電信詐騙案件的證據(jù)收集與固定

孟辰飛 孫敏英

摘 要： 檢察機關引導偵查取證是我國現(xiàn)行刑事訴訟體制下一種工作機制創(chuàng)新。在電信詐騙犯罪案件的證據(jù)收集與固定工作過程中，檢察機關適時介入，引導偵查，可以有效避免公安機關存在的證據(jù)收集、固定手段不合法、證據(jù)質量不高、偵查方向不明確等問題。與此同時，在電信詐騙犯罪案件引導偵查過程中，要注意貫徹寬嚴相濟刑事政策;堅持主客觀相一致原則，審慎認定非法占有目的;加強對第三方支付平臺的監(jiān)管，切實解決追贓返贓問題;注意做好引導偵查工作中檢察職能的發(fā)揮。

關鍵詞：檢察機關;電信詐騙;引導偵查;證據(jù);逮捕;檢察職能

中圖分類號：D924.3? ?文獻標志碼：A? ?文章編號：1674-7356（2020）-04-0060-06

引言

近年來，利用網絡（如QQ、微信）、手機短信、電話等通訊媒介，通過虛構“打折購物” “冒充公檢法機關辦案” “投資理財” “信用卡透支欠費”等手段，針對不特定多數(shù)人實施的電信詐騙犯罪層出不窮，詐騙團伙往往以“一線” “二線” “三線”為人員組織架構，分工協(xié)作，通過購買設備、撥打電話（群發(fā)短信）、假冒身份虛構事實、騙取錢款、轉賬取款等一系列行為過程，編織出一個騙局，從而達到“非法取財”的最終目的[1]，嚴重侵害了公民的合法權益①。在打擊電信詐騙犯罪過程中，證據(jù)收集、固定手段不合法、證據(jù)質量不高、偵查方向不明確等成為公安機關常見的問題②。圍繞該問題，刑法實務和理論界從不同角度開展了研究，例如，黎宏教授從被害人處分財產意思表示的真實性角度提出，要審慎認定具有‘騙的外表行為的詐騙犯罪屬性[2];吳加明、陳鋼教授從犯罪行為表現(xiàn)方式角度嘗試對電信詐騙犯罪進行理論定義[3];杜航教授針對跨境電信詐騙的問題現(xiàn)狀提出要從公安機關自身的偵查手段、行業(yè)監(jiān)管中尋找突破口，建立起多邊外交協(xié)作機制，多管齊下[4]等。本文從作者辦理的一起跨境電信詐騙案為切入，圍繞電信詐騙案件中的證據(jù)收集與固定問題展開探討。

一、問題提出：檢警工作機制創(chuàng)新中的引導偵查

林某某、王某某、代某某等22 名犯罪嫌疑人自2017年11月起先后在某外籍犯罪團伙成員李某、白某等人的組織和領導下，出境結伙在東南亞某國境內的窩點內，擔任詐騙電話的撥打人員，以冒充中國大陸某工商銀行客服人員、公安機關民警、檢察機關工作人員的方式，打電話給我國大陸多省的公民，實施詐騙活動。其中犯罪嫌疑人陳某、余某某以為團伙租房、購買機票、辦理護照、購買生活用品、處理垃圾的名義為該詐騙團伙成員進行詐騙活動提供外圍幫助。所謂電信詐騙，其本質是犯罪嫌疑人借助現(xiàn)代網絡通信手段，虛構事實、隱瞞真相，從而實現(xiàn)其非法占有目的的一種非接觸式犯罪行為[5]。上述案例中，代某某、林某某、王某某等22人組成的電信詐騙團伙在東南亞某國境內利用移動電話、互聯(lián)網等通信工具，通過隱瞞真相、虛構事實，誘使中國大陸的被害人往其指定的銀行賬戶轉賬的行為，即屬于近年來比較典型的跨境電信詐騙犯罪行為。電信詐騙犯罪案件往往涉案人員眾多、證據(jù)材料繁瑣、案情重大復雜[6]，而在案的證據(jù)往往比較薄弱，且可能存在部分犯罪嫌疑人潛逃、被害人未到案、部分涉案資金未查明等問題，加之，當前電信詐騙呈現(xiàn)出的犯罪集團（公司）化、作案跨境化、手段科技化、產業(yè)分離化等特點[7]，給公安機關的證據(jù)收集與固定工作以及檢察機關準確認定事實并作出逮捕決定帶來了不小的壓力和挑戰(zhàn)。由此，在打擊電信詐騙犯罪過程中，充分發(fā)揮好檢察機關的引導偵查作用就顯得尤為必要。

