行刑交叉類案刑法謙抑性理念的實證研究
——以非法捕撈水產品罪為例

王 玉

(蕪湖開放大學,安徽 蕪湖 241000)

一、案例引入

“鞭炮炸魚”案的犯罪嫌疑人蘭某、蔣某于2021年2月14日在某某鎮(zhèn)某某村河道內將大型炮竹點燃后丟入河道中,將爆炸震死或震暈的野生河魚6條(每條約手指般長短粗細)用網兜打撈后欲食用,后被公安機關以涉嫌非法捕撈水產品罪對該兩人立案偵查并適用取保候審強制措施。

根據《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第三百四十條對非法捕撈水產品罪的界定和《最高人民檢察院、公安部關于印發(fā)<最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(一)>的通知》(以下簡稱《通知》)第六十三條第三、四項對本罪的追訴標準,結合《中華人民共和國漁業(yè)法》(以下簡稱《漁業(yè)法》)第三十八條第一款的處罰標準之規(guī)定,兩位犯罪嫌疑人的行為符合在禁漁區(qū)內使用禁用的工具或禁用的方法捕撈水產品的情形,形式上符合刑法對于該違法行為的追訴要求。無論是漁業(yè)部門的移送亦或是公安機關的立案偵查,該行為被刑事追訴并無法律適用上的錯誤,但是否一定要得到刑法的評價從而受到刑事處罰值得商榷。

二、刑法謙抑性于本案之重要性

首先,我們來看一下本案所涉罪名,《刑法》第三百四十條規(guī)定的非法捕撈水產品罪侵犯的客體是國家保護水產資源的管理制度[1]。但就現行本罪所有法律法規(guī)均只有入罪之規(guī)定,本罪的出罪僅能依據《刑法》第十三條但書部分。

反觀最高人民檢察院印發(fā)的《檢察機關辦理長江流域非法捕撈案件有關法律政策問題的解答》(以下簡稱《解答》)第五點較為詳細地提出關于本罪寬嚴相濟刑事政策與區(qū)別對待原則:首先要經過刑罰必要性審查[2],力求通過刑事、行政、經濟等綜合性手段懲治各級各類違法行為,進而實現罪責刑相統(tǒng)一;其次針對不同程度、不同類型的違法行為,有針對性地給予不同類型的處罰,尤其針對偶發(fā)性的、非生產經營類的非法捕撈行為要慎罰,即使情節(jié)嚴重構成犯罪,處罰也應與有組織、經常性、經營性的非法捕撈行為,有所區(qū)分。

該《解答》將本罪的入罪做了相對明確的規(guī)定,表述為:“從行為人犯罪動機、主觀故意、所使用的方法、工具、涉案水生生物的珍貴、瀕危程度、案發(fā)后修復生態(tài)環(huán)境情況等方面”,進而明確將本罪從嚴格意義上的抽象危險犯,轉變?yōu)楸仨毦邆淇赡馨l(fā)生的重大生態(tài)實害風險的具體危險犯,同時指出個人行為出罪的可能性。但《解答》的性質并不屬于司法解釋,更多的是類似于檢察機關的工作指引,且從其內容看,更多是對入罪的細化規(guī)定,而對出罪的描述則過于寬泛,就司法實踐來說可操作性并不大。

其次,細察本案,兩位犯罪嫌疑人在村級河道用大型炮竹僅炸獲6條手指粗細的野生魚,其行為與用雷管、炸藥在大型公開水域禁漁期、禁漁區(qū)炸魚相比較,其社會危害性與犯罪情節(jié)顯著輕微。司法機關完全可依據《刑法》第三十七條規(guī)定,對該種情節(jié)輕微犯罪免于刑罰,并由行政機關結合《漁業(yè)法》第三十八條第一款、《中華人民共和國漁業(yè)法實施細則》(以下簡稱《漁業(yè)法實施細則》)第二十九條中關于禁漁區(qū)、禁漁期及非法手段捕撈的規(guī)定給予相應的行政處罰。雖然漁業(yè)領域的法律、行政法規(guī)對違法行為的規(guī)制不足以全面評價本案兩位犯罪嫌疑人的行為(其對“炸魚、毒魚的”與“違反關于禁漁區(qū)、禁漁期的規(guī)定進行捕撈的”情節(jié)間用逗號隔開,表示兩者間為選擇關系。),但并不當然排除其可對兩種性質疊加行為,依據加重情節(jié)給予行政處罰上的評價,即可在免予刑事處罰的同時由行政主管部門給予相應的行政處罰,進而從程序到實體上真正實現刑法的謙抑性,從而達到過罰相當之目的。

