過程在本質(zhì)上是在對證據(jù)進(jìn)行收集、固定、運(yùn)用的基礎(chǔ)上認(rèn)識案件事實(shí)的過程。因此，本文立足于證據(jù)法的視角，探討網(wǎng)絡(luò)犯罪給我國刑事司法帶來了哪些新的挑戰(zhàn)，以及對此可以如何應(yīng)對。

一、證據(jù)場域內(nèi)網(wǎng)絡(luò)犯罪與傳統(tǒng)犯罪的不同之處

（一）以電子數(shù)據(jù)為主要證據(jù)形式

網(wǎng)絡(luò)犯罪將網(wǎng)絡(luò)作為犯罪對象、犯罪手段或犯罪空間，其越軌行為主要通過計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行，多依托于網(wǎng)絡(luò)平臺和網(wǎng)絡(luò)程序。因此，網(wǎng)絡(luò)犯罪的大部分犯罪痕跡不再是以有形可觸的實(shí)物、文書、物理痕跡等形式被保存下來，而是被記錄在虛擬的數(shù)字代碼中，以電子數(shù)據(jù)的形式被固定，有著高度的專業(yè)性和技術(shù)性。在大部分網(wǎng)絡(luò)犯罪中，電子數(shù)據(jù)是最核心、最主要的證據(jù)。它可以廣泛地被儲存于各種電子計(jì)算機(jī)、智能電子終端、移動存儲介質(zhì)等電子設(shè)備中，也可以在互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)上靈活流動，有著豐富的種類和表現(xiàn)形式?？梢哉f，正是網(wǎng)絡(luò)犯罪的井噴式增長開啟了我國的電子證據(jù)時(shí)代。

（二）證據(jù)呈現(xiàn)海量化特征

電子數(shù)據(jù)具有龐雜性。電子數(shù)據(jù)主要以磁盤或光盤作為存儲介質(zhì)，就存儲空間而言幾乎不受限。因此，在網(wǎng)絡(luò)犯罪中證據(jù)的體量往往是遠(yuǎn)超傳統(tǒng)犯罪的。例如，在“快播案”中，僅是辦案機(jī)關(guān)從涉案服務(wù)器中提取的相關(guān)視頻文件就多達(dá)21251個(gè)。同時(shí)，由于互聯(lián)網(wǎng)的高度聯(lián)結(jié)，網(wǎng)絡(luò)犯罪的對象往往呈現(xiàn)出廣泛性和不確定性特點(diǎn)[3]。例如網(wǎng)絡(luò)詐騙中，行為人往往秉持“廣撒網(wǎng)，多撈魚”的原則，源源不斷地發(fā)出海量的詐騙信息，針對的往往不再是具體的犯罪目標(biāo)，而是不特定的眾多潛在受害者，這就導(dǎo)致相應(yīng)的證據(jù)也呈現(xiàn)出海量化的特點(diǎn)，不再是固定雙方之間的往來牽扯，而是點(diǎn)對面或是線對面的數(shù)據(jù)海洋。

（三）證據(jù)的脆弱性凸顯

與傳統(tǒng)證據(jù)形式不同，電子數(shù)據(jù)是不能被人直接感知的、虛擬的數(shù)字化信息，其生成和儲存高度依賴物質(zhì)載體。當(dāng)前將電子數(shù)據(jù)存儲在計(jì)算機(jī)本地硬盤中主要依靠的是磁存儲技術(shù)。磁存儲技術(shù)的特點(diǎn)是存儲空間大、時(shí)間長，但存儲介質(zhì)十分脆弱，對環(huán)境有著很高的溫度、濕度等要求。一旦介質(zhì)受損，電子數(shù)據(jù)的完整性很可能就會受到影響。此外，除被固定在特定的計(jì)算機(jī)本地硬盤之外，電子數(shù)據(jù)還可以在整個(gè)信息網(wǎng)絡(luò)中高速流轉(zhuǎn)。這種存儲在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器中的網(wǎng)絡(luò)電子數(shù)據(jù)同樣具有很高的脆弱性，很多緩存系統(tǒng)對數(shù)據(jù)的保存時(shí)間很短，如果不能及時(shí)提取，這些數(shù)據(jù)就會被系統(tǒng)自動覆蓋或刪除[4]。同時(shí)，開放的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器還面臨著數(shù)據(jù)被人遠(yuǎn)程刪改的危險(xiǎn)[5]。