根據(jù)我國現(xiàn)行刑事訴訟法，實踐中檢察機關和公安機關之間系“查清事實真相，懲治犯罪目標下”監(jiān)督與合作并存的“耦合”關系模式。即一方面，公安局和檢察院兩家相互獨立，各司其職，互不隸屬。另一方面，在辦理刑事案件過程中，兩家又立足自身職能，以懲治犯罪，維護社會公平正義為共同目標，互相配合，彼此支持③，與此同時，在合作過程中，檢察機關通過提前介入、引導偵查或者立案監(jiān)督等方式對公安機關的偵查活動開展單向性法律監(jiān)督。不同于國外檢警分立或者檢警結合的關系模式④， “分工負責、互相配合、互相制約”的關系模式是我國長期刑事司法實踐經驗總結的結果。它既吸收了檢警分立模式下兩機關相互獨立，分工負責的優(yōu)點，又借鑒了檢警結合模式下強調公安機關與檢察機關的互相配合與互相制約[8]， 這種看似分離的“耦合”關系模式恰當?shù)靥幚砗昧恕氨O(jiān)督”與“分治”的關系。但在實務運行中也存在一些不盡人意的細節(jié)需要進一步完善。例如公安、檢察機關因配合不夠默契，產生司法資源“內耗”的問題;檢察機關在開展偵查監(jiān)督工作過程中由于不能“恰到好處”地處理二者關系導致的檢察職能錯位問題等[9]。為了進一步完善公安機關與檢察機關兩家之間在辦理刑事案件過程中這種“耦合”關系，加強檢察機關的法律監(jiān)督職能，最高檢從其系統(tǒng)自身作出了多次努力，例如，最高檢在一次系統(tǒng)內全國會議上明確了“引導偵查”的定義，并將“引導偵查取證”作為全國檢察機關開展偵查監(jiān)督工作的重點之一。

檢察機關依法提前介入，引導公安機關開展證據(jù)搜集與固定工作，是現(xiàn)存檢警關系下嚴格遵循刑事訴訟法的一種工作機制創(chuàng)新[10]，它改變了長期以來刑事訴訟中檢察機關對公安偵查機關的事后性、被動式監(jiān)督，實現(xiàn)了對公安機關偵查行為的全過程動態(tài)監(jiān)督，進一步保障了公安機關偵查取證工作的依法合規(guī)，提質增效。

二、證據(jù)審查：引導偵查下的證據(jù)收集與固定

在電信詐騙犯罪案件的偵查取證過程中，我國現(xiàn)行刑事訴訟法律體系下檢察機關與公安機關之間這種所謂的“耦合”關系集中體現(xiàn)在檢察機關適時提前介入公安機關偵查取證工作。從立案階段證據(jù)收集、現(xiàn)場抓捕階段證據(jù)固定、逮捕審查階段證據(jù)整理三個方面與公安機關開展緊密協(xié)作，避免公安機關證據(jù)搜集、固定工作過程中存在手段不合法、證據(jù)質量不高、偵查方向不明確等問題，在提高訴訟效率、節(jié)約司法成本的同時，進一步保障依法、快速、有效打擊電信詐騙犯罪。

