以個(gè)案透視正當(dāng)防衛(wèi)的理論問題
——以“武漢摸狗案”為例

鄭 帆

（中國政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，北京 100088）

近來，正當(dāng)防衛(wèi)的案件在社會(huì)上頻頻引起轟動(dòng)，正當(dāng)防衛(wèi)的相關(guān)問題則再度引發(fā)學(xué)界熱議。 比如于歡故意傷害案、 于海明正當(dāng)防衛(wèi)案等一度成為熱議的焦點(diǎn)。在正當(dāng)防衛(wèi)中，防衛(wèi)人在公權(quán)力無法對(duì)其提供及時(shí)的救助時(shí)，進(jìn)行自我救助，并竭力規(guī)避不法侵害人對(duì)自身權(quán)益造成的侵害。武漢摸狗案中，雙方的行為是否屬于斗毆； 楊建平的行為是否屬于正當(dāng)防衛(wèi)； 楊建偉的行為是否屬于防衛(wèi)過當(dāng)引發(fā)了激烈爭論，本文就相關(guān)問題展開討論。

一、案情分析

在彭芳明遛狗途徑楊建偉（51 歲）、楊建平（55歲）的住所門前時(shí)，楊建平順手摸了彭芳明所牽的狗，雙方由此引發(fā)爭吵，彭芳明聲稱找人報(bào)復(fù)。隨后，彭芳明邀請(qǐng)三名年輕男子，手握洋鎬把，前往楊氏兄弟的住所。彭芳明領(lǐng)先沖到楊建偉家門口，打了楊建偉左眼一拳，隨后，楊建偉使用隨身攜帶的單刃尖刀猛刺彭芳明的胸腹部， 接連刺傷了與彭芳明同行兩人的手部和肩部。之后，彭芳明及其同行的三名男子用洋鎬把對(duì)楊建偉進(jìn)行圍毆。 楊建平看到弟弟被圍打在地且頭部流血后， 回家取出雙刃尖刀朝彭芳明刺去。 彭芳明受傷后離去，不久死亡。

縱觀以上案情，不難發(fā)現(xiàn)，本案的發(fā)生包括三個(gè)環(huán)節(jié)。 一是起因。 在彭芳明遛狗途徑楊建偉、楊建平的住所門前時(shí)，楊建平順手摸了彭芳明所牽的狗，由此引發(fā)爭吵。 二是沖突。 楊建平和彭芳明爭吵過程中，楊建偉加入其中。 爭吵過程中，彭芳明聲稱帶人報(bào)復(fù)楊氏兄弟，楊建偉回答稱“那你來打啊”。三是不法侵害的發(fā)生。彭芳明約請(qǐng)三名年輕男子，手握洋鎬把，前往楊建偉的住所并對(duì)楊建偉進(jìn)行毆打。而楊建偉預(yù)料到彭芳明會(huì)找上門，事先準(zhǔn)備好刀具。在看到弟弟被人圍毆且受傷后， 楊建平返回家中取出尖刀進(jìn)行防衛(wèi)。

二、相互斗毆與正當(dāng)防衛(wèi)的界限

在斗毆中， 雙方主觀上均秉持故意傷害對(duì)方的意圖，客觀上均實(shí)行了侵害對(duì)方的行為，即雙方均系不法侵害行為人。在存在斗毆意圖的前提下，對(duì)一方的毆打行為進(jìn)行反擊不屬于防衛(wèi)行為。 正是雙方事先的不法侵害意圖導(dǎo)致了防衛(wèi)行為的難以認(rèn)定。 顯然， 如果能夠準(zhǔn)確認(rèn)定反擊行為人是基于不法侵害的意圖還是防衛(wèi)的意圖， 則此斗毆與正當(dāng)防衛(wèi)的界限問題便迎刃而解了。