二、網(wǎng)絡(luò)犯罪中取證面臨實(shí)踐困境

何家弘教授曾言，電子數(shù)據(jù)是“最新也最具開發(fā)潛力的科學(xué)證據(jù)”[6]。伴隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)日新月異的發(fā)展，電子數(shù)據(jù)在當(dāng)下和未來都還有著相當(dāng)大的探索空間，但這同時(shí)也意味著電子數(shù)據(jù)在刑事訴訟中的運(yùn)用與現(xiàn)有的傳統(tǒng)證據(jù)法體制難免存在不相融洽的部分。作為由虛擬的計(jì)算機(jī)代碼構(gòu)成的信息資料，電子數(shù)據(jù)的收集、提取與傳統(tǒng)的證據(jù)材料存在顯著的區(qū)別。正確合法的取證是保證電子數(shù)據(jù)保管鏈條完整、確保其證據(jù)能力的前提。不斷增長的網(wǎng)絡(luò)犯罪浪潮，也使我們越來越多地將目光投射于電子數(shù)據(jù)的取證上[7]。

（一）技術(shù)門檻制約電子證據(jù)的收集和固定

作為刑事案件偵查的首要環(huán)節(jié)，犯罪事實(shí)的認(rèn)定離不開全面、完整且程序合法的取證。在網(wǎng)絡(luò)犯罪中，電子數(shù)據(jù)有著很強(qiáng)的專業(yè)性、脆弱性，對其取證需要很高的技術(shù)要求。出于對取證質(zhì)量的考慮，對電子數(shù)據(jù)進(jìn)行取證需要同時(shí)具備兩種專業(yè)能力：一是信息網(wǎng)絡(luò)方面的計(jì)算機(jī)專業(yè)技能；二是刑事偵查取證方面的法律專業(yè)技能。前者意在盡可能及時(shí)、完整、安全地將涉案電子數(shù)據(jù)收集和固定，保障證據(jù)的證明力；后者確保取證的過程不會違反正當(dāng)程序的要求，保障證據(jù)的合法性。

盡管2014年兩高一部頒行的《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》（以下簡稱《網(wǎng)絡(luò)犯罪意見》）、2016年兩高一部頒行的《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》）、2019年公安部印發(fā)的《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》（以下簡稱《取證規(guī)則》）都對電子數(shù)據(jù)的取證程序進(jìn)行了規(guī)定，但實(shí)踐中問題在于一般的偵查人員通常都不具備計(jì)算機(jī)方面的專業(yè)技能，在面對復(fù)雜精深的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)時(shí)難免會捉襟見肘。而我國目前網(wǎng)警隊(duì)伍的建設(shè)又不夠完備，面臨著人手不足的現(xiàn)實(shí)問題。網(wǎng)絡(luò)犯罪電子數(shù)據(jù)的取證仍然是以普通偵查人員為主要力量，不僅會在定位和解讀涉案電子數(shù)據(jù)等技術(shù)性工作上由于不具備相關(guān)專業(yè)知識而平白多耗費(fèi)時(shí)間、影響偵查效率，還可能會因?yàn)椴僮鞑划?dāng)而產(chǎn)生取證瑕疵或?qū)е孪嚓P(guān)電子數(shù)據(jù)的破壞、滅失，對證據(jù)的證明力產(chǎn)生嚴(yán)重的負(fù)面影響。

（二）私主體協(xié)助取證的合法性存疑

在司法實(shí)踐中，考慮到偵查人員對計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的掌握程度不足，為了順利提取證據(jù)、迅速偵破案件，偵查機(jī)關(guān)往往會通過讓具備專業(yè)知識的私主體協(xié)助取證的方式來完成網(wǎng)絡(luò)犯罪的電子證據(jù)取證工作。具體來說，參與協(xié)助取證的私主體主要有兩類：一類是互聯(lián)網(wǎng)公司等涉案網(wǎng)絡(luò)平臺的運(yùn)營方，這類私主體負(fù)責(zé)運(yùn)營和維護(hù)涉案的服務(wù)器，并配備有專業(yè)的維護(hù)、管理人員，讓其協(xié)助取證具有先天的便利性和優(yōu)越性；另一類是與案件本身沒有牽涉的第三方專業(yè)機(jī)構(gòu)，受偵查機(jī)關(guān)的委托協(xié)助進(jìn)行取證工作。