（一）電信詐騙犯罪案件證據(jù)收集與固定的難點

電信詐騙實質是借助現(xiàn)代網絡技術（如互聯(lián)網、QQ、微信等）實施的一種遠程、非接觸式犯罪，其犯罪本質仍是“虛構事實、隱瞞真相”。然而，正是這種“高科技”的加持給實務中公安機關的證據(jù)收集、固定工作造成挑戰(zhàn)，其難點主要集中在：一是電信詐騙的“遠程、非接觸式”特點導致其被害人分布于全國各地，甚至海外（如跨境電信詐騙犯罪），客觀上增加了公安機關偵查階段核實取證的工作成本，導致的直接結果常常表現(xiàn)為辦案人員、資金的不足以及在此基礎上被害人取證不全面的問題，給后續(xù)的追贓、定損工作帶來隱患。二是電信詐騙犯罪的證據(jù)多以電子數(shù)據(jù)的形式呈現(xiàn)，這種證據(jù)表現(xiàn)特點帶來的直接問題是傳統(tǒng)證據(jù)收集與固定工作的“不適應”，一方面由于證據(jù)收集工作效率低導致證據(jù)的時效性受到影響;另一方面，礙于部分基層公安干警偵查取證意識、能力等因素，無法全面完整的收集固定以電子數(shù)據(jù)形式存在的關鍵證據(jù)材料。三是由于實務中電信詐騙犯罪多是以團伙作案的形式進行，犯罪鏈條之間分工明確，層層掩護，這就導致公安機關在逐個擊破的過程中收集的證據(jù)之間面臨著“關聯(lián)性減弱”的尷尬，突出表現(xiàn)為證據(jù)之間針對同一事實不能互相印證，證據(jù)鏈條無法閉合。上述這三點是打擊（跨境）電信詐騙犯罪實務中面臨的最突出、最急需解決的難題。

（二）電信詐騙犯罪案件引導偵查的重點

針對上述電信詐騙犯罪案件證據(jù)收集、固定工作的特點和難點，結合案件辦理的程序，檢察機關引導偵查工作的重點應側重于以下內容：

第一，立案階段。統(tǒng)計顯示，實務中電信詐騙犯罪案件的案發(fā)絕大多數(shù)來源于被害人的報案。公安派出所作為公安機關打擊違法犯罪的最前哨[11]，在受理電信詐騙報案時，應當著重做好被害人案情陳述的記錄以及原始證據(jù)的采集固定工作。一方面，要認真填寫公安機關受理刑事案件登記表，特別是報案時間、被害人報案電話以及基本案情部分，盡力固定案件發(fā)生第一時間被害人陳述的“原貌”。由于電信詐騙犯罪案件被害人人數(shù)眾多且不固定，為便于日后可能涉及的并案處理，在受理案件之初要注意做好被害人基本信息的采集、編號工作。另一方面，因為案件發(fā)生之初被害人對案件事實細節(jié)記憶比較完整，在受理案件的同時要對被害人制作第一次詢問筆錄。根據(jù)以往辦理電信詐騙案件的實踐經驗看，筆錄內容要著重反映以下幾點：詐騙對方的電話號碼、微信號及微信昵稱、銀行轉賬賬戶及開戶行地址、第一筆被騙錢款轉賬時間及有關轉賬賬戶、轉賬錢款數(shù)額等。如果對方是通過網絡軟件虛擬號碼撥打的詐騙電話，要注意記錄對方使用的虛擬號碼、來電顯示地址及對方口音等細節(jié)信息。再次，對于被害人報案時提交的物證、書證、光盤等材料，要認真記錄在案并逐一編號歸檔。上述工作是立案階段圍繞電信詐騙被害人需要重點開展的證據(jù)收集與固定工作，形成的材料是證實詐騙事實發(fā)生的重要證據(jù)及日后鎖定電信詐騙犯罪嫌疑人的重要線索。

