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    盜刷購物卡的行為評(píng)價(jià)

    2020-12-28 02:26路高飛陳娜
    中國檢察官·經(jīng)典案例 2020年11期
    關(guān)鍵詞:財(cái)產(chǎn)性騙人盜竊罪

    路高飛 陳娜

    一、基本案情

    甲向商家購買了面值51萬元購物卡,在對(duì)該購物卡進(jìn)行復(fù)制后,以48萬元的價(jià)格將真卡出賣給乙。后甲持復(fù)制卡前往商家消費(fèi),乙發(fā)現(xiàn)卡被盜刷,遂報(bào)案。

    截至案發(fā),甲共計(jì)消費(fèi)卡中的40萬元,乙消費(fèi)和凍結(jié)卡中的金額共計(jì)11萬元。

    二、分歧意見

    一種觀點(diǎn)認(rèn)為甲的行為構(gòu)成盜竊罪。理由如下:甲將已被復(fù)制的購物卡出賣給乙,此時(shí),甲與乙同時(shí)占有購物卡中的財(cái)產(chǎn)性利益。甲持復(fù)制卡搶先前往商家消費(fèi)的行為,違背了乙的意愿,將乙購物卡中的財(cái)產(chǎn)性利益轉(zhuǎn)為自己所有,因此,甲的行為構(gòu)成盜竊罪。

    第二種觀點(diǎn)認(rèn)為甲的行為構(gòu)成兩者間的詐騙。理由如下:本案的行為構(gòu)造為甲的欺騙行為——商家陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)——商家處分財(cái)產(chǎn)性利益——甲獲取財(cái)物——商家受損,因此,甲構(gòu)成兩者間的詐騙。

    第三種觀點(diǎn)認(rèn)為甲的行為構(gòu)成詐騙罪(三角詐騙)。理由如下:乙為債權(quán)人、商家為債務(wù)人。甲持復(fù)制卡前往商家消費(fèi),因其隱瞞了其所持購物卡為復(fù)制卡,并不是該商場(chǎng)發(fā)行的購物卡這一事實(shí),從而導(dǎo)致商家陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí),誤以為債權(quán)人前來行使債權(quán),進(jìn)而處分了真卡里的財(cái)產(chǎn)性利益。此環(huán)節(jié)中,甲實(shí)施了欺騙行為,被騙人因此陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí),并處分了被害人的財(cái)產(chǎn)性利益,符合三角詐騙的犯罪構(gòu)成。

    第四種觀點(diǎn)認(rèn)為甲的行為構(gòu)成盜竊罪(間接正犯)。理由如下:本案存在三方主體,商家為被騙人,乙為被害人,商家對(duì)被害人購物卡中的財(cái)產(chǎn)性利益沒有處分權(quán),本案屬于盜竊罪(間接正犯)。

    三、評(píng)析意見

    筆者贊同第四種觀點(diǎn),認(rèn)為甲的行為構(gòu)成盜竊罪(間接正犯)。

    (一)甲的行為不構(gòu)成盜竊罪(普通盜竊)

    本案甲的行為分為三個(gè)階段,一是甲支付對(duì)價(jià)向商家購買購物卡,在此階段,在甲和商家之間成立了一個(gè)預(yù)付式消費(fèi)合同,其中甲為債權(quán)人,商家為債務(wù)人。第二個(gè)階段為甲將購物卡復(fù)制后,將真卡出賣給乙,即為下一步犯罪創(chuàng)造條件,為犯罪預(yù)備階段。它表示甲將其對(duì)商家的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給乙,從民法角度來講,這一行為符合《合同法》關(guān)于債權(quán)轉(zhuǎn)讓的相關(guān)規(guī)定。同時(shí),商家不禁止購物卡的流通轉(zhuǎn)讓,即表明商家對(duì)該債權(quán)轉(zhuǎn)讓持同意態(tài)度。第三個(gè)階段是甲持復(fù)制卡前往商家消費(fèi),由此進(jìn)入犯罪的實(shí)行階段。這一環(huán)節(jié)中,甲持復(fù)制卡消費(fèi)——商家受騙處分財(cái)產(chǎn)性利益——甲因商家的處分行為而獲得財(cái)產(chǎn)性利益——乙失去財(cái)產(chǎn)性利益,因此,乙購物卡中財(cái)產(chǎn)性利益損失的直接原因?yàn)樯碳业奶幏中袨?,甲并未直接轉(zhuǎn)移乙對(duì)財(cái)產(chǎn)性利益的占有。