斗毆需要具備明示或默示的斗毆意圖且雙方都具有積極的加害意思。 斗毆意圖往往以存在預(yù)期的侵害為前提，是一種預(yù)先的存在，并非當(dāng)即產(chǎn)生的意圖[1]（130）。 因此，當(dāng)即反擊不法侵害的行為不屬于互毆；但帶有不法侵害意圖的反擊行為則屬于互毆。顯然，正當(dāng)防衛(wèi)不包含有直接故意的意圖，是迫于保護(hù)自身的權(quán)益而實(shí)施的反抗行為。 但在斗毆中一方武器升級(jí)或一方告饒時(shí)，斗毆可能轉(zhuǎn)化為正當(dāng)防衛(wèi)。實(shí)務(wù)中， 正當(dāng)防衛(wèi)的案件常常發(fā)生在侵犯公民人身權(quán)利民主權(quán)利的犯罪中，其中，占比較多的罪名為故意傷害罪、故意殺人罪。而法院將打斗行為認(rèn)定為互毆的情形時(shí)常發(fā)生。那么，界定反擊行為中的斗毆行為與防衛(wèi)行為對(duì)司法實(shí)務(wù)顯然具有重要意義。 本文從起因合法性、 意圖正當(dāng)性以及手段相當(dāng)性三個(gè)方面區(qū)分相互斗毆與正當(dāng)防衛(wèi)[2]（58）。

（一）起因合法性

正當(dāng)防衛(wèi)是以正壓制不正， 而相互斗毆是不正牽制不正或以惡制惡。 本案中雙方因摸狗而引發(fā)爭吵，爭吵過程中，彭芳明聲稱帶人報(bào)復(fù)楊氏兄弟，楊建偉回答稱“那你來打啊”。 楊建偉的回應(yīng)顯然并非承諾，因此，兩人并非相互邀約，而楊建偉被動(dòng)在家，也沒有邀約他人共同打斗。 在遭到彭芳明的無理毆打后， 楊建偉才予以反擊， 其行為屬于以正壓制不正。本案的緣由可謂是彭芳明惹事生非，對(duì)楊建偉進(jìn)行挑釁并實(shí)施侵害行為，具有較大的過錯(cuò)。 楊建平、楊建偉的行為都是針對(duì)不法侵害的反擊行為， 具備合法性。

（二）意圖正當(dāng)性

正當(dāng)防衛(wèi)顯然是為了使國家利益、公共利益、本人或他人的權(quán)益免遭不法侵害，即具備正當(dāng)?shù)囊鈭D。相互斗毆?jiǎng)t是為了爭強(qiáng)好勝、 發(fā)泄情緒等不正當(dāng)目的。就本案而言，楊建偉在聽到彭芳明的言語威脅并揚(yáng)言報(bào)復(fù)后僅僅在家提前準(zhǔn)備了工具以備防身之用。依據(jù)胡詠平故意傷害案的裁判要旨可知，不可因事先準(zhǔn)備工具而否認(rèn)反擊行為的正當(dāng)防衛(wèi)性。此外，根據(jù)最高檢的解釋規(guī)則可知， 在預(yù)知有人意欲傷害自己的情形下， 正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定不因隨身攜帶刀具等其他防身武器而被否認(rèn)。從中得知，先準(zhǔn)備工具以防身的行為并不必然否定行為的防衛(wèi)性質(zhì)。因此，楊建偉僅僅在自己家中準(zhǔn)備工具， 難以推定其有不正當(dāng)?shù)哪康摹?楊建偉顯然是為了維護(hù)自身的人身權(quán)益才予以反擊， 而楊建平在看到弟弟遭人圍打且頭部出血后持刀砍人則是為了維護(hù)弟弟的人身權(quán)益。

（三）手段相當(dāng)性

彭芳明一方的年齡較小，屬于青壯年人群，人數(shù)較多且攜帶洋鎬把；楊建平、楊建偉的年齡都在50歲以上，屬于中老年人群，反擊時(shí)使用了刀具。 在面對(duì)眾人圍毆時(shí)，楊建偉揮刀亂刺；在楊建偉的生命遭受緊急危險(xiǎn)時(shí)， 楊建平持刀刺傷不法侵害人具備手段相當(dāng)性。本案中楊建偉并未存在預(yù)先的報(bào)復(fù)心理，在家里蹲守的行為亦明顯屬于合法行為， 難以認(rèn)定其存在攻擊意圖。而在面對(duì)不法侵害時(shí)，楊建偉的還擊行為并非不法對(duì)不法。綜上，楊建偉的反擊行為起因合法、意圖正當(dāng)、手段相當(dāng)，不屬于斗毆行為。