第二，現(xiàn)場抓捕階段。某種意義上講，現(xiàn)場抓捕的過程也是一種偵查行為[12]。在對電信詐騙窩點（特別是跨國電信詐騙案件）實施現(xiàn)場抓捕時，現(xiàn)場證據(jù)的搜集與固定工作非常必要且十分關鍵。實務中，限于電信詐騙自身的特點和基層公安辦案警力有限等因素的影響，查獲電信詐騙犯罪窩點并實施現(xiàn)場抓捕的情形并不多見。然而，在辦理跨國電信詐騙犯罪案件過程中，實施現(xiàn)場抓捕卻是一個非常重要的環(huán)節(jié)。以文章開頭提到的林某某、王某某、代某某等22人實施的跨境電信詐騙案為例，偵查人員在進入犯罪現(xiàn)場（窩點）的第一時間應該對在場的所有人員和物品進行控制，并及時切斷現(xiàn)場與外界的一切信號聯(lián)系。偵查人員在對人員實施抓捕的同時注意逐人建檔，分類編碼，對窩點的主要負責人在現(xiàn)場有條件的情況下實施隔離看管，并拍照固定。對于現(xiàn)場實施詐騙犯罪行為的一切物品，包括電腦、筆記本、便箋紙、光盤、銀行卡、移動存儲介質等，在移動位置之前注意拍照固定其原本位置，后逐一建檔保存，并由專人看管。在對現(xiàn)場實施人員抓捕和搜查過程中很可能會出現(xiàn)犯罪分子為逃避罪行銷毀證據(jù)的情況，為此，偵查人員在進入現(xiàn)場之前注意做好搶救性措施，如協(xié)同技術人員、電腦專家等一同前往。需要強調的一點是，為保證整個證據(jù)收集與固定工作的合法性，過程中需要進行同步錄音錄像，并刻盤歸檔。

第三，逮捕審查階段?？诠?，至少在中國傳統(tǒng)刑事法律文化中對定性往往有著決定性作用[13]。根據(jù)刑事訴訟法及公安機關辦理刑事案件程序規(guī)則等規(guī)定，犯罪嫌疑人被抓獲后，要在第一時間展開訊問，獲取其第一時間的供述和辯解。雖然犯罪嫌疑人的供述和辯解（即口供）往往是公安機關開展案件進一步偵查的重要線索來源，然而根據(jù)證據(jù)法學非法口供排除規(guī)則[14]240、口供印證規(guī)則[14]242，偵查人員在獲取犯罪嫌疑人供述的過程中既要注意方式方法，避免刑訊逼供，也要在訊問犯罪嫌疑人的過程中注意將其供述內容與在案的客觀證據(jù)進行對比印證。“證人的錯誤證言和嫌疑人的虛假供述是導致錯誤判決的兩大主因?！备鶕?jù)以往辦理電信詐騙案件的經驗，對犯罪嫌疑人的訊問應當主要包括但不限于以下內容⑤ （以本案為例）：1）犯罪嫌疑人的身份信息，在犯罪嫌疑人拒不如實供述或者身份不明的情況下，犯罪嫌疑人之間的稱呼“代號”也要仔細辨別。2）被抓獲的地點情況，特別是在犯罪嫌疑人曾經多次流竄作案的情況下，抓獲地點的確認有利于后續(xù)證據(jù)的分類甄別。3）犯罪嫌疑人是如何加入詐騙團伙的、介紹人情況。4）犯罪嫌疑人在詐騙團伙中的身份地位、職能作用及其具體工作內容，這對認定其主從犯具有重要參考價值。5）針對某些后續(xù)加入的人員，還要特別問清其加入的具體時間，加入后至案發(fā)前都做過什么。6）犯罪嫌疑人之間的溝通交流情況。7）詐騙團伙內部的人員分工情況。8）詐騙所用的手機、電話、詐騙腳本等工具的來源情況。9）認罪認罰情況等。

三、經驗檢視：引導偵查取證中需要注意的問題

引導偵查是刑事訴訟法修改后，檢察機關為適應以“審判為中心”司法改革的要求，保證案件質量，提高辦案效率，加強與偵查機關聯(lián)系的有益嘗試[15]。但不可否認的是，捕訴一體化背景下引導偵查機制仍沒有完整統(tǒng)一的理論支撐[16]，實務中，檢察機關在開展引導偵查過程中仍有許多問題需要注意。

