非指導性案例的“指導性”與案例指導制度的發(fā)展

楊知文

自最高人民法院公布第一批指導性案例以來，法院案例指導制度已經(jīng)正式運行有十年的時間?；仡檨砜?，業(yè)界對指導性案例所涉及的問題在理論和認識上已進行了全方位的研究，顯示了人們對以指導性案例為線索的法律適用活動的不斷思考，促發(fā)了對具有特定身份的生效裁判案例及其作用的持續(xù)聚焦。然而，這在一定程度上忽視了普通判決所可能具有的指導價值或意義，使得既有司法秩序內(nèi)案例指導的自發(fā)性作用未能彰顯。實際上，司法判決的指導作用是一種普遍存在的法律現(xiàn)象，其對案例制度的構建具有自在的、原生的促進功能，正視一般判決的指引或參考價值可以藉以更好地闡釋和改進案例指導的制度化安排。因此，有意地關注并探討一般判決案例對司法實踐的指導作用，無疑具有可期的理論與實踐意義。

本文嘗試從普遍原理上對司法判決的指導性問題進行研究，并使用非指導性案例的概念指稱不具有指導性案例身份的一般生效判決，且在主題上有別于案例指導制度下指導性案例的專門參照適用?！?〕從話語色彩上看，“非指導性案例”本身帶有否定的性質(zhì)，作為基本概念或許并不理想，也可以用“普通案例”等代替。盡管如此，本文的討論有意與“指導性案例”相對應，故傾向于堅持使用該指稱。以下要討論的核心問題是，非指導性案例對同類案件裁判的“指導性”如何可能，或者說其在何種向度或意義上對司法實踐具有指導性？本文將采用綜合分析的方法，首先界定非指導性案例的“指導性”之要義，考察這種指導效用的價值正當性與制度基礎，然后基于“同案同判”的法理對既定判決指導作用的實現(xiàn)機制予以闡明，接下來論述依照非指導性案例裁判的法律方法及其邏輯條件，最后立足相關的比較，就我國案例指導制度的完善與發(fā)展作出規(guī)劃性思考。

一、對非指導性案例之“指導性”的界定

在案例指導制度下，一般生效判決被選拔為指導性案例之后具有對類似案件裁判的指導性。案例指導制度要求審判中“應當參照”指導性案例，〔2〕《最高人民法院關于案例指導工作的規(guī)定》（法發(fā)〔2010〕51號）第7條要求，“最高人民法院發(fā)布的指導性案例，各級人民法院審判類似案例時應當參照?！边@體現(xiàn)了對這些案例指導性含義的期求，賦予了它們對司法的規(guī)范約束力。在此方面，指導性案例的指導性意味著其對法律適用的權威性和普遍性，昭示了指導性案例的重要性質(zhì)。指導性案例的這種約束力與實施案例指導制度的目標密切相關，是從制度層面對裁判案例參照運用的專門設定。指導性案例的權威性至少包含兩層意思，即發(fā)布機關在法律地位上的權威性和案例本身所體現(xiàn)出的在解釋、豐富與發(fā)展法律方面的學術、法理上的權威性，它們是指導性案例具有普遍性效力的基礎?！?〕參見張騏：《試論指導性案例的“指導性”》，載《法制與社會發(fā)展》2007年第6期，第40頁。就此，權威性和普遍約束力是理解指導性案例之指導性的基本坐標。

相較于指導性案例之“指導性”內(nèi)涵的規(guī)范創(chuàng)設，一般生效判決作為法院針對一定糾紛事實裁斷的司法成例，也自然具有現(xiàn)實的模范或標本作用，從而使其指向類案處理的場合，催發(fā)對裁判活動的指導性。“指導”的詞義是“指示教導”，在案例指導的語境中，其含義則豐富地包括了“指引”“導向”“參照”“參考”“示范”“啟發(fā)”“依循”等內(nèi)容，甚至還有“監(jiān)督”和“管理”的意蘊。不同于制度層面將指導性案例的指導性權威化和規(guī)范化的追求，非指導性案例固定了生效判決的自身價值和影響／作用力，由此發(fā)展出的對司法活動的實際指導性在應用范圍與程式上飽含了司法實踐的自在機制。在這個層面，一般生效判決就并非純粹的法律適用結(jié)果，它們對類似案件的審判也發(fā)揮著不容忽視的指導效用。也可以說，除卻指導性案例在權威和規(guī)范上的約束力性質(zhì)，非指導性案例在分享司法案例的“指導性”作用方面也當仁不讓，對司法裁判構成并非可有可無的影響性因素。

于一般意義上，法院作出的任何生效判決都形成裁判的實例，具有真實存在的事實屬性，而案件裁判是一種反復進行的類型化的認知和實踐活動，作為這種活動結(jié)晶的司法判決不僅構成一個個真實的事例，而且還由于其類型化的性質(zhì)而必然與后來的裁判活動形成聯(lián)系，先前判決出于人們的因循、模仿、跟從而為等原因，會自然形成對后續(xù)判決的事實上的影響力?！?〕參見張志銘：《司法判例制度構建的法理基礎》，載《清華法學》2013年第6期，第93－94頁。從實質(zhì)上看，非指導性案例的“指導性”就緣自于司法裁判的固有功能與特性，展現(xiàn)為在解決案件糾紛及其法律適用過程中對同類案件處理的指示和引導效應?！?〕See Lon L.Fuller，The Forms and Limits of Adjudication，92 Harvard Law Review 353，357（1978）.非指導性案例依托生效判決的本來作用和功能，以對審判實踐的現(xiàn)實影響力為主旨，必然對類似案件的司法產(chǎn)生相應的指導價值。

歸結(jié)起來，至少可以從如下方面或維度對非指導性案例的“指導性”予以界定或刻畫，藉此能夠厘定出一般生效判決（作為司法案例所具有的）對同類案件裁判的指導性質(zhì)和作用。

（一）效果上的事實影響力

事實影響力的概念可被用以描述并非應然或規(guī)范層面的對事物的改變或作用力量，比起指導性案例已然具有的規(guī)范約束力，非指導性案例的“指導性”就表現(xiàn)為一種事實上的影響力。一般來看，規(guī)范約束力屬于正式制度上的效力范疇，制度性權威會對司法裁判產(chǎn)生規(guī)范約束力，也就是說，作為一種應然約束力，法官在司法裁判中“應當”去適用法律淵源，而這里的“應當”又與“法律義務”的概念相聯(lián)系，表現(xiàn)出法律上的強制性要求。〔6〕參見雷磊：《指導性案例法源地位再反思》，載《中國法學》2015年第1期，第276頁。依此，要求法院以“應當參照”的方式接受指導性案例的指導，意味著其必然要產(chǎn)生與法律義務相關聯(lián)的效果，它“明確地”給法官增加了一種對指導性案例的注意義務，并通過一定的實體及程序性懲戒規(guī)則加以保障，背離指導性案例的判決將依照法定程序被撤銷、改判或被再審改判等?！?〕參見于同志：《案例指導研究：理論與應用》，法律出版社2018年版，第183頁。區(qū)別于指導性案例的規(guī)范約束力，事實影響力指的是一般生效判決因符合一定需求或客觀上被后續(xù)的裁判活動接受和遵循，從而對案件的司法處理產(chǎn)生了實際的作用力量。非指導性案例對后續(xù)裁判的效用就表現(xiàn)為事實上的影響力，它們作為司法活動的產(chǎn)物必然可以被其后類似案件的審判實際地參考運用，這是從效果上對非指導性案例之“指導性”的基本價值認識。