然而實(shí)踐中這種私主體協(xié)助取證的運(yùn)作模式，在合法性上尚存疑問。雖然《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》中規(guī)定了第三方的配合取證義務(wù)，但我國刑事訴訟法和其他相關(guān)的法律法規(guī)對偵查取證主體的規(guī)定都是兩名以上的偵查人員，除偵查人員之外的人不具有法定偵查權(quán)。從這個(gè)角度來說，私主體參與取證工作并沒有法律依據(jù)，不具有合法性。其所獲取的證據(jù)，也會因此產(chǎn)生合法性的問題。尤其是當(dāng)協(xié)助取證的私主體是涉案服務(wù)器的運(yùn)營公司時(shí)，由于與案件存在利益相關(guān)，其中立性和客觀性也會受到質(zhì)疑。在“快播案”中，北京市公安局治安管理總隊(duì)委托了某信息技術(shù)公司開啟服務(wù)器、提取數(shù)據(jù)并解碼導(dǎo)出，對所獲取的該組證據(jù)，辯護(hù)方提出了第三方?jīng)]有接觸涉案服務(wù)器資格的合法性質(zhì)疑，并進(jìn)一步懷疑證據(jù)的完整性和真實(shí)性[8]。在判決書中，一審法院也對辯方的質(zhì)疑予以認(rèn)可。這說明私主體協(xié)助取證的合法性問題在實(shí)踐中已經(jīng)產(chǎn)生了爭議。

三、網(wǎng)絡(luò)犯罪的證明機(jī)制尚不順暢

刑事證明是指國家公訴機(jī)關(guān)和當(dāng)事人在法庭審理中依照法律規(guī)定的程序和要求，向?qū)徟袡C(jī)關(guān)提供證據(jù)，運(yùn)用證據(jù)闡明系爭事實(shí)，論證其訴訟主張的活動[9]。證明案件事實(shí)是刑事訴訟的核心環(huán)節(jié)，網(wǎng)絡(luò)犯罪自帶的專業(yè)性、技術(shù)性、龐雜性給現(xiàn)有的證明理論和機(jī)制帶來了沖擊。

（一）網(wǎng)絡(luò)犯罪與精準(zhǔn)計(jì)量模式的水土不服

我國刑法就定罪問題遵循的是“定性＋定量”的立法模式，除了要對行為本身的性質(zhì)進(jìn)行認(rèn)定之外，很多罪名都設(shè)置了數(shù)量或金額的最低標(biāo)準(zhǔn)作為入罪的門檻，譬如詐騙罪需要“數(shù)額較大”，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪需要銷售金額達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)數(shù)量和金額也是影響量刑的基準(zhǔn)因素。

在不涉及互聯(lián)網(wǎng)的傳統(tǒng)犯罪中，即使再復(fù)雜的案件，證據(jù)的體量也是有限的，對“量”的計(jì)算和證明并非難事。而如前所述，網(wǎng)絡(luò)犯罪的證據(jù)是海量的，動輒百萬、千萬級別的信息條目對傳統(tǒng)司法的精準(zhǔn)計(jì)量模式而言可以說是天文數(shù)字。從這樣海量的數(shù)據(jù)中計(jì)算出定罪量刑需要的具體數(shù)額并進(jìn)行認(rèn)定和核實(shí)是很困難的。以非法獲取公民個(gè)人信息罪為例，偵查機(jī)關(guān)在偵查取證過程中提取的公民個(gè)人信息數(shù)量并不能直接在裁判中采用，因?yàn)檫@其中可能存在重復(fù)或虛假的個(gè)人信息，需要在認(rèn)定時(shí)將其排除，而網(wǎng)絡(luò)時(shí)代非法獲取公民個(gè)人信息罪的證據(jù)體量是龐大的，查獲的信息數(shù)量可能是幾十萬條、幾百萬條，甚至更多，給數(shù)量的核查造成了巨大的阻礙。信息數(shù)量龐大網(wǎng)絡(luò)犯罪的“定量”證明標(biāo)準(zhǔn)仍然停留在工業(yè)時(shí)代的“人證中心主義”，沒有邁向信息時(shí)代的“數(shù)據(jù)中心主義”，機(jī)械貫徹印證論，導(dǎo)致大量“有數(shù)據(jù)、無人證”的網(wǎng)絡(luò)犯罪逃避了處罰[10]。