三、正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定

洛克曾提及當(dāng)法律無法對(duì)我的生命權(quán)益加以及時(shí)保障時(shí)，我有權(quán)自衛(wèi)并享有斗爭的權(quán)利，即享有殺死侵犯者的自由。 由于公權(quán)力的救濟(jì)往往帶有滯后性， 法律賦予人們自救權(quán)便成為人們及時(shí)保護(hù)自身權(quán)益的重要保障[2]（58）。

（一）正當(dāng)化根據(jù)

1. 個(gè)人保全原理。 個(gè)人保全原理指法律賦予公民自衛(wèi)的權(quán)利， 即公民個(gè)人有權(quán)運(yùn)用防衛(wèi)手段抵抗不法侵害[3]（25）。 霍布斯在《利維坦》一書中提及，在公民的法益遭受侵害而國家不能及時(shí)保護(hù)時(shí)， 公民有權(quán)進(jìn)行自衛(wèi)以實(shí)現(xiàn)保護(hù)自身權(quán)益的目的， 且任何契約都不得迫使公民放棄這種自衛(wèi)權(quán)[4]（172）。 從保護(hù)個(gè)人權(quán)利的角度看， 在國家對(duì)公民難以提供及時(shí)的救助時(shí)， 賦予公民自衛(wèi)權(quán)以保護(hù)自己的法益顯然是明智之舉。 而如果直接將個(gè)人保全原理拿來運(yùn)用到中國，會(huì)出現(xiàn)水土不服的現(xiàn)象。因個(gè)人保全原理僅可將保護(hù)自己利益作為防衛(wèi)的原因，將為了維護(hù)他人、公共、國家的利益而進(jìn)行的防衛(wèi)現(xiàn)象排除在外，這顯然與我國正當(dāng)防衛(wèi)制度的規(guī)定相悖。

2. 法確證原理。 法確證原理指在法秩序遭到破壞時(shí)， 應(yīng)以更嚴(yán)格有效的方式維護(hù)法秩序而并非做出讓步。根據(jù)法確證利益說，在防衛(wèi)行為造成更嚴(yán)重的后果時(shí)，防衛(wèi)人的行為仍可能被認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)。根據(jù)該原理， 正當(dāng)防衛(wèi)不但對(duì)現(xiàn)存的不法侵害起到有效制止的作用， 而且能夠?qū)撛诘牟环ㄇ趾θ诵纬赏兀?即通過一般預(yù)防和特殊預(yù)防形成對(duì)法秩序的有效維護(hù)，進(jìn)而增強(qiáng)公民對(duì)法的信任感[5]（106）。 法確證利益說認(rèn)為由于法律賦予公民的權(quán)利具有不可侵犯性，故公民有權(quán)對(duì)侵害其權(quán)益的行為進(jìn)行防衛(wèi)，以此彰顯法規(guī)范的不可違反性。

3. 利益衡量說。 利益衡量說秉持危及法益的行為即是違法行為的觀點(diǎn)， 強(qiáng)調(diào)以對(duì)較大利益的保護(hù)取代對(duì)次要利益的保護(hù)。 而在不同個(gè)體之間產(chǎn)生利益沖突時(shí)，為了保全首要的、正當(dāng)?shù)睦鎽?yīng)當(dāng)允許犧牲次要的、不正當(dāng)?shù)睦鎇6]（7）。 在正當(dāng)防衛(wèi)中，侵害人率先實(shí)施侵害行為， 意味著對(duì)其權(quán)益的保護(hù)程度自然低于對(duì)防衛(wèi)人權(quán)益的保護(hù)程度， 其權(quán)益自動(dòng)降為次要利益，而防衛(wèi)人的利益更值得得到保護(hù)。 因此，防衛(wèi)權(quán)的行使具有正當(dāng)性。