    一張購物卡僅存在一個(gè)財(cái)產(chǎn)性利益,本案的財(cái)產(chǎn)性利益存在于乙所持有的購物卡中,復(fù)制卡中并無財(cái)產(chǎn)性利益。因此甲要構(gòu)成盜竊罪(普通盜竊),其竊取對(duì)象必須為購物卡中的財(cái)產(chǎn)性利益,即乙購物卡中財(cái)產(chǎn)性利益損失的直接原因?yàn)榧椎拿孛芩⒖ㄐ袨?,而本案乙購物卡中?cái)產(chǎn)性利益損失的直接原因?yàn)樯碳业奶幏中袨?,因此,甲的行為不?gòu)成盜竊罪(普通盜竊)。

    (二)甲的行為不構(gòu)成詐騙罪(兩者間詐騙)

    本案存在甲、乙、商家三方主體,被害人是乙還是商家。前述民事法律關(guān)系中,乙因購買真卡而成為商家的債權(quán)人,自然對(duì)真卡中的財(cái)產(chǎn)性利益享有權(quán)利,因此甲已喪失對(duì)商家的債權(quán),也無權(quán)享有真卡中的財(cái)產(chǎn)性利益。

    甲持復(fù)制卡前往商家消費(fèi),因復(fù)制卡與真卡的極度相似性,商家陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí),誤以為債權(quán)人乙前來行使債權(quán),進(jìn)而處分了乙所享有的真卡中的財(cái)產(chǎn)性利益,甲受益,導(dǎo)致乙財(cái)產(chǎn)性利益受損,因此本案的被害人即乙。本案中,甲實(shí)施了欺騙行為,乙遭受了損失,但是乙未受騙,更未處分自己的財(cái)物或財(cái)產(chǎn)性利益,因此本案不符合兩者間詐騙的犯罪構(gòu)成,甲的行為不構(gòu)成詐騙罪(兩者間詐騙)。

    (三)甲的行為不構(gòu)成詐騙罪(三角詐騙)

    商家對(duì)被害人的財(cái)產(chǎn)性利益沒有處分權(quán),本案不屬于三角詐騙,理由分析如下:

    乙對(duì)商家享有債權(quán),購物卡即為債權(quán)憑證。當(dāng)乙在商家選購結(jié)束結(jié)賬時(shí),其出示購物卡,并要求商家削減購物卡中的財(cái)產(chǎn)性利益,即意味著債權(quán)人持債權(quán)憑證前來實(shí)現(xiàn)債權(quán),作為商家的債務(wù)人基于合同之債及乙的授權(quán),則應(yīng)積極履行債務(wù),處分購物卡中的財(cái)產(chǎn)性利益。顯而易見,商家有權(quán)處分該財(cái)產(chǎn)性利益,處分權(quán)來源于乙的口頭授權(quán)。

    復(fù)制卡即為虛假的債權(quán)憑證。當(dāng)甲在商家選購結(jié)束結(jié)賬時(shí),其出示復(fù)制卡,并要求商家削減復(fù)制卡中的財(cái)產(chǎn)性利益時(shí),一方面,甲與商家之間不存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系,復(fù)制卡中必然沒有財(cái)產(chǎn)性利益;另一方面,甲對(duì)乙所持真卡中的財(cái)產(chǎn)性利益沒有處分權(quán),商家的處分權(quán)更是無源之水。因此本案不符合三角詐騙的犯罪構(gòu)成,甲的行為不構(gòu)成詐騙罪(三角詐騙)。

    (四)甲的行為構(gòu)成盜竊罪(間接正犯)

    1.處分權(quán)限是區(qū)分詐騙罪(三角詐騙)與盜竊罪(間接正犯)的關(guān)鍵。利用他人實(shí)施犯罪,就是間接正犯。行為人為了實(shí)現(xiàn)其犯罪目的,操縱他人實(shí)施犯罪。即行為人并不直接實(shí)施犯罪行為,通過對(duì)第三人進(jìn)行支配和操縱,由該第三人具體實(shí)施犯罪。

    盜竊罪的間接正犯是在非法占有的目的下,通過欺騙第三人并利用該受騙人作為自己的犯罪工具,竊取他人財(cái)物的行為。三角詐騙和盜竊罪間接正犯均是通過欺騙第三人,該第三人處分了被害人的財(cái)產(chǎn),進(jìn)而行為人取得財(cái)產(chǎn),在司法實(shí)踐中極易混淆。區(qū)分兩者的關(guān)鍵在于被騙人是否具備處分被害人財(cái)產(chǎn)的權(quán)限和地位。