（二）適用上的被慣習性仿照

如果說指導性案例的指導性是一種權威性的制度要求，那么非指導性案例的“指導性”就呈現(xiàn)為一種適用上的被慣習性仿照。司法裁判是依照法律的要求適用法律以解決社會糾紛的活動，它需要對當事人提起的爭點和論點作出裁決。同指導性案例一樣，任何生效判決都承載了對一定情形的糾紛事實的法律解決方案，這就使得任何裁判案例都可能對同類案件的司法實踐具有示范和參考作用，這本是案例指導的應有之義。既定判決適用法律時“所包含的各種標準、具體參照點和權威性依據(jù)等，無疑具有‘類推’意義上的規(guī)范價值”。〔8〕王國龍：《自由裁量及裁量正義的實現(xiàn)》，載《上海政法學院學報（法治論叢）》2020年第4期，第84頁。在現(xiàn)實的司法進程中，法官出于慣習性的思考或行為傾向總會考慮或遵從在先的同類判決方式或方法，從而使法院在任何案件中已形成的既定判決都能被有慣性地仿照適用。顧名思義，仿照就是按照已有的方法或式樣去做，可以說，被慣習性地仿照適用是司法判決承擔事實上的判例功能的基本途徑，也可被界定并描述為案例指導的一種顯現(xiàn)方式。與制度的明文創(chuàng)制相比，慣習性仿照并不那么確定卻更具實踐性，甚至在一定條件下可以為相關事項的制度化提供思路。

（三）行動上的理由說服性

在制定法傳統(tǒng)的司法制度下，一般司法判決通常僅具有判決的效力，不具有自動產(chǎn)生規(guī)范約束力的案例效力，但它們并不失可被法官有意識運用的作用機理。除了上述原因，既定判決往往具有行動上的理由說服性而被法官在類似案件的審判中予以堅守，從而產(chǎn)生實際上的指導性。從形式層面看，當存在有效的法院裁判案例時，法官基于對案件事實的前后可比性認識時常傾向于對既定判決進行復制或沿襲，不背離既往的成例確實具有很強的行動上的理由說服性。遵循前例即滿足行動上的理由說服性，而且循例不需要作出額外的解釋，“相反，破例則需要作出更多的解釋和更多的權衡，需要顯示更強勁的理由”。〔9〕陳緒剛：《先例·革命·改革（代編后小記）》，載《北大法律評論》第5卷第1輯，法律出版社2003年版，第285頁。從實質(zhì)層面看，任何生效判決中的理由要點都可能構成對法院具有影響力的裁判依據(jù)材料，這種哪怕僅是說服性的材料一旦獲得法官的認可信服就可以被積極地加以采用。相較于指導性案例可以提供相對權威的裁判依據(jù)（準權威性），一般生效判決作為非指導性案例則可以定位于說服性的裁判依據(jù)材料，并據(jù)其實質(zhì)上的理由說服性對同類案件的審判產(chǎn)生說理上的示范性指導意義。

二、對非指導性案例之“指導性”的承認

在直白意義上，非指導性案例的“指導性”就表現(xiàn)為一般生效判決作為既定案例對后續(xù)案件裁判的實際指引或影響這樣一種現(xiàn)象。以上按說明的角度界定了這種指導性的要義，接下來將對非指導性案例具有指導性的價值正當性與制度基礎進行探究。

（一）司法裁判與既定判決指導的價值正當性

司法案例與法院裁判活動相伴而生，無論是具有權威性的判例還是一般的法院判決，其發(fā)揮作用的正當性都與司法裁判的性質(zhì)和功能密不可分。從司法的過程或結(jié)構看，法官根據(jù)法律與事實裁判給人們以解決爭議的答案，然而，司法并不是簡單機械地適用法律，即便是在以立法為中心的法律制度中，法官也需要為抽象的或不清楚的法律規(guī)范給予具體的解釋。由此，司法判決的作用不僅在于解決特定當事人之間的糾紛，也在于它記載了審判活動的過程并宣示了法官對法律的理解和說明，給人們提供了更為確定的行為預期。在人類長期的司法歷史中，對既定判決的價值認知已自然地造就了廣泛存在的尊重先例的觀念與實踐。

具體言之，司法判決對法律的解釋與宣告使法律適用具有更加的明確性和確定性，因循先例從事裁判具有相當程度的合理性。任何法律條文都是對所涉事項的概括表達，抽象的法律規(guī)范與具象的社會生活總是出現(xiàn)不能對接的縫隙，法律的模糊性、不周延性、滯后性等更是讓疑難案件頗為常見。司法案例以個案裁判的形式存在，通過對案件特定事實場景的把握將相關法律進行了具體化的闡明，生成了對法律適用的一種穩(wěn)定認識，具有可被參考或模仿的價值?！?0〕凱爾森就指出，只要判決被認為是隨后類似案件裁判的一個有價值的范例，它就有一定的機會被其他判決遵循。See Hans Kelsen，Will the Judgment in the Nuremberg Trial Constitute a Precedent in International Law？，1 The International Law Quarterly 153，164（1947）.也正如此，個案裁判最關鍵的功能是雙重例示效果：對裁判者而言，為了避免以自身偏好取代法律上的判斷，要求他們應當尊重既有的案件裁判結(jié)果，可以約束司法的自由裁量，由此任何裁判都必然是面向過去、著眼未來的；對社會民眾而言，個案裁判在將抽象的法律具體化的同時表明了未來應當遵守的具體公共行為準則是什么、裁判者將如何處理他們可能卷入的同類糾紛，因此個案裁判給了社會民眾相應的合理期待?！?1〕參見陳景輝：《案例指導制度與同案同判》，載《光明日報》2014年1月29日，第16版。

所以，遵循既定判決進行裁判可以更大程度地實現(xiàn)法律適用的連續(xù)性，保障法律的明確性、確定性和可預測性，也體現(xiàn)著對司法經(jīng)驗的尊重，是捍衛(wèi)法律調(diào)整的安定性的必然需要。在現(xiàn)代社會，法院真正代表了法律的形象，司法在一定意義上構成了法治運行體系的核心環(huán)節(jié)，司法裁判的直接功能在于解決糾紛，而司法裁判的特點卻在于如何解決糾紛。〔12〕參見雷磊：《法教義學與法治：法教義學的治理意義》，載《法學研究》2018年第5期，第65頁。參照作為司法活動成果的生效判決就為司法功能的延續(xù)和統(tǒng)一奠定了基于司法自身的觀念基礎，有利于消除法律適用中的隨意性和擅斷性，維護法律有效運行的秩序。對此，“人們越確信法院會遵循既定判決及其思路，就越會在將來的行動中依賴類似判決。人們越能依靠這樣的判決，對法律指引行為的可靠性的信心就越強，而對法律的信心越強，就越能強有力地主張公正，反對恣意妄為”。〔13〕同前注〔4〕，張志銘文，第98頁。于是，無論是否實行所謂的司法判例制度，既定判決在法院裁判中的指導作用都有值得期求的正當價值。

不僅如此，司法裁判以公正和平等為根本的價值訴求，而立足于既定的個案判決以確立同類案件之間的同等處理，是任何司法活動都應當積極追尋的重要目標。在此方面，任何司法判決都具備直接明顯的促進同案同判的作用，這也必然促使人們對一般生效判決之指導性的肯定與承認。在裁判實踐中，法官緣于對平等司法的追求和信賴，主動地把既有的生效判決作為模板，也是保障個案裁判品質(zhì)和實現(xiàn)司法公正的目標性需求。把平等觀念引入法律領域，就產(chǎn)生了案件的類型化審判原則，即每個案件都不應該被孤立地、個別地裁斷，否則司法就不可能公正，而接受先例指導意味著遵循案件的類型化審判原則，有利于落實同等情形同等對待的司法要求?！?4〕同前注〔7〕，于同志書，第45頁。可以認為，正是由于對司法公正的不斷尋求以及因這種姿態(tài)所產(chǎn)生的效應，賦予了一般生效判決的實際影響力。

（二）非指導性案例產(chǎn)生指導作用的制度基礎

對非指導性案例“指導性”的界定和價值分析表明，司法判決的實際作用或影響可以說是有其自然生成的機理。作為既定的裁判成果，一般生效判決對于后來的審判具有事實上的指導性，揭示了司法活動中與生俱來的跟隨服從和主體理性選擇的道理?？疾焖痉ㄏ到y(tǒng)的制度特性可知，非指導性案例產(chǎn)生指導作用的原因也有重要的制度基礎。從因果關聯(lián)上看，司法判決固有指導作用的發(fā)生與司法的統(tǒng)一管轄權制度、法院的審級制度和法官的職業(yè)共同體制度等都有著密切的關系。