（二）具體認(rèn)定

1. 防衛(wèi)起因。 彭芳明對(duì)楊氏兄弟進(jìn)行挑釁并邀約他人攜帶兇器共同對(duì)楊建偉實(shí)施毆打行為， 對(duì)事端的挑起具有嚴(yán)重的過錯(cuò)，屬于不法侵害行為。從彭芳明一系列行為中， 可以判斷出彭芳明等人的行為具有現(xiàn)實(shí)的不法侵害性。楊建平、楊建偉的防衛(wèi)行為的起因皆是由于彭芳明等人不法侵害行為的實(shí)施。

2. 防衛(wèi)時(shí)間。 日本山口厚教授認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)的進(jìn)行應(yīng)在法益遭到緊迫的侵害時(shí)[7]（119）；本村龜二教授認(rèn)為，急迫指侵害的迫切性、持續(xù)性；山中敬一教授認(rèn)為，急迫是不法侵害的迫近性，且具有現(xiàn)實(shí)的發(fā)生可能性[8]（258）。 張明楷教授認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)的時(shí)間應(yīng)是不法侵害已經(jīng)開始但尚未終止[9]（195）。

關(guān)于“不法侵害正在進(jìn)行”的界定，主要涉及不法侵害的開始時(shí)間及結(jié)束時(shí)間的界定，對(duì)此，理論上存有一定的爭議。 其中，對(duì)于不法侵害的開始時(shí)間，有以下三種觀點(diǎn)：第一，“進(jìn)入說”，即以不法侵害人進(jìn)入現(xiàn)場為開始的起點(diǎn)；第二，“著手說”，即以著手實(shí)施不法侵害行為為開始的標(biāo)志； 第三，“綜合說”，即以法益面臨現(xiàn)實(shí)的侵害危險(xiǎn)為開始標(biāo)志[10]（111）。 而對(duì)于不法侵害的結(jié)束時(shí)間，主要有以下四種觀點(diǎn)：第一，“結(jié)果形成說”，該說以造成損害后果為結(jié)束標(biāo)志；第二，“侵害制止說”，即以他人制止不法侵害為結(jié)束的界限；第三，“逃離說”，該學(xué)說認(rèn)為不法侵害終止的時(shí)間為侵害人逃離現(xiàn)場； 第四，“折中說”，該說綜合了以上幾種學(xué)說， 認(rèn)為具體分析個(gè)案的特殊情況，即具體問題具體分析。 通過以上觀點(diǎn)的闡述，顯而易見，“綜合說”和“折中說”能全面對(duì)不法侵害的時(shí)間加以界定，更具合理性[11]（436）。

本案中楊建偉在遭受到彭芳明的一拳打擊且其后面跟隨著三個(gè)攜帶兇器的年輕人，情形緊迫，根據(jù)“綜合說”可知，此時(shí)存在現(xiàn)實(shí)的不法侵害。 而根據(jù)“折中說”可知，在彭芳明逃離現(xiàn)場，停止了不法侵害時(shí)才為不法侵害的終止。 楊建平在看到楊建偉被人圍毆時(shí)，為了保護(hù)弟弟的人身權(quán)益，取刀刺人這一行為的時(shí)間點(diǎn)屬于不法侵害正在進(jìn)行。 楊建偉掏出攜帶的刀具予以反擊的行為符合不法侵害正在進(jìn)行——已經(jīng)開始，尚未結(jié)束的情形。

3. 防衛(wèi)對(duì)象。 楊建偉面對(duì)彭芳明的拳擊，拿刀猛刺的正是不法侵害人。 在面對(duì)彭芳明等三人共同實(shí)施圍毆的不法侵害時(shí)，楊建偉揮刀向三人亂刺，刺傷了共同侵害人。 楊建平刺傷的亦是侵害他人權(quán)益的圍毆者即不法侵害人。

