民間文學(xué)藝術(shù)衍生作品獨(dú)創(chuàng)性問(wèn)題研究

北京工商大學(xué) 李傲楠

隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)力度越來(lái)越大，尤其是對(duì)非遺傳承方面，更是鼓勵(lì)發(fā)揚(yáng)與保護(hù)，這對(duì)我國(guó)提升文化軟實(shí)力具有重要作用。但是對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)衍生作品的保護(hù)，目前立法也無(wú)明確規(guī)定，對(duì)此，導(dǎo)致許多以文學(xué)藝術(shù)作品為藍(lán)本而進(jìn)行創(chuàng)作的人的合法權(quán)益得不到保護(hù)，陷入著作權(quán)權(quán)屬不明的困境，以此引發(fā)許多糾紛。故確定民間文學(xué)藝術(shù)衍生作品的著作權(quán)歸屬問(wèn)題迫在眉睫。解決民間文藝衍生作品的權(quán)屬問(wèn)題，首先要判斷其作品是否具有獨(dú)創(chuàng)性。本文以最高人民法院第80號(hào)指導(dǎo)案例為例，從民間文學(xué)藝術(shù)衍生作品是否具有獨(dú)創(chuàng)性入手，從而判斷其是否構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品，進(jìn)而明確其是否受著作權(quán)法保護(hù)。

一、案情簡(jiǎn)介

（一）基本案情

2009年8月，原告洪某創(chuàng)作了蠟染作品《和諧共生十二》，并發(fā)表在《福遠(yuǎn)蠟染藝術(shù)》一書(shū)中。第二年8月，洪某將這幅作品的使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給另一原告鄧某，但保留了在蠟染上使用該作品的權(quán)利，即在蠟染領(lǐng)域只有洪某可以使用該作品。隨后，二人簽訂了《作品使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》，就前述約定予以明確，即由鄧某享有該圖受讓范圍內(nèi)的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)。

被告是貴州當(dāng)?shù)厣a(chǎn)、銷售特色食品的公司，該公司委托他人為其所生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品設(shè)計(jì)食品最外層的禮盒包裝。但受托人所設(shè)計(jì)的外包裝圖案涉嫌使用了原告洪某的上述作品，并未得到許可。洪某認(rèn)為其署名權(quán)以及鄧某受讓部分的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)受到侵犯。

被告辯稱：其用于食品外包裝禮盒圖案沒(méi)有侵犯二原告的權(quán)利，因?yàn)楸辉V侵權(quán)圖案并不是某公司設(shè)計(jì)的，而是其委托他人設(shè)計(jì)的。受托人所設(shè)計(jì)的外包裝圖案，與原告發(fā)表在《和諧共生十二》上的作品，全都參考了貴州傳統(tǒng)蠟染圖案，屬于同源性創(chuàng)作。被告還認(rèn)為，該爭(zhēng)議圖案只占產(chǎn)品整體外包裝的兩個(gè)角落，對(duì)促進(jìn)該產(chǎn)品銷售作用不大。

原告洪某創(chuàng)作的《和諧共生十二》和被告生產(chǎn)銷售的產(chǎn)品外包裝禮盒。經(jīng)對(duì)比我們可以發(fā)現(xiàn)，右圖中有關(guān)蠟染部分的動(dòng)植物圖形與左圖的動(dòng)作、形態(tài)一致，只是圖案與線條在顏色的選擇上存在差別。

（二）爭(zhēng)議焦點(diǎn)

本案中法院判決書(shū)中羅列了五個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)①，但本文僅就第一個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)，即本案所涉《和諧共生十二》作品的著作權(quán)歸屬問(wèn)題進(jìn)行討論。