三、類案分析刑法謙抑性之必要性

刑法的謙抑性,是指刑罰作為最為嚴厲的處罰手段,其必須在其他制裁手段的處罰力度明顯不充分、不足以保護法益時,才能加以使用[3]。即在有其他規(guī)范可以將某種違法行為合理規(guī)制時,則不需要對該行為加以刑事處罰。非法捕撈水產品罪由1979年刑法第一百二十九條修改而來,刑法將法定刑由2年調整為3年,增加了管制刑種,并將其由“破壞社會主義經濟秩序罪”一章移至“妨害社會管理秩序罪”一章中?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于執(zhí)行中華人民共和國刑法確定罪名的規(guī)定》和最高人民檢察院《關于適用刑法分則規(guī)定的犯罪的罪名的意見》將其解釋為“非法捕撈水產品罪”。檢察機關可提起公益訴訟,要求被告人在承擔刑事責任的同時,承擔民事賠償以恢復生態(tài)環(huán)境,未來該罪名納入環(huán)境保護大類,指日可待。

近幾年(除2021年),本罪案件總量一直呈現上升趨勢,且2020年近乎為2019年2倍(見圖1)。

圖1 案件數(Alpha案例庫)

近年來,被訴該罪名的案件,獲刑法主刑處罰案件數與當年案件總量比例,一直呈現上升趨勢。(見圖2)

圖2 主刑占比(Alpha案例庫)

近年來,得以免于刑事處罰案件數與當年案件總量比率卻一直呈下降趨勢,近四年尤甚。(見圖3)

圖3 (Alpha案例庫)

從裁判結果(主刑角度)看,除案件總量、受主刑處罰總量,呈現上升趨勢外,量刑上也出現趨重現象,近三年以來案件中出現三年到十年、十年以上量刑的案件,且呈逐年增加態(tài)勢(見表1)。

表1 裁判結果

2020年環(huán)境污染侵權案件中,非法捕撈水產品罪成為第二高發(fā)案件[4]。通過Alpha案例庫上傳的一萬七千多個案件數據可見,非法捕撈水產品罪結合以上圖表,除每年案件總量逐年增加外,主刑獲罪率逐年上升,免于刑事處罰率近年卻逐年下降,量刑有趨重之勢?？梢?對類案的追訴,并未有效從根本上減少類案的發(fā)生,反而因為出罪幾無可能導致該罪的一審獲罪率居高不下。

行政機關基于行政法律、法規(guī)做出的對特定案件的事實認定與處理,僅能作為刑事處罰的線索,并不能取代刑事司法機關基于刑法做出獨立判斷,更不能將行政責任的認定與刑事責任認定劃等號[5]。非法捕撈水產品罪不論是《刑法》第三百四十條亦或《通知》第六十三條的規(guī)定,都將“違反保護水產資源法規(guī)”,即將行政法規(guī)作為刑法的前置,使其成為刑事處罰的前提與基礎。然而行政法規(guī)尤其是行政處罰,一直被認為采用的過錯推定主義,即推定當事人有犯意,只要當事人行為違反了行政法的規(guī)定,即可給予相應的行政處罰。但在刑行結合的情形下,當某一違法行為符合了行政處罰中“嚴重”的規(guī)定,應受刑事處罰時,其犯意的有無就顯得尤為重要?！缎谭ā返谑臈l、第十五條將犯罪主觀方面明確為必須具備犯意,即故意或過失,其中過失犯罪必須是法律明確規(guī)定的。2021年1月新修訂的《中華人民共和國行政處罰法》(以下簡稱《行政處罰法》)第三十三條第二款明確規(guī)定:“……當事人有證據足以證明沒有主觀過錯的,不予行政處罰……”這一條被稱為在行政處罰中引入了“責任主義”,即行政處罰所針對的是當事人的主觀惡意,所譴責的也是當事人在自由意志支配下的違法行為。與刑罰一樣,在行政處罰中同樣納入責任主義,被認為是對個人意志自由的尊重,也是《行政處罰法》此次修改的重大進步[6]。但此處仍然需要當事人“自證清白”,而非行政機關需要證據證明其主觀是否有故意或者過失。故當在刑行結合類案中,即使有違法行為已經逾越了行政法管領的范疇,進而應由刑法調整,但如果不能從刑法角度證明其確有犯意,則依然要回歸到行政處罰的范疇,對其行為僅從行政法角度進行評價和規(guī)制。刑法角度的主觀方面,是確認一個犯罪有無的必要條件,切不可因已由行政規(guī)制過后,即可逾越刑事立法直接給予定性。

刑法的作用既然是保障人權和懲罰犯罪,其運行過程中便不可避免的存在侵害權利、限制自由的可能性。刑法是通過預設行為規(guī)范與制裁規(guī)范的方式來確保限制權利的正當性,即它本身也是在侵犯人權和損害權利,故刑法的發(fā)動必須極為慎重[7]。刑法的適用中如果不能證明犯罪嫌疑人有主觀上的故意或過失,或發(fā)現有情節(jié)輕微、社會危害性極小、重復犯罪可能性極低等可免于刑事處罰的情節(jié),則其不應認定為犯罪。若刑法適用后產生的社會效果,是讓老百姓在生活中無所適從、如履薄冰,則是對其自身謙抑性的否定。故而,那種將群眾的違法行為動輒規(guī)定為犯罪的立法不可取[8]。