    此處的處分行為與民法上所有權(quán)權(quán)能的處分是有區(qū)別的。刑法上的處分行為被認(rèn)為是交付行為。日本學(xué)者山口厚先生認(rèn)為:“交付行為是將物、財(cái)產(chǎn)性利益轉(zhuǎn)移至對(duì)方的行為[1]?!边€有學(xué)者認(rèn)為:“一切對(duì)其本人或者第三人財(cái)產(chǎn)之任何事實(shí)行為、忍受或不作為,而足使自己或者第三人之財(cái)產(chǎn)減低其經(jīng)濟(jì)價(jià)值者,均足當(dāng)之?!辈⑦M(jìn)一步認(rèn)為:“被騙者之財(cái)產(chǎn)處分并不限于民法上之法律行為,故處分者(即被騙者),并不必具有財(cái)產(chǎn)處分之行為能力,即使限制行為能力人,亦可從事此等財(cái)產(chǎn)處分行為[2]。”筆者認(rèn)為,刑法上的處分行為要求主觀上有處分的意思表示,客觀上有轉(zhuǎn)移財(cái)物或財(cái)產(chǎn)性利益的行為。

    那么,在什么情形下被騙人有權(quán)處分被害人的財(cái)產(chǎn)?關(guān)于被騙人是否具有處分權(quán)限,存在以下學(xué)說:(1)權(quán)限說,即被騙人根據(jù)法律規(guī)定或者基于被害人授權(quán)的情況下,才可以認(rèn)定為具有處分權(quán)[3];(2)陣營說,以被騙人是與行為人的關(guān)系密切還是與被害人的關(guān)系密切為標(biāo)準(zhǔn),如果被騙人和被害人關(guān)系密切,可認(rèn)定為其處于同一陣營,具有處分被害人財(cái)產(chǎn)的權(quán)限;(3)主觀說,以被騙人是否為了被害人而處分財(cái)產(chǎn)為基準(zhǔn);(4)事實(shí)接近說,即被騙人與財(cái)產(chǎn)之間客觀上具有接近關(guān)系,那么他就可以成為財(cái)產(chǎn)處分者[4]。

    上述學(xué)說有其合理性,也存在缺陷。筆者認(rèn)為,關(guān)于被騙人是否具有處分權(quán)限,應(yīng)以社會(huì)大眾的一般觀念作為思維準(zhǔn)則,考慮法律規(guī)定、授權(quán)委托、職務(wù)要求、公序良俗等因素,綜合判斷被騙人在法律上、事實(shí)上是否具有處分權(quán)限。

    同時(shí),應(yīng)將被騙人的處分權(quán)限和交付義務(wù)進(jìn)行區(qū)分。處分權(quán)作為一種權(quán)利,其主體應(yīng)當(dāng)享有“為”與“不為”的自由。也就是說只有當(dāng)被騙人具有是否將財(cái)物或財(cái)產(chǎn)性利益交付行為人的選擇權(quán)時(shí),才可以說其具有處分權(quán)。如果被騙人不能根據(jù)自己的意愿做出決定,只是在機(jī)械的履行交付義務(wù),即被騙人沒有處分權(quán)。例如:“B是A的家庭保姆。A不在家時(shí),行為人C前往A家欺騙B說‘我是A的秘書,他讓我回家拿他的手提包。B信以為真,將手提包交給C[5]?!背秩窃p騙觀點(diǎn)的人認(rèn)為:基于保姆和主人之間的雇傭關(guān)系,保姆對(duì)該財(cái)物具有處分權(quán)限。筆者認(rèn)為:上述觀點(diǎn)混淆了處分權(quán)限和交付義務(wù)。作為保姆,其職責(zé)和義務(wù)為為主人提供家庭范圍內(nèi)的勞務(wù),包括向主人的秘書交付其遺忘在家中的手提包,這是一種義務(wù),其無權(quán)決定是否交付,所以其并無處分權(quán)。

    2.甲的行為構(gòu)成盜竊罪(間接正犯)。盜竊罪(間接正犯)的犯罪構(gòu)成為:行為人的欺騙行為——被騙人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)——被騙人基于認(rèn)識(shí)瑕疵處分被害人財(cái)產(chǎn)(被騙人沒有處分權(quán))——行為人取得財(cái)產(chǎn)——被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失。

    (1)商家對(duì)被害人的財(cái)產(chǎn)性利益沒有處分權(quán)。如前所述,商家處分乙真卡中財(cái)產(chǎn)性利益的權(quán)利來源于乙之授權(quán)。甲持復(fù)制卡消費(fèi)并要求商家對(duì)核減復(fù)制卡中的財(cái)產(chǎn)性利益,首先,復(fù)制卡為虛假的債權(quán)憑證,沒有債權(quán)即不存在財(cái)產(chǎn)性利益,其次,甲要求核減的財(cái)產(chǎn)性利益存在于乙的真卡中,沒有乙的授權(quán),商家對(duì)該財(cái)產(chǎn)性利益自然沒有處分權(quán)。