從原告提交的作品《和諧共生十二》可以看出，其借鑒了傳統(tǒng)蠟染藝術(shù)的共同特征，整幅圖案以自然紋樣和幾何紋樣為主，以藍(lán)色為底色，創(chuàng)作了一幅花、鳥(niǎo)共生的圖案，其中包含許多動(dòng)物與植物圖案的組合。圖中鳥(niǎo)類和花的組合圖體現(xiàn)了作者自己的構(gòu)思，這也是與其他傳統(tǒng)的蠟染藝術(shù)圖案的不同之處，形式各異，色彩獨(dú)特，展現(xiàn)出一幅自然和諧的景象。并且，《和諧共生十二》是洪某自己完成的作品，其中鳥(niǎo)和魚(yú)的排列圖是對(duì)傳統(tǒng)蠟染藝術(shù)的再創(chuàng)造，借鑒了貴州傳統(tǒng)蠟染藝術(shù)，并對(duì)其中的動(dòng)植物元素進(jìn)行了創(chuàng)新與升華，它不但豐富了鳥(niǎo)的紋理樣式以及線條的排列，并且對(duì)鳥(niǎo)的輪廓加以補(bǔ)充，在細(xì)節(jié)上，對(duì)鳥(niǎo)眼部和喙處的線條也進(jìn)行豐富，可以說(shuō)得上是畫(huà)龍點(diǎn)睛之筆。除此之外，洪某對(duì)鳥(niǎo)的其他部位也融入了自己獨(dú)立的思考與創(chuàng)作，令整幅圖形更為生動(dòng)。由此，我們可以發(fā)現(xiàn)，案涉《和諧共生十二》，并不屬于民間文藝作品，不在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的范圍內(nèi)，而是在傳統(tǒng)蠟染作品的基礎(chǔ)上，又融入了作者獨(dú)創(chuàng)的表達(dá)，是對(duì)原作品的傳承與創(chuàng)新，因此屬于具有獨(dú)創(chuàng)性的民間文藝衍生作品，原告洪某在傳統(tǒng)蠟染作品之外進(jìn)行創(chuàng)新形成新作品的部分受著作權(quán)法的保護(hù)。被告圖中有關(guān)蠟染部分的動(dòng)植物圖形與原告作品的動(dòng)作、形態(tài)一致，只是圖案與線條的色彩有差異，單純的顏色改變不能認(rèn)為具有獨(dú)創(chuàng)性。

（三）裁判理由

貴州省貴陽(yáng)市中級(jí)人民法院在本案判決書(shū)②中指出，在該案例中，原告作品雖借鑒了傳統(tǒng)的蠟染工藝，但原告對(duì)該圖案進(jìn)行了二次創(chuàng)作，加入了自己的創(chuàng)作與表達(dá)，使該作品區(qū)別于其他作品，能夠輕易分辨。《和諧共生十二》是洪某以貴州傳統(tǒng)蠟染為藍(lán)本，從而進(jìn)行腦力與體力相結(jié)合的勞動(dòng)產(chǎn)物。民間文學(xué)藝術(shù)被普遍認(rèn)為屬于公共領(lǐng)域，任何人都可以在尊重民間文學(xué)藝術(shù)精神的前提下合理使用進(jìn)行創(chuàng)作，如果該創(chuàng)作的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)高于一般作品，那就是一個(gè)毫無(wú)疑問(wèn)理所當(dāng)然受《著作權(quán)法》保護(hù)的作品。故涉案作品是民間文學(xué)藝術(shù)衍生作品，是具有獨(dú)創(chuàng)性的“作品”，屬于《著作權(quán)法》立法宗旨中要保護(hù)的范疇。

其次，本案所涉產(chǎn)品包裝與原告創(chuàng)作的作品，使用元素在排列組合上如出一轍，只是最終成稿的底色具有一定的差異性，但這并不能夠證明二者沒(méi)有關(guān)聯(lián)，顏色的差別并不能證明被告進(jìn)行了獨(dú)創(chuàng)性的智力勞動(dòng)。并且洪某在某公司推出涉案包裝之前，就已經(jīng)將其作品發(fā)表，某公司有可能接觸到涉案作品。因此，金彩公司有抄襲洪某作品的可能性。故如果原告作品遭受侵權(quán)，可及時(shí)尋求法律救濟(jì)，以此來(lái)維護(hù)自身正當(dāng)?shù)臋?quán)益。

