論越權擔保行為的法律效力

王 越

（西南政法大學 民商法學院；重慶 401120）

一、越權擔保行為中相對人善意的判斷標準

法定代表人未經(jīng)授權擅自為他人提供擔保的，構成越權代表。 越權擔保行為的法律效力取決于相對人的主觀狀態(tài)， 相對人善意時越權擔保行為有效，由公司承擔擔保責任。 相對人惡意且公司拒絕追認時越權擔保行為無效，原則上由公司承擔擔保無效的損害賠償責任。 由此可見，相對人善意的判斷是越權擔保行為法律效力認定的關鍵。 但我國司法實踐中未能對越權擔保行為中相對人善意的判斷標準形成統(tǒng)一的認識。 通過查詢北大法寶，以2016 年－2019 年為時間段， 共檢索到48 件越權擔保的案例。 在經(jīng)過大量的實證研究后，本文嘗試總結出一條可行的判斷標準。 即根據(jù)是否存在公司決議判斷相對人善意與否： 當不存在公司決議時，相對人通常是惡意的，但其能夠舉證證明根據(jù)交易習慣無需經(jīng)過公司決議或者存在《九民紀要》第19 條等情形的除外。 當存在公司決議時，相對人如果盡到了形式審查義務就應當認定其是善意的。 其中，形式審查義務主要包括對簽章、決議程序等事項的審查。

（一）不存在決議時相對人善意的認定

當不存在公司決議時， 相對人通常是惡意的，但相對人能夠舉證證明存在下列情形的除外。

1.不存在決議符合交易習慣

即使不存在公司決議， 如果相對人能夠證明法定代表人代表公司擔保無需提供公司決議符合交易習慣，則可以認定相對人為善意。 在“鈞泰實業(yè)民間借貸案①參見四川省成都市中級人民法院(2017)川01 民終5652 號民事判決書?！敝?，張義曾多次在沒有公司決議的情況下將趙、 許二人的借款打入其擔任法定代表人的鈞泰公司。張義有理由認為趙、許二人的借款屬于履行職務的行為。因此，盡管雙方案涉借款的擔保事項未經(jīng)公司決議，但根據(jù)雙方多年業(yè)務往來的習慣，張義有理由相信案涉合同上的印章系鈞泰公司的真實印章，許捷借款系履行法定代表人的職務行為。

2.不存在決議無礙公司利益

即使不存在公司決議， 如果相對人能夠證明法定代表人的行為符合法定代表人所在公司的利益，則可以認定相對人為善意。在“海南中度旅游公司民間借貸案”中，法院認為，本案借款系因為中度旅游公司開發(fā)項目資金需要而發(fā)生， 故中度旅游公司作為用款人對本案借款提供擔保符合其利益。此時，盡管擔保事項未經(jīng)中度旅游公司股東會決議， 但債權人徐曉英有理由相信徐澤憲上述行為系因中度旅游公司的真實意思表示，徐曉英為善意相對人。 在“弘大集團民間借貸案①參見江蘇省鹽城市中級人民法院(2017)蘇09 民終3933 號民事判決書?！敝校焓缽姶砗氪蠹瘓F上海公司為朱世強與左勇的借款合同提供擔保。 一審法院認為， 作為保證合同的主合同即借款合同中已經(jīng)明確載明了借款的用途系用于弘大集團上海房地產(chǎn)有限公司；尚都里休閑廣場北岸項目等。并且弘大集團上海公司在作出保證時也提供了真實的印章，加之有作為公司法定代表人朱世強的真實簽名， 左勇有理由相信該擔保行為是符合公司真實意思的代表行為。 盡管《<全國法院民商事審判工作會議紀要>理解與適用》中指出：“除了本法第19 條的四種例外情形，不存在其他任何公司決議例外事由。 ”但我們認為該觀點過于封閉。 因為實際上《九民紀要》第19條規(guī)定的四種例外情形的共性就是不存在決議無礙公司利益。 而實踐中不存在決議無礙公司利益的情形是多種多樣的， 不能為了防止法定代表人損害公司和公司債權人的利益，就將符合《九民紀要》第19條精神的情形排除在有效代表行為之外。 何況，《九民紀要》本來就只能作為說理依據(jù)。 將符合《九民紀要》精神的內(nèi)容放在說理部分也未嘗不可。