首先，司法的統(tǒng)一管轄權制度是生效裁判具有指導作用的體制保障。司法管轄權是法院從事包括審理和判決案件在內(nèi)的行為的權限：從裁判者角度看，司法管轄權是審判權的基礎，審判權通過對管轄權的分配而特別授予；從受裁判者角度看，只有將具有可裁判性的事項提交法院才能夠使糾紛通過司法途徑解決?！?5〕參見傅郁林：《民事司法制度的功能與結(jié)構》，北京大學出版社2006年版，第173頁。司法管轄權不僅解決了應該把什么樣的社會沖突納入司法管轄的問題，〔16〕See Elder Witt（ed.），Congressional Quarterly’s Guide to the U.S.Supreme Court，（2nd ed.），Congressional Quarterly Inc.，1990，pp.285－287.也劃定了法院與其他國家機構之間對于管轄可由國家介入的事項的職能分工，同時包括有司法權的法院之間在管轄具體案件方面的職責分工?！?7〕同前注〔15〕，傅郁林書，第174－175頁。司法的統(tǒng)一管轄權制度是對案件進行整體化司法處理的制度編排，設定了訴爭的案件應被相應的司法組織及程序進行裁斷的職權及其限度，其根本目的是實現(xiàn)司法領域法制的統(tǒng)一。在該制度下，各個法院的裁判活動必然會注意對社會糾紛處斷的權責劃分，案件判決的既判力也會傾向于協(xié)調(diào)法院系統(tǒng)的一致行動。在發(fā)動司法案例的作用方面，司法的統(tǒng)一管轄權制度就為生效判決的遵照運用準備了體制和程序上的保障。

其次，法院的審級制度為既定判決發(fā)揮影響力提供了組織依靠。審級制度是指法院在縱向組織體系上的層次劃分，以及案件經(jīng)過幾級審理后判決即發(fā)生法律效力的制度?！?8〕參見沈德詠主編：《中國特色社會主義司法制度論綱》，人民法院出版社2009年版，第213頁。法院的審級制度由圍繞上下級法院關系而設定的一系列程序機制和技術規(guī)范組成，是現(xiàn)代司法在內(nèi)部組織層面的重要內(nèi)容。審級構造制度使司法活動在不同法院之間實行等級設置和職能分層，并要求案件經(jīng)過一定層級的審理即為終結(jié)，包含了通過規(guī)范的上訴程序來實現(xiàn)上級法院對下級法院的監(jiān)督，為案件審理安排了組織結(jié)構上的穩(wěn)定次序與糾錯途徑?！?9〕參見楊知文：《現(xiàn)代司法的審級構造和我國法院層級結(jié)構改革》，載《華東政法大學學報》2012年第5期，第4－7頁。審級制度框定了不同層級法院之間的任務劃分和等級差別，雖然這種結(jié)構從根本上有別于行政部門上級對下級的管控關系，但倚仗上訴審查程序而形成的監(jiān)督關系也使得下級法院不可避免地要在意上級法院的影響。所以，面對案件判決的多重考量，在一個統(tǒng)一的司法管轄權制度下，基于法院的審級構造，下級法院的審判必然會重視上級法院先前的同樣或同類判決，從而依賴法院的組織結(jié)構形成生效判決的縱向影響力或約束力。〔20〕同前注〔4〕，張志銘文，第99－100頁。

再次，法官的職業(yè)共同體制度使裁判案例的遵循活動取得群體意識。在法官職業(yè)共同體制度構建的背景下，法院對案件的審理和判決都需要有適當?shù)囊罁?jù)及充足的理由支持，法官的立場和見解體現(xiàn)在裁決說理的過程中，其必須使當事人、其他法官乃至整個法律界所接受?！?1〕參見［荷］伊芙琳·T.菲特麗絲：《法律論證原理》，張其山等譯，商務印書館2005年版，第3頁。處于職業(yè)共同體中的法官具有一種潛移默化地趨于一致的行動邏輯，在對待司法案例的態(tài)度方面，他們也會做到盡量在審判中遵循自己先前制作的生效判決，更會自覺自愿地關注同級法院甚至下級法院的裁判案例，注重與那些享有盛譽的同行的判決保持某種一致。司法判決得到自發(fā)運用的活動背景也即如此，即判例無論出自于哪一級、哪一個法院，當待決事項與其具有可比性時，會自然成為認知和處理待決事項的重要參照，如需作出與判例不同的處置方式或主張相異的觀點，法官必須持有更具說服力的理由?！?2〕參見顧培東：《判例自發(fā)性運用現(xiàn)象的生成與效應》，載《法學研究》2018年第2期，第79頁。

三、“同案同判”與非指導性案例指導性的實現(xiàn)

一般生效判決具有的指導性需要通過法官對裁判案例的實際關注與運用獲得實現(xiàn)。就此而言，既定判決的司法運用較為直接地就體現(xiàn)為法官對“同案同判”的構建。由于案例指導在理論和實踐上都可以切實地歸結(jié)為“同案同判”，對“同案同判”性質(zhì)和功能的論證也是對司法判決普遍指導作用的確認，非指導性案例的“指導性”的實現(xiàn)也有賴于此。

“同案同判”的基本意思是對同樣的案件給予同樣的判決?！?3〕目前法律理論和實務界對“同案同判”有多種版本的表述，如“相同案件相同判決”“類似案件類似判決”“同類案件同樣判決”“類似案件同類判決”等。筆者認為，它們都是對“同案同判”核心意思的不同說法。雖然何為同樣案件在標準上并沒有嚴格意義的共識，并且“同樣”的衡量在哲學上也面臨著能否成立的追問，但是“同案同判”所指示的公平或平等理念對人們有著難以割舍的重要性?；凇巴瑯忧闆r同樣對待”這項普遍的正義原則，“同案同判”經(jīng)常被看作形式正義在司法領域的落實，這也是人們尊重和肯定這種司法要求的一般理由。對司法活動來說，聯(lián)系實踐可知，“同案”是把一個待決案件的事實情況與一個裁判先例的事實情況進行對比的認定，“同判”則是“同案”認定的結(jié)果，是對具有相同或類似情形的案件實行法律上相同或類似的處斷，包括同樣的法律定性以及相應的法律后果歸屬?！?4〕參見張志銘：《中國法院案例指導制度價值功能之認知》，載《學習與探索》2012年第3期，第67頁。在司法審判中，“同案同判”究竟意味著怎樣的性質(zhì)和要求是事關非指導性案例影響力及具體指導效用的關鍵問題。如果說“同案同判”是法官必須遵守的準則，那么非指導性案例的影響力和指導性就具備有章可循的實現(xiàn)機制。

從法官的角度看，“同案同判”作為一項要求并非可有可無，它應被當作司法的結(jié)構性要素或構成性準則，依此，法官就該按照這種具有規(guī)定性的要求從事審判活動，并以此實現(xiàn)對既定判決的恰當運用。也可以說，同案同判在一定程度上構成了司法之所以是司法的要件特征或結(jié)構依據(jù)，是法官在審判時不應放棄的一種本源性標準。這可被視為支持一般生效判決具有指導性的強主張。對此，可以從司法職業(yè)的倫理責任、司法裁判的法律標準以及司法論證的拘束條件等方面進行求證。