二、民間文學(xué)藝術(shù)衍生作品受著作權(quán)法保護(hù)的條件

（一）民間文學(xué)藝術(shù)衍生作品的概念和特征

涉案作品可以定性為民間文學(xué)藝術(shù)衍生作品（下簡(jiǎn)稱衍生作品），但目前在學(xué)術(shù)界以及司法實(shí)踐中，衍生作品的概念尚不明晰，對(duì)衍生作品的性質(zhì)和相對(duì)應(yīng)的保護(hù)措施亦無(wú)明確規(guī)定。法律概念的構(gòu)建需要舍棄不重要的特征或描述，通過(guò)法律語(yǔ)言、文字的方式，對(duì)所描述的規(guī)范或?qū)ο筇卣鞲F盡列舉，形成法律上的概念。如果立法時(shí)，對(duì)法律的某些概念沒(méi)有規(guī)定，對(duì)于具體個(gè)案的適用，則需通過(guò)目的論擴(kuò)張?zhí)钛a(bǔ)法律漏洞來(lái)完成。本案中，《著作權(quán)法》雖未規(guī)定衍生作品這一對(duì)象的概念，但我們可以通過(guò)構(gòu)建法律概念對(duì)其定義，并通過(guò)目的論擴(kuò)張來(lái)填補(bǔ)法律漏洞，使法律本來(lái)的定義概念更能符合其規(guī)范目的，將其涵蓋于立法者的立法目的中，賦予與《著作權(quán)法》上作品同等的保護(hù)。對(duì)本案的分析，首先需要定義該作品為何屬性，從而確定其概念。

學(xué)界不乏對(duì)衍生作品的討論，雖概念有些許差異，但最終許多學(xué)者認(rèn)為衍生作品是對(duì)民間文藝的不同表達(dá)進(jìn)行收集、記錄、整理、翻譯、匯編、改編等而形成的作品。故衍生作品可以理解為是個(gè)人或集體以民間文學(xué)藝術(shù)作品作為藍(lán)本，再加上作者獨(dú)創(chuàng)性的思想，從而形成具有獨(dú)創(chuàng)性的智力成果，即以其為藍(lán)本進(jìn)而獨(dú)立創(chuàng)作完成且擁有創(chuàng)造性內(nèi)容的作品。

民間文學(xué)藝術(shù)是衍生作品的本源，在國(guó)際上通常被稱為民間文學(xué)表現(xiàn)形式，與一般作品相區(qū)別。民間文學(xué)藝術(shù)基本上是由普羅大眾集體創(chuàng)作并薪火相傳，從而成為我國(guó)千年來(lái)歷史文化的重要組成部分，一般不受《著作權(quán)法》保護(hù)。突尼斯1994年《文學(xué)藝術(shù)產(chǎn)權(quán)法》明確其所保護(hù)的對(duì)象為“受民間文學(xué)藝術(shù)啟發(fā)而創(chuàng)作的作品”③。從概念上看，衍生作品，是在文學(xué)藝術(shù)作品的基礎(chǔ)之上，融入了作者的思想，并由作者獨(dú)立完成且擁有創(chuàng)造性的內(nèi)容，進(jìn)而演變成衍生作品，具有獨(dú)立性和創(chuàng)造性，符合《著作權(quán)法》中作品的基本特征。