3.不存在決議符合《九民紀要》第19 條的規(guī)定

當符合《九民紀要》第19 條②《全國法院民商事審判工作會議紀要》19.【無須機關決議的例外情況】存在下列情形的，即便債權人知道或者應當知道沒有公司機關決議，也應當認定擔保合同符合公司的真實意思表示，合同有效：（1）公司是以為他人提供擔保為主營業(yè)務的擔保公司，或者是開展保函業(yè)務的銀行或者非銀行金融機構；（2）公司為其直接或者間接控制的公司開展經(jīng)營活動向債權人提供擔保；（3）公司與主債務人之間存在相互擔保等商業(yè)合作關系；（4）擔保合同系由單獨或者共同持有公司三分之二以上有表決權的股東簽字同意。規(guī)定時，即便不存在決議也應當認定擔保合同有效。 該條主要從公司的經(jīng)營范圍、公司與被擔保公司的關系、可替代擔保決議的形式三個方面列舉了無決議時擔保行為歸屬公司的情形。這背后體現(xiàn)的原理是，當滿足《九民紀要》第19 條規(guī)定時，即便不存在決議也無礙公司利益。 在《九民紀要》出臺之前，符合《九民紀要》第19 條精神的裁判觀點就已經(jīng)在司法實踐中有所體現(xiàn)。 例如，在“上海財通資產(chǎn)管理公司保證合同糾紛案③參見上海市浦東新區(qū)人民法院(2019)滬0115 民初54243 號民事判決書?！敝?，法院認為：“對商業(yè)實踐中公司與主債務人之間存在相互擔保等商業(yè)合作關系、 公司為其直接或間接控制的公司開展經(jīng)營活動向債權人提供擔保等足以認定擔保行為本身符合公司利益的情形，即便不存在決議也應當認定擔保合同有效。 ”在《九民紀要》出臺之后，該裁判觀點在司法實踐中迅速得以適用。例如，在“李樹瑞、淮南市融資擔保（集團）有限公司追償權糾紛案④參見安徽省淮南市中級人民法院(2019)皖04 民終1635 號民事判決書。”中，二審法院認為：“公司是以為他人提供擔保為主營業(yè)務的擔保公司， 不存在決議也應當認定擔保合同有效。 故中國工商銀行淮南匯通支行即使知道融資擔保公司股東會沒有決議也不影響涉案擔保合同的效力。 ”

（二）存在決議時相對人善意的認定

目前我國法院對于公司越權擔保合同效力認定側重維護債權人的利益， 而不問債權人的交易主觀狀態(tài)是善意還是惡意， 忽視對公司及其股東利益的保護。 基于這種司法實務現(xiàn)狀以及公司內(nèi)外法益平衡的考量， 交易相對人在與公司擔保交易中應負有審查義務[1]。 當存在公司決議時，相對人如果盡到了形式審查義務就應當認定其是善意的。 由于相對人不是公司的內(nèi)部人， 對相對人盡到形式審查義務的要求不能過于苛刻。 形式審查的基本要求可以包括以下幾點：第一，審查股東或董事的身份是否屬實；第二，在關聯(lián)擔保情況下，審查應當回避表決的股東是否參加了表決。公司以相關決議的簽章不實、決議程序違法等事由抗辯債權人非善意的， 法院一般不予支持。

1.審查決議簽章與真實簽章的一致性

（1）須對擔保決議中的簽章名稱與股東的真實名稱比對審查

在大連東港支行案⑤參見最高人民法院/(2012)民提字第156 號民事判決書。中，遼寧科技創(chuàng)業(yè)投資有限責任公司在《股東會擔保決議》中蓋有的印章是遼寧科技創(chuàng)業(yè)投資責任公司， 但我國并沒有責任公司這種公司形式。 相對人應該知道該簽章不實。 另外，在決議前大連風險投資有限公司已經(jīng)更名為大連風險投資基金有限公司，但決議上加蓋的印章為“大連風險投資有限公司”，相對人應該知道該簽章不實。 此時， 相對人不能以帶有虛假簽章的決議主張自己為善意。