    (2)甲的行為構(gòu)成盜竊罪(間接正犯)。本案甲隱瞞了其所持購物卡為復(fù)制卡,并不是該商場(chǎng)發(fā)行的購物卡這一事實(shí),導(dǎo)致商家陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí),以為乙持真卡前來消費(fèi),在不具備處分權(quán)的情形下處分了乙真卡中的財(cái)產(chǎn)性利益,導(dǎo)致了乙真卡中的財(cái)產(chǎn)性利益受損或喪失。因此,本案符合盜竊罪(間接正犯)的犯罪構(gòu)成,甲的行為構(gòu)成盜竊罪(間接正犯)。

    3.關(guān)于犯罪數(shù)額的認(rèn)定。根據(jù)成立犯罪是否要求造成整體財(cái)產(chǎn)損失,可將侵財(cái)類犯罪分為對(duì)個(gè)別財(cái)產(chǎn)的犯罪和對(duì)整體財(cái)產(chǎn)的犯罪。對(duì)整體財(cái)產(chǎn)的犯罪是指對(duì)被害人的財(cái)產(chǎn)狀態(tài)整體進(jìn)行侵害的犯罪,或者說是使被害人的整體財(cái)產(chǎn)狀況惡化的犯罪。對(duì)個(gè)別財(cái)產(chǎn)的犯罪,是指對(duì)被害人的個(gè)別財(cái)產(chǎn)(如財(cái)物、債權(quán)、無體財(cái)產(chǎn)權(quán)等)進(jìn)行侵害的犯罪。

    我國刑法中的侵財(cái)性犯罪均為對(duì)個(gè)別財(cái)產(chǎn)的犯罪,即只要被害人喪失了特定財(cái)物或財(cái)產(chǎn)性利益,即使同時(shí)使被害人獲得了相應(yīng)的利益,也不影響犯罪的構(gòu)成。

    (1)不宜用購物卡的面值作為行為人的盜竊數(shù)額。根據(jù)主客觀相一致的原則,即通過客觀行為反映主觀罪過,即對(duì)非法占有主觀目的的評(píng)價(jià)。盜竊罪的故意是一種概括的故意,不要求行為人對(duì)財(cái)物的種類和具體數(shù)額有確切的認(rèn)識(shí)。

    本案中,甲將已被復(fù)制的購物卡出售給乙時(shí),清楚的知道乙購物卡中的財(cái)產(chǎn)性利益隨時(shí)可能因?yàn)橐业南M(fèi)而減少,因此,不宜用購物卡的面值作為甲的盜竊數(shù)額。

    (2) 以犯罪所得數(shù)額對(duì)行為人追究刑事責(zé)任更為妥當(dāng)。盜竊罪是對(duì)個(gè)別財(cái)產(chǎn)的犯罪,甲以48萬元的價(jià)格將面值51萬元的購物卡出賣給乙是甲的自愿行為,并不能因此而折抵乙之后的損失。本案行為人犯罪所得數(shù)額與被害人的損失數(shù)額是一致的,甲的盜竊數(shù)額應(yīng)為乙購物卡中財(cái)產(chǎn)性利益減損的數(shù)額即甲實(shí)際刷卡消費(fèi)的數(shù)額40萬元。

    (3)行為人存在盜竊未遂情形,量刑時(shí)應(yīng)加重處罰。對(duì)于因被害人乙的即時(shí)消費(fèi)或發(fā)現(xiàn)購物卡中的財(cái)產(chǎn)性利益受損后的凍結(jié)行為,而導(dǎo)致行為人的刷卡不能,應(yīng)評(píng)價(jià)為犯罪未遂。

    綜上,本案甲盜竊數(shù)額為40萬元(既遂),未遂11萬元,根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》及山西省高院關(guān)于常見犯罪量刑指導(dǎo)意見的規(guī)定,甲的盜竊數(shù)額特別巨大,量刑起點(diǎn)應(yīng)在10年有期徒刑以上,盜竊未遂在量刑時(shí)應(yīng)加重處罰。

    注釋:

    [1]參見[日]山口厚:《刑法各論》,王昭武譯,中國人民大學(xué)出版社2011年版,第2頁。

    [2]參見林山田:《刑法特論》(上冊(cè)),三民書局印行,第327-328頁。

    [3]參見周銘川:《偷換商家支付二維碼獲取財(cái)物的定性分析》,《東方法學(xué)》2017年第2期。

    [4]參見張明楷:《詐騙罪與金融詐騙罪研究》,清華大學(xué)出版社2006年版,第133-134頁。

    [5]參見張明楷:《論三角詐騙罪》,《法學(xué)研究》2004年第2期。

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