第一，寬嚴相濟問題?！皟筛咭徊俊痹诔浞终{研我國基層司法機關（即檢察機關、法院和公安機關）辦理電信詐騙案件的基礎上提出的意見認為[17]，在辦理電信詐騙案件過程中一方面要突出打擊重點，堅持依法從嚴從快懲處的工作方針;一方面要區(qū)別對待，貫徹寬嚴相濟刑事政策。在審查逮捕階段人民檢察院引導公安機關進行證據(jù)收集與固定的基礎上，對符合條件的依法認定為犯罪集團的，依法從快逮捕詐騙犯罪集團的首要分子、組織、指揮、策劃者和骨干分子。對雖未直接參與詐騙行為，但從事人員招募活動，擬制詐騙方案、制作詐騙“話術單”，教唆他人犯罪的，要以詐騙犯罪主犯論處，符合逮捕條件的，依法予以逮捕。對直接實施騙術的“話務員”，提供設備和程序軟件支持的“技術人員”，要按照主客觀一致的原則，判斷其主觀明知程度，依法認定或不認定共同犯罪。對在涉案公司從事一般行政后勤工作、勞務工作，僅僅領取正常工資，自身也是詐騙行為的蒙蔽者，要區(qū)別對待，原則上不以犯罪論處⑥。對共同犯罪中中途參與，所起作用較小，未參與贓款分配的從犯、幫助犯，具有投案自首、積極協(xié)助抓獲主犯、積極退贓挽損的，要區(qū)別對待，寬嚴相濟。

第二，主觀故意問題。雖然我國刑法條文并未明確規(guī)定詐騙罪的主觀故意內容⑦，但刑法理論通說認為，詐騙類犯罪（包括電信詐騙）作為目的犯，“以非法占有為目的”自然成為其主觀故意的內容。有關“非法占有目的”的認定，理論和實務都存在各自的理解和認識[18]，但“排除權利人占有”和“處分財物”是二者認識的共性所在。雖然“非法占有目的”是行為人的內心世界反映和主觀認識，但從辯證唯物主義認識論角度來看，所有事物都是可以被認識的⑧，因此，對“非法占有目的”這一主觀心理活動必須進行客觀判斷。實踐中，由于電信詐騙犯罪分子往往以自己“不知情”、 “主觀不明知”等理由進行抗辯，因此在證據(jù)收集、固定過程中要著重收集能夠反映或證實犯罪分子主觀活動目的的材料，如微信聊天記錄等。與此同時，在證據(jù)審查認定時，對于能夠證實犯罪嫌疑人具有非法占有目的的證據(jù)材料要審慎認定，并與其他在案證據(jù)相互印證，排除合理懷疑。

第三，贓款追繳問題。追贓返贓問題一直以來都是辦理電信詐騙案件的重點難點?！峨娦啪W絡詐騙治理研究報告（2016）》顯示，在其調研的2 000份有效樣本中有82%的受害者表示被騙資金未能追回[19]。主要原因在于電信詐騙犯罪公司化、模塊化的運作模式下已經形成了一條灰色產業(yè)鏈條和犯罪利益鏈條，使得被騙款項一旦進入犯罪團伙的資金轉移鏈條內，短時間內根本無從查起，特別是近年來移動支付、第三方支付的興起以及電信詐騙的多地域化甚至跨境化⑨，法律體制的差異、證據(jù)采信的壁壘等更加劇了追贓返贓的難度。本文認為，除了繼續(xù)加強大眾防騙意識宣傳以外，將移動支付平臺（如銀聯(lián)）、第三方支付平臺（如微信、支付寶等）納入打擊電信詐騙防線至關重要，換言之，要進一步加強公檢法與銀行等金融行業(yè)和第三方支付平臺的合作，一方面完善“互聯(lián)網+”時代反洗錢行政監(jiān)管體系[20]，看好老百姓的“錢袋子”;另一方面，進一步加強有關機關對銀行等金融服務機構的資金監(jiān)管，增加信息共享，暢通司法監(jiān)控渠道，以便在辦理電信詐騙犯罪過程中實現(xiàn)快捷有效的止付、止損。