（一）司法職業(yè)的倫理責任

任何職業(yè)都以職業(yè)倫理為不可或缺的構成要件并要求所有成員予以遵守。職業(yè)倫理是公共道德的特殊形式，是職業(yè)群體的產(chǎn)物，帶有群體的特性，而且職業(yè)倫理越發(fā)達，它們的作用越先進，職業(yè)群體自身的組織就越穩(wěn)定、越合理。〔25〕參見［法］涂爾干：《職業(yè)倫理與公民道德》，渠敬東譯，商務印書館2015年版，第5－9頁?，F(xiàn)代司法作為職業(yè)活動的性質(zhì)自不待言，司法工作需要特殊的職業(yè)技能，法官也是一種特殊的職業(yè)群體，也需要特殊的職業(yè)倫理與之相匹配，這種倫理類型以法官道德為核心，關注的是法官職業(yè)的倫理特質(zhì)或道德屬性?！?6〕參見王申：《司法職業(yè)與法官德性倫理的建構》，載《法學》2016年第10期，第125頁。司法倫理由一系列對法官行為進行有意控制的道德準則組成，是基于司法本身的內(nèi)在特性而形成的群體守則，更是與法官的職業(yè)行為和專業(yè)活動密切關聯(lián)的責任規(guī)范。毫無疑問，司法倫理使法官負有相應的義務或責任，并在很多方面影響甚至規(guī)定著司法目標的實現(xiàn)方式。

就法律糾紛來說，判決必須是由法官站在對各方當事人中立、公平的立場上經(jīng)過公正的程序遵從法律和良心作出的，從中就可以引出司法倫理的一些重要準則，如法律忠實性、獨立性、中立性以及保持公正等。為了保證法官遵守這些要求，除了法官的身份保障和其他各種法律制度外，最終極的保證還是來自法官的良心及內(nèi)心的自覺和自制?！?7〕參見［日］森際康友編：《司法倫理》，于曉琪、沈軍譯，商務印書館2010年版，第286頁。作為司法公正的形式，“同案同判”至少在道德義務的層次上成為司法倫理責任的一種要求，并能得到來自多方面與此有關根據(jù)的支持。例如，司法裁判是一種指向他人的公共判斷，這決定了法官的審判行為既需要限制個人偏好又需要提供理由，“同案同判”既可以要求法官必須限制個人的偏好，不能隨意背離既有的生效判決，又可以成為法官所依賴的理由，以借此說明自己的法律判斷是有依據(jù)的?！?8〕參見陳景輝：《同案同判：法律義務還是道德要求》，載《中國法學》2013年第3期，第58頁。所以，從公共判斷的意義上說，同案同判其實與公開、中立等準則一樣作為公共性的組成部分成為司法裁判的倫理責任。

（二）司法裁判的法律標準

司法活動針對案件爭議權威地解決糾紛，它以適用法律為取向，必須符合法律的標準。從方法論上看，依據(jù)立法者創(chuàng)制的法律開展裁判是司法處理的根本方式，依法裁判就是司法活動的本質(zhì)和標準形式。盡管如此，法律并非總是具有解決案件爭議的標準內(nèi)容，這就使嚴格地從邏輯上直接演繹已不完全是司法審判的直觀體現(xiàn)。如今疑難案件在法律適用中已占據(jù)著核心的地位，〔29〕參見孫海波：《裁判對法律的背離與回歸：疑難案件的裁判方法新論》，中國法制出版社2019年版，第28－31頁。需要不斷地處理疑難問題成為法官審判的常態(tài)。在疑難案件背景下，法律適用具有彈性的空間，法官的自由裁量權得以擴張，〔30〕See Marisa Iglesias Vila，F(xiàn)acing Judicial Discretion：Legal Knowledge and Right Answers Revisited，Springer，2001，p.69.司法裁判成為實踐推理的應用形式，依法裁判的標準也面臨著相應的變化或轉(zhuǎn)換。

就此來說，對疑難事項進行裁決是內(nèi)在于司法審判之中的，并因此對司法過程構成了根本的規(guī)定性，而且法律系統(tǒng)若要承擔維持社會交往的“規(guī)范性預期”功能，必須保持最基本的內(nèi)在同一性，因而需要對法官裁斷疑難案件時的恣意性進行限制?！?1〕參見泮偉江：《論指導性案例的效力》，載《清華法學》2016年第1期，第34頁。面對疑難案件，法官既不能回避、拒絕更不能恣意，應當更加反省法治的真摯和規(guī)范性司法的重要意義，要把立論與技術建立在維護法律適用統(tǒng)一的基礎之上。于此，同案同判就是司法自身的構成性準則，更是法官審判疑難案件的法律標準。按照構成性準則的特征，“同案同判”在邏輯上甚至要先于法官的具體裁判行為存在，因為它不僅要調(diào)整行為，更旨在創(chuàng)造行為和型構實踐，它對司法活動該如何進行于原則方向或組織架構上給出了指示，即應當照顧前后裁判的一致性，保證法律能夠以一以貫之的方式在持續(xù)性的裁判過程中被適用，而一旦放棄了這一準則，審判活動便有可能偏離其內(nèi)在性質(zhì)所規(guī)定的方向?！?2〕參見孫海波：《“同案同判”：并非虛構的法治神話》，載《法學家》2019年第5期，第147－148頁。與依法裁判作為司法的一般法律標準具有切合性，同案同判就在不能直接適用法律的疑難案件審判中扮演著明確規(guī)范性司法準則的角色，具有司法裁判的法律標準地位。

（三）司法論證的拘束條件

司法針對案件糾紛作出判決，在本質(zhì)上也是一種證立或論證。裁判的最終目標在于獲得一個正確的或理性的法律判決，司法論證就是舉出規(guī)范性理由和事實性理由來支持最終得出的具體判決。司法論證涉及法律決定正確的標準和達到正確結(jié)論的方式，所以，無論是在嚴格依法裁判還是憑借實質(zhì)考量獲取個案正義的場合，司法論證都要符合一定的規(guī)范性要求，遵守相應的證明規(guī)則及拘束性條件。由于司法論證是法官在裁判過程中運用司法職權從事的公共活動，能夠產(chǎn)生具有法律效力的判決，有關司法論證的規(guī)則及其拘束條件往往被看作使法律決定具有正確性和正當性的必要保證，它們使裁判證明可以充分、理性地進行，并避免出現(xiàn)武斷和恣意的論辯。

在論證視域中，“同案同判”可作為司法結(jié)論證立的一個重要拘束條件，這尤其體現(xiàn)在超越依法裁判層次而進行的個案判決論證中。正如疑難案件司法必須符合一定的規(guī)范基礎與制度安排，個案裁判把“同案同判”作為司法論證的拘束性條件也實屬應當。如果把同案同判當成個案裁判中實踐推理的一種規(guī)定性結(jié)構或程序，那么，法官在日常的司法實踐中特別有義務給予過去的判決以所謂的“萬有引力”，必須借助于這種具有規(guī)定性的基本結(jié)構進行論證?！?3〕同前注〔31〕，泮偉江文，第32頁。有關的法律論證理論也表明，司法判例適用的基礎是可普遍化原則，它為同案同判的理念確立了根據(jù)，故此，“當一項判例可以引證來支持或反對某一裁決時，則必須引證之”就成為司法論證的一般規(guī)則，同時，引入論證負擔規(guī)則對由判例所產(chǎn)生的論辯可能空間進行限制也應當被視為是合理的，即“誰想偏離某個判例，則承受論證負擔”?！?4〕［德］羅伯特·阿列克西：《法律論證理論》，舒國瀅譯，中國法制出版社2002年版，第338－341頁。這顯然是對“同案同判”原則作為司法論證約束條件的規(guī)則表達。

四、司法裁判運用非指導性案例的法律方法

誠然，把“同案同判”作為司法的構成性準則是支持非指導性案例發(fā)揮指導作用的強主張，但其也并非一種沒有限度的要求。“同案同判”的邏輯自然也包括了“不同案件不同判決”的要求，不可否認存在著偏離“同案同判”的正當理由。在“同案同判”的牽引下，法官應該如何接受作為既定判決的非指導性案例的指導，仍然需要配套的法律方法來解決。從裁判方法的角度看，基于一定法律推理的操作必然是保證司法案例運用合理性、正當性的技術支撐。