4. 防衛(wèi)意圖。 楊建偉出于制止彭芳明等人對(duì)自己不法侵害、保護(hù)自身權(quán)益的目的，才運(yùn)用單刃尖刀予以反擊，具備防衛(wèi)認(rèn)識(shí)和意志。 根據(jù)《刑事審判參考》可知，不因行為人攜帶預(yù)防性工具而否認(rèn)之后行為的正當(dāng)防衛(wèi)性[12]（16）。 即單純準(zhǔn)備工具，應(yīng)付他人打架，不一定被認(rèn)定為互毆。 因此，不能因楊建偉事先準(zhǔn)備了刀具而否認(rèn)其防衛(wèi)意圖和防衛(wèi)行為的存在。在具有現(xiàn)實(shí)的預(yù)期侵害時(shí)， 事先準(zhǔn)備工具可謂是一般人通常的舉措。 楊建平則是在看到弟弟楊建偉的生命權(quán)益遭受威脅的情形下，返回家中取出刀具，進(jìn)而刺傷彭芳明，其意圖顯然是保護(hù)他人的人身權(quán)益。

5. 防衛(wèi)限度。 目前關(guān)于“必要限度”的界定主要有以下三種觀點(diǎn)：第一，必需說，認(rèn)為防衛(wèi)人實(shí)施的防衛(wèi)行為能夠達(dá)到制止不法侵害的效果。 按照此學(xué)說， 在實(shí)際造成的損害后果大于不法侵害所造成的后果時(shí)，仍不計(jì)入防衛(wèi)過當(dāng)；第二，基本相適應(yīng)說。此學(xué)說主張從手段、工具、后果等方面將防衛(wèi)行為與侵害行為加以比較， 進(jìn)而確定正當(dāng)防衛(wèi)的行為是否過限；第三，相當(dāng)說，認(rèn)為應(yīng)在實(shí)現(xiàn)制止不法侵害的前提下，兼具防衛(wèi)手段及工具相當(dāng)性[13]（495）。目前，“相當(dāng)說”是多數(shù)學(xué)者贊同的觀點(diǎn)。

對(duì)于正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度，顯然我們無法做到精確測量與計(jì)算。對(duì)此，理應(yīng)全面分析防衛(wèi)人和侵害人雙方的力量差異、 不法侵害的緊急程度及發(fā)生的空間場所等情況，即做到整體把握?？紤]防衛(wèi)人特殊的身體狀況、 防衛(wèi)能力等情況及持續(xù)侵害累積危險(xiǎn)的感受， 即顧及不法侵害行為對(duì)防衛(wèi)人身心造成影響由此帶來防衛(wèi)人難以準(zhǔn)確把握防衛(wèi)限度的問題。另外，進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)的判斷，應(yīng)聯(lián)系案件發(fā)生的前因后果，充分考慮到個(gè)案的具體情況。

因此，對(duì)于“必要限度”的判斷，應(yīng)當(dāng)站在當(dāng)事人的角度做身臨其境的整體性判斷， 而不應(yīng)站在事后理性人的視角[14]（138）。 對(duì)于防衛(wèi)的必要性及其限度問題，應(yīng)該以一般人在面臨當(dāng)時(shí)的情景時(shí)，根據(jù)當(dāng)時(shí)的客觀情形、時(shí)間、地點(diǎn)等情況判斷會(huì)采取怎樣的防衛(wèi)行為方式及強(qiáng)度，即一般人的視角。同時(shí)考慮是否存在可替代的方式及其實(shí)施的難易程度， 如果采取更輕的防衛(wèi)方式， 是否同樣能夠?qū)崿F(xiàn)制止不法侵害的目的[15]（13）。

本案中， 在看到弟弟楊建偉被多人圍打且頭上出血后，我們無法要求作為哥哥的楊建平無動(dòng)于衷，其從家中取出刀進(jìn)行反擊的行為完全符合一般人的做法。 顯然，如果楊建偉沒有拿刀亂刺的話，就不會(huì)導(dǎo)致彭芳明死亡結(jié)果的發(fā)生， 但是當(dāng)時(shí)緊急的情況下， 讓被告人再尋找其他工具進(jìn)行防衛(wèi)顯然難以有效、快速地制止不法侵害。 二審法院認(rèn)為，楊建平持刀刺傷彭芳明的行為， 屬于為了制止正在進(jìn)行的不法侵害行為，應(yīng)被認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)行為。但楊建偉的防衛(wèi)行為造成一人死亡、二人輕微傷，這顯然明顯超過必要限度造成了重大損害結(jié)果的發(fā)生， 系防衛(wèi)過當(dāng)。