第四，檢警協(xié)作問題。檢警協(xié)作問題是一個國際性話題，例如，韓國法律將檢察官與警察的關系設定為領導與被領導關系;德國刑事法律下檢察官與警官之間是一種監(jiān)督與被監(jiān)督的關系[21]。在我國，人民檢察院是憲法規(guī)定的國家法律監(jiān)督機關。張軍檢察長也多次強調在以“審判為中心”司法改革和“捕訴一體化”檢察改革背景下，要進一步做好檢察機關法律監(jiān)督職能。在辦理電信詐騙犯罪案件過程中，檢察機關應同級公安機關“邀求”可以適時開展引導偵查工作，就案件偵查過程中證據(jù)收集與固定、偵查方向選擇等問題提出建議。與此同時，在加強檢警協(xié)作過程中也要注意擺正位置，通過引導偵查，加大對公安機關的檢察監(jiān)督，發(fā)揮好檢察機關的法律監(jiān)督職能。

四、結語

按照我國刑事訴訟法的有關規(guī)定，檢察機關有監(jiān)督偵查活動的職權。然而，審判監(jiān)督不易，偵查監(jiān)督更難，隨著近年來“捕訴一體化”檢察改革的不斷深入及檢察機關“四大檢察工作”的日漸成熟，檢察機關提前介入，引導偵查工作必將成為電信詐騙案件辦理過程中的一個重要環(huán)節(jié)。與此同時，加強電信詐騙犯罪案件引導偵查工作也將成為刑事檢察理論研究一個歷久彌新的課題。

注釋：

①? 例如，根據(jù)2017年1月18日北京師范大學社會治理與公共傳播研究中心和中國法學會民主與法制社聯(lián)合發(fā)布的《電信網絡詐騙治理研究報告（2016）》顯示，在其調研的2 000份有效樣本中，84.15%受訪者曾經受過電信網絡詐騙的騷擾，其中超過10%的受訪者被騙過錢財，約65%的受害者被騙金額在3 000元以內，被騙金額超過10 000元的約占15%，其中82%的受害者表示被騙資金未能追回。

②? 除此之外，管轄權問題、犯罪嫌疑人身份適格問題、數(shù)額認定問題等都是辦理電信詐騙案件過程中常見的問題，在此僅就證據(jù)收集與固定展開探討。

③《刑事訴訟法》 （2012版）第七條： “人民法院、人民檢察院和公安機關進行刑事訴訟，應當分工負責，互相配合，互相制約，以保證準確有效地執(zhí)行法律?！?/p>

④? 檢警分立模式以英國為代表，檢警結合模式以德國、法國、日本等為代表。

⑤? 針對電信詐騙犯罪案件犯罪嫌疑人的訊問是檢察機關審查逮捕和起訴階段獲取定罪量刑證據(jù)的重要方式，訊問的主要目的一般圍繞非法占有為目的、主觀明知等犯罪構成要件因素獲取犯罪嫌疑人的有罪供述。

⑥? 實務中，處于嚴厲打擊（跨境）電信詐騙犯罪的實際需要或者減少案件定罪量刑工作難度，存在將電信詐騙團伙中從事一般行政后勤工作、勞務工作，僅僅領取正常工資的一般職員認定為從犯的情況，有違寬嚴相濟的刑事政策要求。

⑦《中華人民共和國刑法》第266條： “詐騙公私財物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產。本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定?！?/p>

⑧? 從辯證唯物主義認識論的角度來審視“非法占有”的主觀目的可以認為， “非法占有”的主觀性可以通過行為人的外在客觀行為來鑒別。

⑨? 近年來，電信詐騙犯罪在轉賬環(huán)節(jié)出現(xiàn)新變化，越來越多的犯罪團伙開始利用第三方支付平臺進行轉賬和洗錢，犯罪人員得手后迅速分賬、轉賬、合賬，分分合合，最后取現(xiàn)。

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收稿日期：2019-09-19

作者簡介：孟辰飛（1988—），河北邢臺人，碩士，四級檢察官助理，研究方向：刑法學。

網絡出版時間：2019-12-13? ? ? ? 網絡出版地址：http：//kns.cnki.net/kcms/detail/13.1396.G4.20191213.1123.001.html