（二）作品獨(dú)創(chuàng)性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

對(duì)于作品的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)一直以來(lái)都飽受爭(zhēng)議，各國(guó)立法也相差甚遠(yuǎn)，但是無(wú)疑對(duì)達(dá)到作品獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的智力成果大力保護(hù)，從而鼓勵(lì)和發(fā)展文化。我國(guó)《著作權(quán)法實(shí)施條例》第二條規(guī)定了作品的定義，其中一個(gè)必要條件就是有獨(dú)創(chuàng)性。那么何謂獨(dú)創(chuàng)性呢？其具體又以何為標(biāo)準(zhǔn)呢？我國(guó)現(xiàn)行法律并未規(guī)定，學(xué)界的觀點(diǎn)大多集中于滿足兩個(gè)條件，即分別滿足“獨(dú)”與“創(chuàng)”這兩個(gè)條件。“獨(dú)”意味著作品來(lái)源于作者本人，是作者本人的產(chǎn)物，并非作者抄襲他人的，這和英國(guó)版權(quán)法上對(duì)作品的獨(dú)創(chuàng)性要求是一致的。“創(chuàng)”意味著作品中要加入作者的智力投入，反映作者本人的智力創(chuàng)造，這一點(diǎn)和法國(guó)著作權(quán)法上反映作者個(gè)人意志不謀而合。只有同時(shí)具備了“獨(dú)”與“創(chuàng)”這兩個(gè)要件，我們才能說(shuō)作品具有獨(dú)創(chuàng)性，二者缺一不可。在此基礎(chǔ)上，我們?cè)诮Y(jié)合作品認(rèn)定的其他要件，綜合認(rèn)定作品的價(jià)值。

（三）民間文學(xué)藝術(shù)衍生作品的獨(dú)創(chuàng)性認(rèn)定

民間文學(xué)藝術(shù)與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承與創(chuàng)新，對(duì)中華傳統(tǒng)文化的發(fā)揚(yáng)有非常重要的意義。當(dāng)前社會(huì)發(fā)展進(jìn)程飛速前進(jìn)，關(guān)于衍生作品的權(quán)利歸屬糾紛案件層出不窮，而對(duì)于此種案件，關(guān)鍵因素在于對(duì)其獨(dú)創(chuàng)性的界定。原因顯而易見(jiàn)：只有具有獨(dú)創(chuàng)性的作品，才能確定其屬于《著作權(quán)法》保護(hù)的范疇。衍生作品如果想要受保護(hù)，首先需要滿足獨(dú)創(chuàng)性要求，即具有原創(chuàng)性、非模仿性、非復(fù)制性的作品；其次，它是作者經(jīng)過(guò)思考從而表達(dá)出來(lái)的產(chǎn)物，是在民間文學(xué)藝術(shù)的基礎(chǔ)上，獲得靈感之后進(jìn)行深層次的腦力加工而創(chuàng)作完成的，進(jìn)而形成民間文學(xué)藝術(shù)衍生作品；此外，從作品的開(kāi)始創(chuàng)作到完成作品，只有作者本人進(jìn)行勞動(dòng)，他人只能起到臨時(shí)和輔助作用。

衍生作品的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)在國(guó)際上存在兩種觀點(diǎn)，一種認(rèn)為只要有獨(dú)創(chuàng)性，就可以獲得保護(hù)；而另一種則認(rèn)為需要擁有較高程度的獨(dú)創(chuàng)性才能獲得保護(hù)。出現(xiàn)觀點(diǎn)分歧的原因在于：對(duì)衍生作品的母體即文學(xué)藝術(shù)作品（下簡(jiǎn)稱文藝作品）是否加以保護(hù)，如果一國(guó)對(duì)于文藝作品予以保護(hù)，那么相應(yīng)的對(duì)于衍生作品的獨(dú)創(chuàng)性要求較高，否則就會(huì)導(dǎo)致文藝作品泛濫，不利于一國(guó)的文化水平提高。反之，如果一國(guó)將文藝作品納入公共利益的范疇之內(nèi)，其權(quán)利屬于公眾，那么其中的一些人在此基礎(chǔ)上對(duì)文藝作品獨(dú)立進(jìn)行智力投入，該過(guò)程就可視為作品的創(chuàng)作過(guò)程。對(duì)此如果要求過(guò)高，那么無(wú)異于打擊個(gè)人創(chuàng)造的積極性，不利于文化事業(yè)的發(fā)展。我國(guó)文藝作品屬于公共領(lǐng)域，因此對(duì)于衍生作品的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)不能高于一般作品，因?yàn)槠鋮^(qū)別并不是一般公眾顯而易見(jiàn)。保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)、保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)的原則是鼓勵(lì)傳承與創(chuàng)新，而不是像其他作品那樣是單純地激勵(lì)創(chuàng)新。如果過(guò)分要求衍生作品需要較高的獨(dú)創(chuàng)性，那么非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承保護(hù)就失去了其本質(zhì)意義。衍生作品的創(chuàng)作靈感來(lái)源于民間文學(xué)藝術(shù)，作者在其中較為重要的元素基礎(chǔ)上進(jìn)行再創(chuàng)作，但在過(guò)程中融入了本人經(jīng)過(guò)深思后的獨(dú)特思想和再創(chuàng)作元素，使得生成的衍生作品與民間文學(xué)藝術(shù)存在本質(zhì)差異。