（二）證據(jù)鏈條的搭建難度增大

在我國司法語境下，刑事案件的罪名認(rèn)定必須要達(dá)到“犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”的證明標(biāo)準(zhǔn)。其基本要求是，所有屬于犯罪構(gòu)成要件及量刑情節(jié)的事實(shí)均有相應(yīng)證據(jù)加以證明，在案證據(jù)可以構(gòu)成一條完整且環(huán)環(huán)相扣的證據(jù)鏈。

在認(rèn)定被追訴人身份問題上，傳統(tǒng)犯罪案件中犯罪現(xiàn)場殘留的指紋和DNA等生物證據(jù)、被追訴人的供認(rèn)、目擊證人的指認(rèn)等證據(jù)相互印證，基本可以解決被追訴人身份認(rèn)定的問題。而在網(wǎng)絡(luò)犯罪中，要證明被追訴人是被用作犯罪工具的涉案計(jì)算機(jī)的實(shí)際操縱者，比傳統(tǒng)犯罪要困難得多。由于互聯(lián)網(wǎng)的虛擬性、跨空間性等特征，網(wǎng)絡(luò)犯罪在空間上往往呈現(xiàn)出“二元性特征”，即犯罪實(shí)施者位于現(xiàn)實(shí)的物理空間，而犯罪行為發(fā)生在虛擬的網(wǎng)絡(luò)空間[11]。行為人通過計(jì)算機(jī)將物理空間與網(wǎng)絡(luò)空間連接在一起并實(shí)施犯罪行為，這使得電子數(shù)據(jù)和被追訴人之間不會發(fā)生直接的物理接觸。網(wǎng)絡(luò)犯罪的這種特殊性使得認(rèn)定行為人身份的難度大大增加?！皟H僅在某人的計(jì)算機(jī)中發(fā)現(xiàn)了表明該人存在犯罪嫌疑的文件并不足以表明該人有罪，因?yàn)榭赡艽嬖谧C據(jù)證明，這個(gè)文件是在當(dāng)事人不知情的情況下由病毒、入侵者或者通過網(wǎng)絡(luò)瀏覽器的漏洞植入到計(jì)算機(jī)系統(tǒng)中的”[12]。這也就是說，由于網(wǎng)絡(luò)犯罪的空間二元性特征，我們很難僅憑借犯罪嫌疑人對涉案計(jì)算機(jī)的所有關(guān)系或?qū)嶋H控制關(guān)系認(rèn)定其身份。如果沒有其他的物理證據(jù)進(jìn)行佐證，證據(jù)鏈的搭建將面臨困難。

四、證據(jù)法視域下規(guī)制網(wǎng)絡(luò)犯罪的未來出路

（一）加強(qiáng)專業(yè)隊(duì)伍建設(shè)和構(gòu)建私主體協(xié)助取證機(jī)制

專業(yè)、高效地收集和固定涉案證據(jù)是懲治網(wǎng)絡(luò)犯罪首要的一步。如前所述，目前我國在網(wǎng)絡(luò)犯罪取證方面還存在頗多問題，偵查人員的專業(yè)性不夠，私主體協(xié)助取證又面臨合法性爭議，為改善這一局面，可以同時(shí)從加強(qiáng)專業(yè)隊(duì)伍建設(shè)和構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)犯罪私主體協(xié)助取證機(jī)制兩方面入手。

1.專業(yè)隊(duì)伍的持續(xù)培養(yǎng)

為應(yīng)對偵查和打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的需要，公安機(jī)關(guān)建立了專門的網(wǎng)絡(luò)警察隊(duì)伍，專門負(fù)責(zé)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全管理和計(jì)算機(jī)犯罪偵查[13]。但是，由于網(wǎng)警對信息技術(shù)專業(yè)知識有著較高要求，職業(yè)門檻較高，目前其在我國偵查隊(duì)伍中所占的比重極小，無法覆蓋與日俱增的網(wǎng)絡(luò)犯罪案件的偵查要求。普通的偵查人員又往往不具備計(jì)算機(jī)信息技術(shù)方面的專業(yè)知識。因此，持續(xù)加強(qiáng)專業(yè)網(wǎng)警隊(duì)伍的培養(yǎng)和建設(shè)是必須長久推進(jìn)的要務(wù)。與此同時(shí)，聘請專業(yè)技術(shù)人員定期對普通偵查人員進(jìn)行信息專業(yè)知識的培訓(xùn)也是緩解燃眉之急的可行舉措。