（一）案例運用的法律推理方法及其模式

任何司法活動都貫穿著對法律推理方法的運用，司法本身就是判斷和推理。法官正是依靠法律推理方法完成了對法律的適用，判決結(jié)論的得當與否在很大程度上也取決于法律推理的有效性。根據(jù)所憑借的法律的形式，法律推理基本上可被分為依據(jù)規(guī)則推理、依據(jù)案例推理和依據(jù)原則推理三種類型，〔35〕於興中教授指出，法律基本存在于三種形式之中，一是由專門機關制定、用成文法的形式固定表達的法律規(guī)則，二是案例，三是以政策、道德或政治價值等原則性的形式表達出來，傳給人們法的精神和原則，且三者也常同時存在于同一個法律秩序。參見於興中：《法治與文明秩序》，中國政法大學出版社2006年版，第209－210頁。其中，依據(jù)案例推理是引人注目的一種法律推理類型。

從廣義上說，依據(jù)案例推理就是法官根據(jù)既存的司法案例進行判斷繼而對待決案件作出處理決定，它是在裁判過程中運用案例的法律方法。應該說，借助或依循已決案例進行裁判是人類司法活動的共有內(nèi)容，雖然不同制度傳統(tǒng)的案例運用實踐表現(xiàn)出不同樣式的步驟與形式，具有不同的屬性，但是從技術層面審視，依據(jù)案例推理的司法裁判具有基本的共同點，都可以從邏輯上歸為根據(jù)事例從事推理的模式。當然，在實際的司法活動中，依據(jù)案例推理是一種圍繞著既定司法判決的運用程序而展開的、以多種類別的邏輯推導為構成的綜合思維過程。對不同法律體系下的案例推理方法進行比較，可以說明和展現(xiàn)司法審判運用案例進行推理的共同情景。

如所周知，“遵循先例”是英美法系司法的基本原則，判例中的判決理由對類似案件的裁判具有法律意義上的強制約束力，法官應當將先例中的判決理由作為審判的法律依據(jù)。在此要求下，判決理由被從先例中抽取出來形成規(guī)則，還要被適用到待判案件的事實中去。為此，法官必須運用類比推理確證待判案件的事實與先例的事實構成是否相同或類似。所以，類比推理一般被視作判例法制度下法律適用的主要方法。在大陸法系中，立法者創(chuàng)制的成文法是正式的法律淵源，法院的裁判方法主要是演繹推理，即根據(jù)普遍性的制定法規(guī)范對案件事實進行法律適用，從法律前提和事實前提中推出判決結(jié)論。大陸法系也有判例制度，但判例一般是為彌補制定法局限而確立的適用法律的范例，判例中的規(guī)則通常被看作對制定法的解釋，在性質(zhì)上屬于對源于法典之規(guī)范的具體化。盡管如此，在判例運用方面，對于待判案件與判例之間是否具有相似性的對比依然是不可缺少的要求和基礎性工作，這個對比過程也需要運用類比推理?！?6〕同前注〔7〕，于同志書，第205頁。

在我國的案例指導制度下，法官被要求在審判時應當參照指導性案例，指導性案例具有司法上的拘束力。在法律方法上，參照指導性案例的司法裁判因循了成文法適用的演繹推理模式，而在推理構造上又添加了指導性案例作為其中的因素，即除了被適用的制定法規(guī)范和經(jīng)認定的案件事實，法律推理的前提還應囊括相應的指導性案例。在此推理圖景中，指導性案例（裁判要點）被作為法官判斷待決案件事實是否符合某個制定法規(guī)范構成要件的說理依據(jù)使用，而這種說理依據(jù)的重要性就在于，它使人們認識到與指導性案例事實情況相同或相似的案件也應當被賦予與指導性案例相同的法律效果。由此，對待決案件與指導性案例作出是否同案的判斷以及如何形成同判就是整個法律推理的論證重點，而判定兩者是否屬于相同案件以及如何作出相同判決的方法自然成為這種法律推理的核心方法?！?7〕參見黃澤敏、張繼成：《案例指導制度下的法律推理及其規(guī)則》，載《法學研究》2013年第2期，第40－44頁。在這其中，類比推理無疑也扮演著最為重要的角色。

因此，無論是英美法系還是大陸法系的判例制度，包括我國的案例指導制度，依據(jù)案例推理的核心模式都是類比推理，它是所有類型的司法案例運用的基本方法?；貧w本文主題來說，司法裁判對非指導性案例的運用也會主要依靠類比推理的方法。雖然一般生效判決沒有被施以“應當參照”的要求，但是法官基于既定判決的實際影響力與“同案同判”準則的引導力，參考或仿照之前司法案例進行法律適用確實是成就疑難案件裁判正當性的必要路徑，它能夠為制定法的解釋與適用提供示范事例和明確指引。法官需要既定判決來發(fā)現(xiàn)對待判案件處理有助益的法律適用方案，其與指導性案例運用程序相同的是，對待判案件事實的法律認定和有關法律規(guī)范的解釋也都要以確證待判案件與既定判決屬于“同案”為前提。由于非指導性案例沒有裁判要點上的直接指示，使得司法過程對非指導性案例的運用更凸顯為一種從個案到個案的推理應用，類比推理將具有更強的支撐作用。

（二）類比推理與非指導性案例運用的邏輯條件

按照邏輯學，類比推理是根據(jù)兩個或者兩類事物某些屬性的相同或相似，進而推出它們的另一些屬性也相同或相似的推理類型。作為一種從特殊到特殊的推理形式，類比推理的基礎是兩事物之間所具有的同等性（相同或相似）。在列維看來，法律推理的基本形式就是類比推理，即從一個案件到另一個案件的推理?！?8〕See Edward H.Levi，An Introduction to Legal Reasoning，15 The University of Chicago Law Review 501，501（1948）.正是如此，類比推理常被一般地當作法官對司法案例予以運用的推理模式。麥考密克也認為，在法官有責任對一個有類似案例可供比照的案件進行審理或根據(jù)先前的權威解釋來理解某個法律的情況下，類推論辯都具有決定性的意義，其在適用和解釋制定法過程中的角色絕不是罕見或無足輕重的?！?9〕參見［英］尼爾·麥考密克：《法律推理與法律理論》，姜峰譯，法律出版社2018年版，第226、233頁。

在司法過程中遵照既有判決裁判，就是法官運用司法案例從事法律類比推理的工作，非指導性案例之“指導性”的要義及其邏輯機制也盡在其中。類比推理展現(xiàn)了法官借助司法案例而為裁判的通常觀念和程式，也蘊含了依據(jù)案例的推理活動獲得正當性的邏輯要求。越來越多的研究表明，類比推理也不單是一個形式邏輯上的推演，特別是基于對類比推理是一種或然性推理的認識，如何使類比推理更大程度地實現(xiàn)理性化成為司法裁判在接受案例指導方面必須認真對待的問題。所以，從推理合理性的角度提出法官運用司法案例裁判的邏輯條件，就成為保障非指導性案例的“指導性”有效實現(xiàn)的重要事宜。對此，立足于類比推理的特性與整體結(jié)構，以下方面的條件應當?shù)玫綕M足。

1.事實構成上的“一致性”

類比推理其實是在兩個特殊對象之間認識的過渡，是把一個事物的屬性擴展到另一個事物，推理結(jié)論的說服力取決于類比對象之間的相似性程度。從形式上看，增加事物之間據(jù)以類比的共有特征的數(shù)量并保證質(zhì)量是提高類比推理可靠性的客觀要求。類比推理是對事物在邏輯上擁有一致性的信賴，類比對象在本質(zhì)特征方面的相同或相似是事物達到一致性的客觀基礎，而且這種相同或相似的特征越多，就越能增強類推的結(jié)論作為事物之間共有特征的可靠性。把類比方法應用到司法裁判的案例推理中，類比推理的“相似性”或“一致性”要求就體現(xiàn)為必須訴求待判案件與既定判決之間事實構成上的“一致性”。“邏輯類比聚焦于案例之間的類似，基于這種類比的論證要求我們基于考慮一個極為相似的案例來做出關于當下案例的一個決定”?！?0〕武宏志、周建武、唐堅：《非形式邏輯導論》，人民出版社2009年版，第352頁。對司法審判而言，先例式參照“是已決事件與待決事件之間相關要素的直接比對”，〔41〕馮文生：《審判案例指導中的“參照”問題研究》，載《清華法學》2011年第3期，第91頁。案件事實構成上的“一致性”就是對案件對比的形式要求，是實現(xiàn)案例推理合理性的基本條件。