在實(shí)際操作上，鑒于我國(guó)對(duì)獨(dú)創(chuàng)性的標(biāo)準(zhǔn)并無(wú)具體規(guī)定，那么就要從作品的表達(dá)方式來(lái)反推。在侵權(quán)認(rèn)定上，遵循國(guó)際上通用的侵權(quán)認(rèn)定方法：即“接觸+實(shí)質(zhì)性相似”。具體到本案中，可以理解為被告在設(shè)計(jì)外包裝之前，瀏覽（接觸）過(guò)原告的作品，并且以此為基礎(chǔ)進(jìn)行設(shè)計(jì)，最終形成的作品與原告的蠟染作品有實(shí)質(zhì)性相似的內(nèi)容，即外包裝四角除顏色外動(dòng)植物圖案與原告的蠟染圖案完全一致。雖然蠟染屬于公共領(lǐng)域，是廣大人民群眾的智慧結(jié)晶，但是原告的作品并不是一味地復(fù)制，而是在傳統(tǒng)蠟染上進(jìn)行了二次創(chuàng)作，獨(dú)立完成并生成了新的作品。并不像被告一樣單純的顏色變更或者對(duì)其簡(jiǎn)單模仿與重復(fù)。該畫(huà)作可以類型化的歸納為《著作權(quán)法》意義上的“作品”，從而以此受到保護(hù)，故原告有權(quán)進(jìn)行維權(quán)。

三、結(jié)語(yǔ)

綜上，對(duì)于衍生作品的定性，應(yīng)當(dāng)先確定其概念，并明確所符合的特征，使之成為類型化的概念，結(jié)合我國(guó)對(duì)文學(xué)藝術(shù)保護(hù)的實(shí)際情況，參照著作權(quán)法中有關(guān)類型予以保護(hù)。在目前的司法實(shí)踐中，涉及衍生作品的侵權(quán)案件與日俱增，當(dāng)前的現(xiàn)實(shí)緊迫性促使我們必須加強(qiáng)對(duì)該方面的研究和深入探討，從而形成合理的衍生作品保護(hù)機(jī)制，如適用“接觸+實(shí)質(zhì)性相似”認(rèn)定是否構(gòu)成侵權(quán)，或引入專家輔助審查等方法進(jìn)行判斷。不能一味地著眼于公共利益的平衡，從而將所有的衍生作品也納入公共領(lǐng)域，削弱對(duì)衍生作品作者的保護(hù)，這樣不利于文化的發(fā)展。保護(hù)傳統(tǒng)民間文藝衍生作品的法律道路，仍任重而道遠(yuǎn)。

注釋

①爭(zhēng)議焦點(diǎn)：一是本案所涉《和諧共生十二》作品是否受著作權(quán)法保護(hù)；二是案涉產(chǎn)品的包裝圖案是否侵犯原告的著作權(quán)；三是如何確定本案的責(zé)任主體；四是本案的侵權(quán)責(zé)任方式如何判定；五是本案的賠償數(shù)額如何確定。

②貴州省貴陽(yáng)市中級(jí)人民法院（2015）筑知民初字第17號(hào)判決書(shū)。

③黃玉燁.我國(guó)民間文學(xué)藝術(shù)的特別權(quán)利保護(hù)模式[J].法學(xué),2009,333(8):119-126。