2.構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)犯罪私主體協(xié)助取證機(jī)制

專業(yè)網(wǎng)警隊(duì)伍的建設(shè)是一項(xiàng)長期的工作，考慮到網(wǎng)絡(luò)犯罪的高發(fā)態(tài)勢，面對當(dāng)前專業(yè)偵查人員人手不足、普通偵查人員專業(yè)能力有限的現(xiàn)實(shí)情況，如果禁止私主體協(xié)助取證，將嚴(yán)重影響網(wǎng)絡(luò)犯罪電子證據(jù)取證的質(zhì)量和效率，不利于及時(shí)有效地懲治網(wǎng)絡(luò)犯罪。同時(shí)，從現(xiàn)實(shí)看，私營機(jī)構(gòu)不僅運(yùn)營著相當(dāng)比例的網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施，而且在技術(shù)、效率等方面明顯優(yōu)于公共部門[14]。有鑒于此，筆者認(rèn)為，賦予私主體協(xié)助取證的合法地位，構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)犯罪私主體協(xié)助取證機(jī)制，是未來懲治網(wǎng)絡(luò)犯罪的必由之路。

首先，可以通過調(diào)整法律規(guī)定，在網(wǎng)絡(luò)犯罪案件中允許私主體作為偵查機(jī)關(guān)取證的輔助配合力量參與到取證工作中，賦予私主體協(xié)助取證在規(guī)范上的正當(dāng)性。其次，要對私主體參與協(xié)助取證的操作流程進(jìn)行詳細(xì)的規(guī)范，就批準(zhǔn)程序、委托程序、操作程序等程序運(yùn)作流程予以切實(shí)可行的規(guī)定。私主體在取證過程中的程序，可參照現(xiàn)有的《網(wǎng)絡(luò)犯罪意見》《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》《電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》等偵查人員取證的規(guī)則進(jìn)行操作。同時(shí)，也要強(qiáng)調(diào)對互聯(lián)網(wǎng)公司商業(yè)機(jī)密和公眾隱私的保護(hù)，這還需要建立私主體協(xié)助取證的完整監(jiān)督體系，以保證協(xié)助取證程序的規(guī)范。

（二）優(yōu)化網(wǎng)絡(luò)犯罪數(shù)額認(rèn)定方法

犯罪數(shù)額和金額的認(rèn)定會直接影響案件的定罪量刑，在網(wǎng)絡(luò)犯罪證據(jù)海量化的背景之下，尋求精確計(jì)量的模式存在著客觀上的實(shí)施不能，因此我們亟需對網(wǎng)絡(luò)犯罪的數(shù)額認(rèn)定模式進(jìn)行調(diào)整，以適應(yīng)高效打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪、維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的需要。

針對這一問題，我國學(xué)術(shù)界提出過抽樣取證[14]、等約計(jì)量[3]和底線證明[15]等建議方案。隨機(jī)抽樣的準(zhǔn)確性離不開科學(xué)的抽樣方案，而司法實(shí)務(wù)中并沒有一個(gè)統(tǒng)一的操作標(biāo)準(zhǔn)，而且網(wǎng)絡(luò)犯罪中數(shù)據(jù)的數(shù)量級別已經(jīng)是成千上萬甚至更多，面對這樣龐大的數(shù)據(jù)量，隨機(jī)抽樣抽出的樣本是否還有代表性，仍舊值得商榷。等約計(jì)量的使用在面對龐大的數(shù)據(jù)時(shí)有一定的合理性，但是采用等約計(jì)量得出的數(shù)額，又存在違背“案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”的證明標(biāo)準(zhǔn)之嫌。底線證明雖然已經(jīng)縮減了需要認(rèn)定的數(shù)據(jù)數(shù)量，但是面對法定數(shù)額較大的罪名，仍然會存在操作上的困難。例如,侵犯公民個(gè)人信息罪中認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重的數(shù)額是五千條，仍然是一個(gè)很大的工作量。單一的計(jì)量方法總是不可避免地存在弊端，綜合權(quán)衡各種計(jì)量方法的利弊，將底線證明作為數(shù)額認(rèn)定的首選方法，將抽樣取證作為備用的補(bǔ)充手段，如果出現(xiàn)證據(jù)損毀等無法準(zhǔn)確計(jì)量的情況，再結(jié)合被害人陳述、被告人供述等證據(jù)，進(jìn)行綜合認(rèn)定，或許是當(dāng)下最合適的方法。