2.法律論辯上的“相關性”

雖然事物之間的相似性是類比推理的關鍵，但從實質(zhì)上看，類比推理的有效性并不必然決定于對事物既有的相似性判斷本身。對象間的相似性只是類比推理實現(xiàn)“以例推例”的形式要求，在這種相似性之外，類比對象之間已達成的相似性與要擴展到待判對象中的相似性應當具備實質(zhì)的邏輯聯(lián)系。這就是實質(zhì)邏輯的相關性要求。例如，發(fā)現(xiàn)一種叫酸刺子的野生植物之果實中含有糖、酸和淀粉，由于知道玉米含有這些成分可以釀酒，通過類比推理可得出酸刺子也可以釀酒的結(jié)論?！?2〕參見雍琦主編：《法律邏輯學》，法律出版社2004年版，第286頁。酸刺子可以釀酒的結(jié)論雖然是通過把玉米與酸刺子含有的成分進行相似性比較得出的，但是這個結(jié)論正確并不是因為對玉米與酸刺子具有成分上的相似性判斷，恰是因為相似性的內(nèi)容即“含有糖、酸和淀粉”與“可以釀酒”之間具有根本的實質(zhì)關聯(lián)性。類比對象之間的已知相似性與待證相似性具有實質(zhì)的相關性，才是促成類比推理結(jié)論可靠和有效的根本原因。

由此可見，對于類比推理的分析應當從“相似性”條件轉(zhuǎn)移到“相關性”條件，相似性要求只是啟動類比推理的基礎，一個關于“已知相似性與待證相似性之間存在相關性”的一般性條件才是類比推理的核心?！?3〕陳景輝：《實踐理由與法律推理》，北京大學出版社2012年版，第233頁。就實質(zhì)邏輯來說，相關性對推理和論證更為根本，一個陳述是接受另一個陳述的一個理由的概念包括了前者與后者相關的理念。〔44〕參見武宏志：《批判性思維》，高等教育出版社2016年版，第134頁。類比推理的成立在實質(zhì)上有賴于從事物已知相似性到未知相似性的相關性推論，該原理應用到司法裁判中就是，法律論辯的理由主張按照要求與其支持的相應結(jié)論之間必須符合相關性條件。對案例推理而言，要賦予待判案件與既定判決以同樣的法律效果，既要論證待判案件與既定判決的事實構成屬于同類，更要保證待判案件的事實構成與既定判決的法律解釋結(jié)果、法律適用決定等具有相關性，這樣才可以對待判案件也給以與既定判決同樣的法律解釋，作出相同的裁判結(jié)論。在此方面，法律就是提供案件相關性的重要標準：對案件進行比較、類比，對案件類似的判斷是以法律為基礎，案件之間的類比需要建立它們之間的聯(lián)系，這種聯(lián)系就是涵攝這些案件的一般規(guī)范，這里的法律是法律秩序思維模式中的法律?！?5〕參見張騏：《論類似案件的判斷》，載《中外法學》2014年第2期，第526－527頁。由法律秩序所創(chuàng)生的一般規(guī)范滿足了從案件相似性到同樣處理的相關性要求，它是案例運用及其推理中的類比保證規(guī)則，保證了案件的類似性是“相關的類似性”。〔46〕同上注，第534－535頁。

3.實踐理由上的“共通性”

相關性要求揭示了類比推理其實是根據(jù)某種一般標準才能達成的推理，對法律類比推理來說，這種一般標準就是法律中的一般規(guī)范。也可以說，在法律類比推理中，相關性條件實際上是法律這種實踐理由，法律類比推理正是借助法律理由這種實踐理由所擁有的正當性來實現(xiàn)理性化的任務。〔47〕同前注〔43〕，陳景輝書，第246頁。實踐理由來自實踐推理，以實踐理由來說明類比推理中的一般標準，切合了法律推理作為實踐推理的本質(zhì)。就實踐理由看，類比推理之所以能夠借助案例之間的相似性來實現(xiàn)對特定推理結(jié)果的辯護，最為根本的原因是，無論作為推理依據(jù)的案例還是作為推理對象的案例，它們都處于同一實踐理由之下，因而應當用同樣的方式對待，而不僅僅是由于它們在某些方面是類似的?！?8〕同上注，第246頁。所以，類比推理的合理性源自于參與推理的前后兩個案例本來就能夠分享一個通用的實踐理由。

在通常情形下，法律及由其所衍生的一般規(guī)范是法律類比推理應當依據(jù)的實踐理由，法律秩序劃定了案例推理能夠共享的實踐理由的范圍，而當處理更多疑難的情況時，需要提出實踐理由上的“共通性”要求作為滿足“相關性”的遞進條件，以進一步補充或限制后者的考察場域。在法律論辯領域，實踐理由也必定存在多種類型。為了實現(xiàn)一個在法律上站得住腳的類比推理，有時候需要證明，法律沒有規(guī)定的特殊性與存在著規(guī)定的特殊性共同擁有那種法律規(guī)定基于之上的要素。〔49〕參見［德］卡爾·恩吉施：《法律思維導論》，鄭永流譯，法律出版社2004年版，第179－180頁。在另外時候，類推也是兩案或兩事之間共通政策的比附援引，類似事件有類比的余地也常常因其相同的政策或結(jié)果考量，而對類比推理的妥當性起最終作用的又可能是人們對價值合理性的理解和判斷。〔50〕參見張騏：《再論類似案件的判斷與指導性案例的使用》，載《法制與社會發(fā)展》2015年第5期，第143－144頁。只有附加實踐理由上的“共通性”條件，才能保證在法律之外的實踐理由被依賴時案例運用過程能夠合理地進行類比。法律類比推理是解決實踐問題的推理，實踐理由上的“共通性”條件可算是接近其目標的一個要求，它符合實踐邏輯的特征。

五、非指導性案例運用與案例指導制度的發(fā)展

通過對非指導性案例之“指導性”實現(xiàn)機制及方法的分析，可以為案例指導制度的完善與發(fā)展獲得原理性的反思。非指導性案例的指導意義及其實現(xiàn)過程得以被系統(tǒng)地揭示和描繪，能夠為案例指導制度的未來發(fā)展勾勒出新的認知坐標。

（一）非指導性案例運用與案例指導制度的比較

總體來看，案例指導制度是對司法案例作用及運用方式的制度性創(chuàng)立，是把既定判決的影響意義和指導機理所給予的規(guī)范化與定型化，使符合一定條件的生效判決對同類案件審判的約束力具有了確定的形態(tài)。案例指導制度并沒有也不可能消解一般判決的事實運用情況，非指導性案例依附于司法裁判固有的規(guī)律和理性，并以法官的實際需求為助力，對法院的類案審判將一如既往地產(chǎn)生重要影響。對比而言，非指導性案例的運用與案例指導制度在很多方面形成差異，也由此展現(xiàn)了它們的親緣性聯(lián)系。

其一，非指導性案例的運用發(fā)端于影響性判決，而案例指導制度下的指導性案例屬于規(guī)范性判決。無論指導性案例還是非指導性案例，它們在司法裁判中的初始意義都是法院生效判決。既定判決基于后續(xù)司法的選擇與參照使用產(chǎn)生示范作用，成為同類案件審判的先例而具有遵循價值。生效判決對后續(xù)司法具有影響力，定然構成同類案件審判的影響性判決。影響性判決在被法官自發(fā)運用的情況下并不具有規(guī)范的形態(tài)，也難有確定性和較強的可靠性，案例指導制度以選拔指導性案例為基礎，著力點也是既定判決對后續(xù)裁判的作用力和影響力，其要解決的問題或達成的目標就是將具有指導意義的影響性判決予以制度化，亦即把既定判決由一種影響性判例轉(zhuǎn)化為規(guī)范性判例?！?1〕同前注〔4〕，張志銘文，第94頁。