（2）須對擔保決議中的簽章與擔保公司提供的簽章樣本比對審查

在大連東港支行案中， 雖然決議中存在其他瑕疵， 但振邦公司提供的股東會決議上的簽字及印章與其提供給招行東港支行的振邦股份公司股東會成員名單及簽字樣本一致， 法院最終還是認定招行東港支行已經(jīng)盡到了形式審查義務。 類似的裁判思路在其他判決中也有所體現(xiàn)。 例如，在“重慶忠縣稠州村鎮(zhèn)銀行股份有限公司與重慶市忠縣石寶房地產(chǎn)公司，喻中華等金融借款合同糾紛案①參見重慶市忠縣人民法院(2016)渝0233 民初1665 號民事判決書?！敝?，債務人周澤洪向債權人提供了由其擔任法定代表人的墊峰公司章程、 墊峰公司的股東會擔保決議和客戶簽字及印章樣本。法院認為，由于保證合同中的印章與印章樣本一致，債權人已經(jīng)盡到了形式審查義務。墊峰公司應該承擔擔保責任。

擔保公司未提供簽章樣本的， 相對人無需就決議中的簽章與備案公章進行比對審查。 在(2016)渝0233 民初1665 號判決中，法院認為，盡管公司印章是債務人周澤洪的私刻印章， 但印章是否系公安部門備案的印章均不能否定公司擔保的真實意思表示。在“謝濤與泗洪縣容某地產(chǎn)開發(fā)有限公司保證合同糾紛案②參見江蘇省高級人民法院(2015)蘇民終字第00508 號民事判決書。”中，朱奎向謝濤借款由容大公司擔保，借款協(xié)議上加蓋了容大公司的公章。 容大公司在公安部門無登記備案的公章。 朱奎的所有私人借款或協(xié)議中加蓋的公章都是其自己刻制的公章。 法院認為不能不能僅憑印章不實為由認定相對人惡意。 因為借款人對擔保公司所蓋印章的真實性不具有鑒定能力。 若要求借款人對擔保公司所蓋印章的真實性進行鑒定，將會降低交易效率和損害交易安全。

2.審查決議程序與法律規(guī)定的一致性

（1）須對決議人數(shù)是否符合《公司法》第16 條規(guī)定予以審查

在“蘇州東方九久投資擔保有限公司訴江蘇匯豐新材料（集團）有限公司等擔保追償權糾紛案③參見江蘇省蘇州市吳江區(qū)人民法院(2017)蘇0509 民初7882 號民事判決書?！敝?，法院認為，匯豐科技公司的股東會會議表明，同意擔保的股東的表決權未超過半數(shù)， 不符合《公司法》第16 條的規(guī)定。 相對人未對股東會決議進行必要的形式審查， 故匯豐科技公司的法定代表人越權擔保的行為對匯豐科技公司不發(fā)生效力， 匯豐科技公司不承擔擔保責任。

（2）須對關聯(lián)擔保中應當回避表決的股東是否參加表決予以審查

在大連東港支行案中， 振邦集團公司作為振邦股份公司的股東，本不應參加此擔保事項的表決，但《股東會擔保決議》 上卻蓋有振邦集團公司的印章。最終由于招行東港支行同樣未盡審查義務， 法院未認定其為善意相對人。

3.審查決議程序與公司章程的一致性

在公報案例“中建材集團進出口公司訴江蘇銀大科技有限公司案”中，法院認為章程僅具有對內(nèi)的效力，相對人無需審查公司章程。盡管實際操作中可以通過檔案中心實地調(diào)取或者通過網(wǎng)絡遠程調(diào)取公司章程， 但公司章程獲取的便捷性并不能夠成為苛以第三人審查公司章程的依據(jù)。 但也有法院認為相對人負有審查章程的義務。例如在“南通宏欣隆電力設備有限公司與袁達全保證合同糾紛案④參見江蘇省南通市中級人民法院(2019)蘇06 民終784 號民事判決書?！敝?，法院認為先要審查公司章程對公司提供擔保是否做出規(guī)定以確定決議程序是否應該適用《公司法》第16 條。如果公司章程未對擔保做出規(guī)定，則適用《公司法》第16 條。后一種觀點更為妥當。一方面，章程在登記機關都有備案。另一方面，構成越權擔保是考慮相對人善意與否的前提。 而只有通過審查公司章程才能確定是否存在《公司法》第16 條之外的越權擔保的情形。