綜上，根據(jù)以上的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合本案，做出以下判斷。 第一，從侵害能力而言，彭芳明一方人數(shù)為4 人。 彭芳明的年齡為46 歲，另外三人是20 多歲的年輕人，且手持洋鎬把，屬于青壯年派，不法侵害能力強(qiáng)。 第二，從防衛(wèi)能力而言，楊建偉一方人數(shù)為2人，年齡分別為51 歲、55 歲，屬于老年派，其身體素質(zhì)明顯比彭芳明一方差，防衛(wèi)能力較弱。 第三，從工具上來看， 彭芳明一方手持的洋鎬把的殺傷力顯然明顯低于楊氏兄弟的單刃尖刀、軍用刺刀。 第四，從發(fā)生的場所看，彭芳明帶人來到楊建偉的家中挑事，相當(dāng)于楊建偉最后的保護(hù)場所受到攻擊， 在面對(duì)對(duì)方多人且無退避可能的情況下， 楊建偉只有奮起反擊。 顯然，闖入他人家中對(duì)他人進(jìn)行加害的，使他人的恐懼感明顯升高，更使他人面臨的危險(xiǎn)難以預(yù)測。第五，從緊急情況看，彭芳明首先與楊建偉發(fā)生肢體接觸，對(duì)方人多勢眾前來挑釁，彭芳明的身后還跟著三個(gè)手持洋鎬把的年輕人，情勢著實(shí)令人擔(dān)憂。楊建偉隨后持刀回?fù)簦?盡管該行為單獨(dú)評(píng)價(jià)超出了彭芳明對(duì)楊建偉的打擊力度， 但在看到四人對(duì)楊建偉圍毆，且其頭部出血的緊迫情形下，楊建平從家中操持工具進(jìn)行反擊的行為符合一般人的反應(yīng)。 結(jié)合雙方的力量資源而看， 彭芳明一方具有明顯的人數(shù)和力量優(yōu)勢，其綜合實(shí)力遠(yuǎn)遠(yuǎn)強(qiáng)于被告人一方，具有先天優(yōu)勢。

四、防衛(wèi)過當(dāng)?shù)恼J(rèn)定

從《刑法》第二十條第二款規(guī)定中可以得知“明顯超過必要限度造成重大損害”對(duì)防衛(wèi)過當(dāng)?shù)恼J(rèn)定具有決定性作用。下文主要從“明顯超過必要限度造成重大損害”的情形及“明顯超過必要限度”與“造成重大損害”的關(guān)系展開對(duì)防衛(wèi)過當(dāng)?shù)挠懻摗?/p>

（一）明顯超過必要限度造成重大損害的情形

實(shí)務(wù)中常發(fā)的情形主要有以下兩種， 一是依據(jù)損害結(jié)果的嚴(yán)重程度認(rèn)定防衛(wèi)過當(dāng)。 比如防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為致使不法侵害人重傷或死亡的，此時(shí)，防衛(wèi)人常被認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)。 大約有85%左右的案件屬于此類情形。二是假定存在可替代的防衛(wèi)行為，將假定的預(yù)期后果與實(shí)害后果相比較， 判定防衛(wèi)后果是否明顯超過必要限度造成重大損害。 大約有15%左右的案件屬于此情形[16]（179）。 通過這組數(shù)據(jù)，可以發(fā)現(xiàn)，以結(jié)果嚴(yán)重程度認(rèn)定防衛(wèi)是否過當(dāng)?shù)淖龇ㄊ⑿?。一旦出現(xiàn)了嚴(yán)重的結(jié)果， 防衛(wèi)行為常被歸為防衛(wèi)過當(dāng)，即所謂的唯結(jié)果論，而沒有做到整體判斷。 這種采用由結(jié)果推知行為的思考路徑認(rèn)定防衛(wèi)過當(dāng)，會(huì)導(dǎo)致有嚴(yán)重后果的防衛(wèi)行為均被認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)，這顯然不具合理性[17]（1324）。 而僅僅根據(jù)防衛(wèi)結(jié)果認(rèn)定防衛(wèi)限度是片面的， 唯結(jié)果論會(huì)使防衛(wèi)人的防衛(wèi)權(quán)利行使受限，會(huì)限縮防衛(wèi)范圍，理應(yīng)兼顧考量防衛(wèi)行為和防衛(wèi)結(jié)果。