其二，非指導性案例運用對司法產(chǎn)生事實作用力，而案例指導制度使指導性案例具有權威約束力。在成為指導性案例之前，一般生效判決得到司法裁判的遵照說明了既定案例事實上的作用力，這種作用力仰仗于法官在審判中對案例價值的自主確認，并因判決的參借意義具有理由說服性。案例指導制度使指導性案例在法律體系中擁有了一種“準法源”的地位，其“應當參照”的效力在性質(zhì)上屬于獨立的制度性效力，〔52〕參見曹志勛：《論指導性案例的“參照”效力及其裁判技術》，載《比較法研究》2016年第6期，第111頁。即權威約束力，甚至在一定程度上分享了來自制定法規(guī)范的權威。這就意味著，指導性案例已成為具有規(guī)范拘束力的審案依據(jù)，各級法院都有義務去遵從指導性案例，而其他案例均非法源，無法作為司法活動的權威依據(jù)?！?3〕同前注〔6〕，雷磊文，第287頁。

其三，非指導性案例的援用多得益于法官慣習性仿照，而指導性案例的適用是制度性參照。非指導性案例的指導性在很多方面出于法官對先前判決的慣習性仿照，這是一種正式制度外的參考援用。指導性案例適用時的參照則屬于正式的制度安排，意指法官無正當理由不參照指導性案例會構成對制度約束力的不尊重或程序性違法。所以，在存有指導性案例的情況下，如果法官在審理類似案件時沒有參照指導性案例的裁判要點進行判決，就可能構成當事人上訴的理由并因此可能導致判決被上訴法院推翻。這也是案例指導制度的正式約束力價值之所在。

其四，遵循非指導性案例的強主張把“同案同判”作為司法的構成性準則，而指導性案例的參照適用同時把“同案同判”賦予了審判管理的目標。對司法判決指導作用的承認也是對“同案同判”原則的功能及價值正當性的確認，把“同案同判”作為司法構成性準則的主張更是在最強的意義上支持非指導性案例運用的理由。案例指導制度正是貫穿了把“同案同判”作為制度性理念和準則的設計，“同案同判”形成了法官在面對指導性案例時必須履行的司法義務，這是“應當參照”要求所致力于達到的效果。另外，“同案同判”同時也是在法院系統(tǒng)落實審判管理的目標性追求，它側(cè)重于監(jiān)督與規(guī)范司法權的行使，在決策層面上被視為推進審判管理規(guī)范化的重要步驟，承載著鮮明的司法管理功能。〔54〕同前注〔7〕，于同志書，第107頁。

其五，運用非指導性案例需要尋求滿足類比“相關性”條件的實踐理由，而指導性案例的裁判要點為案例推理提供了確定“相關性”的明確行動根據(jù)。在一般案例運用的類比推理中，法官應當根據(jù)案件的性質(zhì)等從一般法律規(guī)范或法律秩序中尋找能夠滿足類比“相關性”條件的實踐理由，并使之成為對待判案件與既定判決同樣處理的行動根據(jù)。對案例指導制度來說，為彰顯指導性案例的指導作用或價值，每個指導性案例都經(jīng)過了專門的編撰或加工，并制作有明確的裁判要點。作為判決理由的概要表述，裁判要點是對法律條文結(jié)合案件事實進行解釋和適用而形成的審判規(guī)范，已然具備了解決有關法律爭議的一般命題的屬性。在司法過程中，裁判要點實際上能夠在一定范圍內(nèi)為法官確定待判案件與指導性案例的相似性和相關性提供實踐理由，它就是從案例中提煉出的同類案件裁判的通用標準。

（二）推進案例指導制度的改革與發(fā)展

非指導性案例的“指導性”昭示了一般生效判決的影響和作用原理，而任何司法判例制度的建立都應該圍繞司法判決的影響和作用展開?？梢栽诜侵笇园咐淖詾橹笇耘c案例指導制度的完善路徑之間搭建起溝通的橋梁，使后者從前者汲取可能的資源支持與經(jīng)驗借鑒。為此而論，案例指導制度理應重視司法判決生發(fā)指導作用的一般原理及機制，在認知和實踐方面發(fā)展出更具合理性的規(guī)劃。

第一，案例指導制度發(fā)展應當與法院的審級結(jié)構體系及其改革相配套。指導性案例的選編是案例指導制度建設的重心，目前指導案例由最高人民法院從各級法院上報的生效裁判案例中統(tǒng)一篩選、編撰和發(fā)布。這是一種由最高審判機關從事一體化判例創(chuàng)制的方式，在整體上呈現(xiàn)行政式的運作程序。指導性案例的產(chǎn)生繞開了法院的審級結(jié)構設置，僅在由最高人民法院發(fā)布及其審判委員會討論決定方面展現(xiàn)了法院的審級意識與司法權能。然而，以法院的審級制度為基礎，因循不同層級法院之間的職能安排，是司法案例產(chǎn)生判例功能的自然機理，是既定判決發(fā)揮影響和指導作用的最為重要的原因。只有基于審級構造的法院組織體系才是司法案例得以合理遵循的充足根基和制度主因。

司法判決的作用通過呈現(xiàn)司法權威等級與審判職能差別的法院組織體系得到實際發(fā)揮，司法案例作用的規(guī)范化和制度化也需要以此為基本準據(jù)。按照審級結(jié)構原理，法院在梯次上產(chǎn)生了初審法院、上訴法院和最高法院的等級劃分，據(jù)此各國發(fā)展出比較近似的判例制度：最高法院的判決輻射全國，對全國下級法院均有約束力，上訴法院遵循最高法院的判決，初審法院遵循上訴法院和最高法院的判決?！?5〕參見宋曉：《判例生成與中國案例指導制度》，載《法學研究》2011年第4期，第61－62頁。我國案例指導制度也應當與相應的法院體系和審級制度相配套，依循法院審級結(jié)構所鋪設的司法監(jiān)督主義進路，以司法權威等級的程序安排為基礎改進指導性案例的選編和發(fā)布方式。離開法院系統(tǒng)內(nèi)部組織結(jié)構上的司法層級序列，指導性案例的運用及其作用故此也只能再去依靠最高法院專門的指令要求，這顯然不切合法律適用的規(guī)律。在我國目前制度下，案例指導制度需要依傍法定的審級結(jié)構體系，讓指導性案例的產(chǎn)生與上下級法院之間的管轄關系相聯(lián)系，與不同層級法院的司法權威和審判職能相銜接，使指導性案例的生成機制內(nèi)置于裁判運作的制度構成之中，不再游離于法院的審判權能和司法實踐之外。

第二，案例指導制度發(fā)展需要與司法職業(yè)共同體建設相親近。司法判例制度的發(fā)展依賴于法官的職業(yè)化和司法職業(yè)共同體的發(fā)達，在職業(yè)法官和司法職業(yè)共同體的作用下，任何類型的司法案例作為案件裁判的先行故事在不斷反復的司法實踐過程中都會被賦予相應的地位。中國司法從多年間各種形式的案例指導嘗試到作為正式制度的指導性案例，無不彰顯出司法職業(yè)共同體更多的主體自覺，指導性案例體現(xiàn)的就是司法職業(yè)共同體為解決司法供給與社會需求之間緊張關系而作出的制度性回應?！?6〕參見夏錦文、莫良元：《司法轉(zhuǎn)型中指導性案例的生成機理》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2010年第4期，第99頁。案例指導制度對司法職業(yè)共同體產(chǎn)生重要影響，“案例的使用促進法律人從不同群體畫地為牢到法律共同體內(nèi)部的積極互動”，〔57〕張騏：《論中國案例指導制度向司法判例制度轉(zhuǎn)型的必要性與正當性》，載《比較法研究》2017年第5期，第135頁。反過來看，對司法案例運用的重視與操作無法離開具有職業(yè)共同體意識的專業(yè)人員的努力，甚至司法職業(yè)共同體根本就是案例指導制度的重要構件。法官職業(yè)化和專業(yè)化是我國司法改革的基本方向，案例指導制度的發(fā)展與司法職業(yè)共同體建設應該相互親近和配合，指導性案例不可能是在司法職業(yè)共同體之外獨自進化起來的物種。