綜上， 相對人若想主張擔保合同有效有兩種路徑：一是在無決議時，舉證證明存在《九民紀要》第19 條的規(guī)定或者其他能夠證明有公司授權的情形。二是在有決議時， 舉證證明其已經(jīng)盡到了形式審查義務。在第二種情形下，如何認定相對人已經(jīng)盡到了形式審查義務成為關鍵。 值得注意的是相對人善意的舉證責任在于相對人。法院在公報案例“中建材集團代理合同糾紛案”中指出，法律推定相對人是善意的， 因而應該由主張合同無效的公司主張相對人為惡意。但《九民紀要》對此觀點作出修正并指出，公司提供擔保時相對人善意的認定與善意取得情況下推定受讓人為善意有所不同， 善意與否的舉證責任在于主張合同有效的相對人， 并不能直接推定相對人為善意。

二、相對人惡意時越權擔保行為的效力

我國對于相對人惡意時越權擔保行為的效力存在效力待定與無效兩種觀點， 其中以效力待定說更為妥適。 目前我國學者針對效力待定說的認定理由未能達成共識，有待進一步明確。

首先， 相對人惡意時越權擔保行為的效力以效力待定說更為妥適。梁慧星教授認為，違反《公司法》第16 條且債權人惡意的，合同一律無效。 侯國躍教授認為，缺乏決議時公司對外擔保的合同效力待定。此次《九民紀要》提供的思路是，相對人違反《公司法》第16 條構成越權擔保，其行為效力應結合《合同法》第50 條的規(guī)定認定。根據(jù)《九民紀要》第17 條的規(guī)定，違反《公司法》第16 條構成越權代表，債權人惡意的，合同無效。 其中，合同無效并非是指相對人惡意時合同一律無效， 而是指相對人惡意且公司不予追認時合同無效。 簡言之，在效力待定說之下，相對人惡意時越權行為的效力取決于有權方是否追認。 其理由主要有以下兩點：一方面，越權擔保并不直接涉及國家利益和社會公共利益， 賦予公司追認權符合意思自治的基本法理[2]。 畢竟，董事的無權代表行為有可能對被代表的公司是有利的[3]。 另一方面， 如果將法定代表人超越權限訂立的合同視為無效合同， 惡意相對人有權在公司追認授權時主張合同無效進而不履行合同。 這將嚴重危害公平的民商事交易秩序，同時也會危害追認方的利益。

其次，目前我國對相對人惡意時越權擔保行為效力待定的理由尚未形成統(tǒng)一的認識。 高圣平、朱廣新教授等主張基于越權代表和無權代理的形式和法律效果的相似性，越權代表應類推適用無權代理的相關規(guī)則。但也有學者反對越權代表類推適用無權代理。我更贊同后者的觀點。前者認為，代理規(guī)范與代表規(guī)范均為法律行為效果歸屬規(guī)范，在符合特定條件下可使代理人（代表人）行為的法律效果歸于被代理人（法人）[4]?？紤]到代表與代理在形式、效果歸屬上的高度相似性，可通過類推適用無權代理的規(guī)定來填補第50 條的缺漏[5]。 從調(diào)整對象上看，代表制度和代理制度都是對民事活動的相對人以另一方的名義為一定行為，而行為的法律效果由名義被代用人承擔的制度[6]。 但代理規(guī)范和代表規(guī)范的本質(zhì)并不相同。被代理人承擔代理行為的法律效果基于代理權的存在。法人承擔法定代表人的法律效果基于代表權的存在，此時法定代表人沒有獨立的人格，缺少像代理制度的效力歸屬性質(zhì)。 后者主張，在被代理人并未授權于代理人時，如果由被代理人當然承擔代理人的行為效果，屬于以違背代理的本質(zhì)換取交易安全。此時更為恰當?shù)淖龇ㄊ琴x予被代理人追認權。 實際上，無權代理中被代理人的追認權是利益衡量的結果，其目的在于平衡被代理人的意思自治和交易安全。相對人惡意時賦予法人追認權更有利于維護法人的意思自治，避免惡意相對人在公司追認授權時主張合同無效進而拒絕履行合同。 綜上，越權代表并不具有類推適用無權代理的必要。