四、類案中刑法謙抑性的實現

非法捕撈水產品罪類案雖然須先具備行政違法性,然而并非所有違反漁業(yè)行政法規(guī)的違法行為都必然構成犯罪,只有情節(jié)嚴重,應當受到刑罰處罰的行為,才能被立法機關追訴進而可能構成此罪。因此,非法捕撈水產品罪作為一種刑事犯罪,必須滿足犯罪的基本構成要件。與此同時,即使是非法捕撈水產品罪等環(huán)境保護類案件,也不能只考慮抽象的公益性,不考慮具體的法益侵害性。如何在更好規(guī)范非法捕撈水產品類違法行為的同時,處理好行政與刑事交叉類案件,充分體現刑法的謙抑性原則的基礎上,兼顧行政處罰的合理性,顯得尤為重要。

Gunter Heine提出的分級懲罰模式值得借鑒: (一) 抽象危險模式。在這一模式中,刑法條文不具體體現環(huán)境污染行為,而是基于行政法規(guī)范對該行為前置的行政決定進行補充,并施以處罰。(二)具體危險模式。該模式將對環(huán)境的具體威脅視為刑事責任的先決條件。此時行為人的行為可能對環(huán)境構成的抽象危險不足以構成刑事責任,除達到行政規(guī)范的危險級別,且經評估后存在實害威脅。(三)嚴重污染環(huán)境模式。該模式下,行為人的行為已經造成嚴重的環(huán)境污染后果。此時,刑罰可直接處罰,刑法和先前行政決定之間的聯系完全消除了。在這種情況下,即使行為符合行政規(guī)范的規(guī)定,嚴重的環(huán)境污染也可能受到懲罰[9]。

結合三種模式,刑法應配合不同的處罰模式體現其謙抑性:

首先對于抽象危險模式。此時刑法并非簡單依據行政認定和處理進行刑事處罰,而僅能將其作為線索。實質上,依然是刑事司法機關運用刑法對具體行為予以評價,即不論采幾要件說,該行為經過刑法的價值判斷是必須的。此時刑法的謙抑性的體現,可結合《解答》精神,在刑法評價的過程中,充分結合行為人主觀因素(包括動機、故意),涉案行為的具體方法、所用工具,涉案水生生物的損失大小及事后修復生態(tài)環(huán)境的程度等諸多方面因素,綜合加以考量。如類本案行為人雖在禁漁期、禁漁區(qū)用禁止方法捕撈,但若其并無刑法犯意、方法工具危險性極小且所涉物種并非瀕危,處罰僅限于行政法范疇并無不妥。

其次對于具體危險犯,一般的危險狀態(tài)并不足以構成此罪,須經行政規(guī)范前置評估其實害是否可能達到某一程度,該程度使得漁業(yè)環(huán)境破壞風險產生嚴重危害結果的具有高度蓋然性。但此時是否即是刑法介入的最佳時機,還應考慮成立犯罪所需要的危害行為,其所具備的危險性應當遠高于同類型的一般行政違法行為,并對該罪所禁止的危害結果的產生具有相應的因果聯系[10],即已滿足我國《刑法》情節(jié)嚴重之規(guī)定,從而足以啟動刑法給予其評價,從而入罪。

最后的嚴重污染環(huán)境模式,因該行為已經造成漁業(yè)資源的嚴重破壞,雖然其行為可能未被行政法規(guī)范囊括,但不影響刑法對該行為違法性的獨立判斷。即對該行為應否得到刑法上的處斷,并非取決于行政法規(guī)范是否對此行為給予否定性評價并明確應假以刑事處罰。刑法可繞過行政規(guī)范直接給予評價,即使行為本身可能符合行政法律規(guī)范。此時的刑法謙抑性則應從違法性認識、期待可能性等角度,充分體現其保障人權、懲罰犯罪的基本任務。

五、結束語

法律尤其是刑法不應是一臺冰冷的機器,它應該具有人性正義和倫理情懷,這種正義與情懷應當融入對社會公序良俗的理解,對普羅大眾樸素情感的關切,對受害人的告慰和補償,給予犯罪人應有的刑罰和保護。如果刑法規(guī)范的適用完全掉入字面適用的構架與標準,那么“天津大媽汽槍案”與最近的“鞭炮炸魚”案在未來還會層出不窮。這既是對司法資源的浪費,也是對刑法調整對象識別的失調。

刑法的適用是對社會關系的二次調整,即刑法調整的是其他法所調整而又超出了其他法調整能力的社會關系。即如果其他法律足以規(guī)制某些法律關系,則不需要動用刑法這一最為嚴苛的法律規(guī)制。刑法應成為刑事違法者頭頂上的“達摩克利斯之劍”,而非評價約束一切不當行為的“戒尺”。