（三）發(fā)揮補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)規(guī)則的作用

網(wǎng)絡(luò)犯罪的跨空間屬性，使得在連接網(wǎng)絡(luò)空間與真實(shí)空間的被追訴人身份認(rèn)定一環(huán)存在諸多阻礙，影響證據(jù)鏈條的完整性和閉合性，給網(wǎng)絡(luò)犯罪的認(rèn)定和打擊增加了難度。打通犯罪行為和被追訴人身份之間的證明通道，可以考慮在網(wǎng)絡(luò)犯罪證明體系中構(gòu)建補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)規(guī)則，發(fā)揮補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)規(guī)則的作用。

補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)規(guī)則多見于言詞證據(jù)，但并不是只能適用于言詞證據(jù)。補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)規(guī)則的本質(zhì)是利用補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)來增強(qiáng)主證據(jù)的證明力。在網(wǎng)絡(luò)犯罪中，通常以虛擬的電子證據(jù)為主要證據(jù)，電子證據(jù)和被追訴人之間的直接聯(lián)系往往比較薄弱，以至于難以對被追訴人進(jìn)行身份認(rèn)定。從這個(gè)角度來說，電子數(shù)據(jù)也可以適用補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)以強(qiáng)化其證明力，打通證明通道，構(gòu)建完整的證據(jù)鏈。在偵查過程中，偵查人員要重視內(nèi)容數(shù)據(jù)信息之外的附屬信息數(shù)據(jù)的收集，比如那些能反映電子數(shù)據(jù)形成、處理、存儲、傳輸?shù)男畔?，以增補(bǔ)電子數(shù)據(jù)的證明力。同時(shí)，偵查人員也要重視間接證據(jù)的收集，比如能據(jù)以推知電腦是否有黑客入侵的計(jì)算機(jī)安全性分析鑒定、拍攝涉案計(jì)算機(jī)所處物理環(huán)境的監(jiān)控視頻等，可以間接證明是否有被追訴人之外的第三人操控計(jì)算機(jī)的可能性。通過補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)規(guī)則，增強(qiáng)主證據(jù)的證明力，排除有其他犯罪人的可能性。信息技術(shù)的進(jìn)步和發(fā)展深刻地改變了我們生活、商貿(mào)、交流的方式，與此同時(shí)，傳統(tǒng)犯罪的網(wǎng)絡(luò)異化和新形態(tài)網(wǎng)絡(luò)犯罪也隨之同步迅猛增長，網(wǎng)絡(luò)犯罪的治理已經(jīng)成為當(dāng)下互聯(lián)網(wǎng)安全和社會治理的突出問題。洶涌而來的網(wǎng)絡(luò)犯罪浪潮暴露出了當(dāng)前司法實(shí)踐中制度的更新速度遠(yuǎn)落后于技術(shù)的更迭速度的問題。在偵查取證階段，網(wǎng)絡(luò)犯罪的技術(shù)門檻制約著電子證據(jù)的收集和固定，而私主體參與協(xié)助取證又面臨著合法性的爭議。網(wǎng)絡(luò)犯罪與我國當(dāng)前的證明機(jī)制也存在著不適配的情況，海量化的電子證據(jù)使得對犯罪數(shù)額的計(jì)量變得十分艱難，網(wǎng)絡(luò)犯罪的虛擬性特征也使得被追訴人身份的認(rèn)定更加困難。為了解決上述問題，使我國刑事訴訟程序更好地容納新的時(shí)代變遷，可以從加強(qiáng)專業(yè)隊(duì)伍建設(shè)、構(gòu)建私主體協(xié)助取證的參與機(jī)制、優(yōu)化網(wǎng)絡(luò)犯罪數(shù)額認(rèn)定方法、發(fā)揮補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)規(guī)則在電子證據(jù)中的作用等方面進(jìn)行改進(jìn)，以從程序上更好地配合實(shí)體，更好地實(shí)現(xiàn)對網(wǎng)絡(luò)犯罪的懲治和打擊。