第三，案例指導制度發(fā)展必須與裁判文書的釋法說理制度相銜接。從內(nèi)容上看，司法案例之所以能夠獲得后續(xù)裁判的青睞，主要是因為可做先例的生效判決在法律解釋與適用方面具有充分的正確性，〔58〕See D.Neil MacCormick＆ Robert S.Summers（eds.），Interpreting Precedents：A Comparative Study，Routledge，2016，p.483.能夠為同類案件審判供應正當?shù)恼f服性理由。既定判決在闡釋法律和裁判說理上的適當性與充分性是其具有實際影響力和內(nèi)在指導力的源泉。即便是被標識為指導性案例的判決，如若能夠產(chǎn)生良好的援引和運用效益也要以其自身具有正確充分的裁判理由為前提。對指導性案例進行評價，最明顯的衡量標準就是被裁判文書直接引述的情況，而裁判要旨的清晰表述對于法官來說是一種直接明確的指示，指導性案例應在結(jié)構與說理范式上為法院日常裁判提供參照，唯此才能凸顯其特殊價值。〔59〕參見孫光寧：《司法實踐需要何種指導性案例》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2018年第4期，第161－167頁。

所以，司法判決在釋法說理上的詳實充分并且正確是能夠作為判例得到遵循的實質(zhì)條件，也是生效判決成為指導性案例并被廣泛援用的真正基礎。案例指導制度的發(fā)展不能疏離裁判文書釋法說理的相關制度建設，〔60〕2018年6月，最高人民法院發(fā)布《關于加強和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導意見》（法發(fā)〔2018〕10號），這是未來一個時期指導我國法院裁判文書改革和釋法說理制度建設的重要文件。在司法改革持續(xù)推進審判公開的背景下，裁判文書的釋法說理必然成為人們對審判質(zhì)量進行實質(zhì)考評的依據(jù)。是故，由大量生效判決組成的案例市場將對司法活動影響甚遠，其中擁有充分正當裁判理由的案例定然能夠在競爭中脫穎而出，成為實質(zhì)上的指導案例。判決書說理的關鍵是要在案件關鍵事實與法律規(guī)范之間建立令人信服的關聯(lián)，這個論證過程是判決理性化的集中體現(xiàn)，指導性案例應當是包含這種說理的樣板，而加強裁判文書釋法說理的制度建設，并使案例指導制度與之相銜接，可以使更多的法官參與到案例指導制度中來，凝聚司法智慧，為法官模仿優(yōu)秀判決書或指導性案例提供可能，使更多符合裁判說理要求的判決書成為指導性案例的資源，提高指導性案例的質(zhì)量?！?1〕參見李紅海：《案例指導制度的未來與司法治理能力》，載《中外法學》2018年第2期，第503、507－508頁。

第四，案例指導制度發(fā)展應該從法律適用的方法論視角改進指導性案例的內(nèi)容編撰。指導性案例是案例指導制度的物質(zhì)保障，案例指導制度的發(fā)展需要以指導性案例的持續(xù)性供應為條件。目前，指導性案例經(jīng)由最高人民法院對生效判決進行編撰產(chǎn)生，從體例上看，指導性案例的內(nèi)容已涵括了生效裁判文書的完整結(jié)構。但是，指導性案例編撰是以實際案例為基礎，其內(nèi)容中不同的邏輯框架會對此后的同類案件裁判產(chǎn)生不同的規(guī)范作用?！?2〕參見朱芒：《論指導性案例的內(nèi)容構成》，載《中國社會科學》2017年第4期，第109頁。就此而言，從“同案同判”的一般原理特別是法官運用類比推理的正當性條件上看，指導性案例要發(fā)揮預期的審判指導作用必須能夠從自身體現(xiàn)案例推理方法所依據(jù)的實質(zhì)要素。因此，以法律適用的方法論為視域改進指導性案例的內(nèi)容編撰，是案例指導制度實現(xiàn)自我完善和發(fā)展的必然要求。

指導性案例的內(nèi)容應該實現(xiàn)對法律適用中的事實問題與法律問題解決情況的完滿承載，全面展示司法裁判方法運用的內(nèi)在邏輯，使其在法律推理、法律論證方面同樣具有指導意義。例如，如果指導性案例的裁判理由不能把案件事實及支持性證據(jù)、必要的證明過程、法律適用的論證過程撰寫充分，不僅會影響根據(jù)裁判理由的比較，也會影響對裁判要點的比較，指導性案例是否和待決案件屬于相同情形就無從判斷，“應當參照”也無從談起?！?3〕同前注〔45〕，張騏文，第540頁。特別是運用類比方法確定案件之間的相關性時，裁判理由作為對裁判要點進行解釋和證成的實質(zhì)理由，可能構成類比保證規(guī)則的支持理由。所以可以從類比保證規(guī)則支持理由的角度思考裁判理由的撰寫，因為這會使裁判理由與裁判要點的聯(lián)系更加緊密，更有利于指導性案例的使用和案例指導制度的發(fā)展?！?4〕同上注，第542頁。據(jù)此，從法律適用的方法論視角改進指導性案例的內(nèi)容編撰對于案例指導制度（功能）的完善至關重要。

六、結(jié)語

借助裁判案例的運用以實現(xiàn)法律適用的統(tǒng)一，在許多司法傳統(tǒng)中都扮演著重要角色?！?5〕See Mark Jia，Chinese Common Law？Guiding Cases and Judicial Reform，129 Harvard Law Review 2213，2234（2016）.正式或非正式的約束力都屬于司法判決的作用或影響力的范疇，還沒有發(fā)現(xiàn)哪種司法制度去否定生效裁判的作用和影響力?！?6〕同前注〔4〕，張志銘文，第101頁。承認既定判決對同類案件處理的影響力和作用，并使之成為司法審判的重要因素，是作為裁判實踐者的法官們難以舍棄的情懷與愿景。非指導性案例的“指導性”是一般生效判決具有事實影響力和作用的體現(xiàn)，擁有廣泛的價值正當性和法律制度基礎。把“同案同判”作為司法的構成性準則，更是對這種指導性給予支持的強主張。案例指導制度是中國特色的司法案例運用制度，它以指導性案例為載體，致力于實現(xiàn)統(tǒng)一法律適用的目的，維護司法公正。指導性案例具有正式制度的身份和指導效力，卻并不否認一般生效判決也成為具有指導作用的案例。

從現(xiàn)實看，《最高人民法院司法責任制實施意見（試行）》已創(chuàng)設了“類案與關聯(lián)案件檢索機制”，明確要求法官對已審結(jié)或正在審理的類案和關聯(lián)案件進行全面檢索?！?7〕參見《最高人民法院司法責任制實施意見（試行）》（法發(fā)〔2017〕20號）第39條。2020年7月，最高人民法院又專門發(fā)布了《關于統(tǒng)一法律適用加強類案檢索的指導意見（試行）》，對類案檢索的適用范圍、檢索主體及平臺、檢索方法、類案識別和比對、檢索報告或說明，以及審判案例數(shù)據(jù)庫建設等做出重要規(guī)定。這實際上已經(jīng)承認了指導性案例以外的一般司法判決在促進同案同判時的指導或參考意義。經(jīng)過專門選拔的指導性案例雖然擁有一般判決無可比擬的地位和功能，但是相對于司法活動需要的大量案例資源仍明顯不足。案例指導制度使既定判決對同案裁判的影響和指導形成了明確的方式，而非指導性案例在司法裁判中產(chǎn)生指導價值與獲得運用的原理，為案例指導制度的進一步改革與完善帶來了富有啟發(fā)性的認識。案例指導制度的發(fā)展應當與非指導性案例的自為指導機制及其所昭示的制度因素建立起緊密的聯(lián)系，讓指導性案例與非指導性案例在統(tǒng)一的司法運作系統(tǒng)中共生影響、相互促進，或許正是使我國司法裁判實踐走向更加理性化發(fā)展的必由之路。