三、 相對人惡意且公司拒絕追認時損害賠償責任的認定

債權人惡意且公司拒絕追認越權擔保行為的，公司不承擔擔保責任， 但公司應該對由此給相對人造成的損害承擔損害賠償責任。 通過對越權擔保案例的梳理，可以發(fā)現(xiàn)，司法實踐中通常根據(jù)擔保人對擔保合同無效是否有過錯判定公司的損害賠償責任。 法院的裁判依據(jù)主要有以下兩種：第一，擔保合同無效，相對人和擔保人都有過錯的，擔保人按照自己的過錯承擔不應超過債務人不能清償部分的二分之一。例如，在“綠源熱水公司民間借貸糾紛案①參見江蘇省淮安市中級人民法院(2017)蘇08 民終3818 號民事判決書?！敝?，法院認為涉案借款合同有效， 綠源公司對印章具有管理上的過錯， 孫中浩未盡審慎注意義務也存在過錯，依據(jù)《擔保法解釋》第七條規(guī)定，綠源公司應當承擔債務人不能清償部分的二分之一。值得注意的是，《擔保法解釋》第7 條規(guī)定了主合同有效而擔保合同無效情況下公司的責任承擔，《擔保法解釋》 第8 條規(guī)定了主合同無效而擔保合同無效情況下公司的責任承擔。 由于我們是在主合同有效的前提下討論越權擔保無效，此時《擔保法解釋》第8 條沒有適用余地，只能適用《擔保法解釋》第7 條的規(guī)定。法官應根據(jù)案件具體情況， 在二分之一的幅度內(nèi)自由裁量擔保人應當承擔的清償份額。 第二，擔保合同無效，但保證人對此無過錯的，保證人不承擔責任。 例如，在“大連科技學院金融借款合同糾紛案②參見遼寧省高級人民法院（2015）遼民三初字第12 號民事判決書。”中，華通凱路公司對保證合同無效不存在過錯， 而債權人工行星海支行對此存在過錯，故華通凱路公司無需對《保證合同》的無效向工行星海支行承擔賠償責任。 在“湖南立信融資擔保有限公司與戴志堅、 湘陰縣恒博房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、彭建軍股權轉讓糾紛案①參見湖南省岳陽市中級人民法院(2016)湘06 民初84 號民事判決書?！敝校緦τ诜ǘù砣瞬淮嬖诠芾砩系氖?， 對保證合同的無效不存在過錯。 故應當由法定代表人對無權代表行為承擔相應的責任。

正如上述所言， 司法實踐中通常根據(jù)擔保人對擔保合同無效是否有過錯判定公司的損害賠償責任。但與此同時，實務中幾乎沒有讓法定代表人承擔責任而公司不承擔責任的判決。 因為公司對其法定代表人的越權行為往往負有過錯， 故公司原則上應當承擔擔保無效的民事責任。 《九民紀要》提出了與司法實踐不同的裁判視角， 從審查擔保人的過錯轉化到審查債權人的過錯。 即具體損害賠償責任的認定應當根據(jù)債權人主觀狀態(tài)的不同而有所區(qū)別。 只有當債權人明知法定代表人超越權限或者機關決議系偽造或者變造仍然與之簽訂擔保合同時， 公司不承擔任何責任。綜合來看，更恰當?shù)淖龇ㄊ墙Y合上述兩種認定標準， 即根據(jù)債權人主觀狀態(tài)和擔保人對擔保合同無效的過錯程度綜合認定擔保合同無效時的損害賠償責任。

四、結語

相對人善意時越權擔保行為有效。 但司法實踐中對相對人善意的認定標準未形成系統(tǒng)一致的看法，司法實踐裁判不一。本文結合相關案例提出相對人善意的認定標準，以期為司法實踐提供參考。相對人惡意時越權擔保行為效力待定。 本文在此基礎上進一步指出，當債權人拒絕追認時，應當根據(jù)債權人主觀狀態(tài)和擔保人對擔保合同無效的過錯程度綜合認定擔保合同無效時的損害賠償責任。