（二）“明顯超過必要限度”與“造成重大損害”的關(guān)系

關(guān)于兩者的關(guān)系， 學(xué)界存在并列說和包容說兩種觀點(diǎn)。一是并列說。該學(xué)說認(rèn)為兩者分別代表了行為與結(jié)果，具備獨(dú)立性，系并列關(guān)系。因此，對(duì)于正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定，應(yīng)該兼顧兩方面，不可顧此失彼。 二是包容說。該學(xué)說認(rèn)為兩者是相互包容的關(guān)系，并非并列存在，后者是對(duì)前者的印證[18]（139）。包容說認(rèn)為是否明顯超過必要限度是認(rèn)定防衛(wèi)過當(dāng)?shù)暮诵?。目前，并列說在我國占據(jù)通說的地位。 防衛(wèi)行為通常發(fā)生在緊急的情況下，因此，不可苛求防衛(wèi)人準(zhǔn)確把握防衛(wèi)限度， 更無法令其準(zhǔn)確判斷行為所造成的后果是否超過必要限度，達(dá)到了重大損害的程度。 常言說“緊急時(shí)無法律”， 故對(duì)防衛(wèi)人應(yīng)該適用較寬的標(biāo)準(zhǔn)，堅(jiān)持存疑時(shí)有利于防衛(wèi)人的標(biāo)準(zhǔn)。

理應(yīng)結(jié)合不法侵害的手段、方式、緊迫程度、侵害強(qiáng)度及防衛(wèi)人的防衛(wèi)能力、客觀環(huán)境狀況、防衛(wèi)時(shí)機(jī)、 防衛(wèi)程度等綜合認(rèn)定防衛(wèi)行為是否明顯超過必要限度。 對(duì)于防衛(wèi)行為是否“明顯超過必要限度”的判斷， 應(yīng)當(dāng)站在當(dāng)事人的角度做身臨其境的情境判斷[19]（129）。 此外，還需要查看防衛(wèi)行為本身是否過激，使用的工具是否過限， 將一般人在當(dāng)時(shí)情形下的做法與防衛(wèi)人的做法相比得出結(jié)論[17]（1324）。 其中，“必要限度”指能夠?qū)崿F(xiàn)防衛(wèi)效果的最低層級(jí)的防衛(wèi)強(qiáng)度；明顯超過”指行為所造成的后果至少比最低層級(jí)的“有效防衛(wèi)強(qiáng)度高出一個(gè)層級(jí)[20]（139）。 而對(duì)于是否“造成重大損害”的判斷則需要加以經(jīng)驗(yàn)性判斷，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為造成重傷或死亡的結(jié)果且防衛(wèi)行為與結(jié)果之間存在因果關(guān)系時(shí)屬于“造成重大損害”。 在出現(xiàn)嚴(yán)重后果的情況下， 考量防衛(wèi)行為是否超過必要的限度，應(yīng)該根據(jù)社會(huì)一般人的判定標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)社會(huì)相當(dāng)性理論認(rèn)定是否在行為時(shí)， 防衛(wèi)人只能采取這種手段或與這種手段相當(dāng)?shù)氖侄芜M(jìn)行防衛(wèi)。 如果只能采取這種手段或與之相當(dāng)?shù)氖侄?，則屬于正當(dāng)防衛(wèi)；反之，則屬于防衛(wèi)過當(dāng)。

在本案中， 楊建平為了制止他人對(duì)弟弟的不法侵害， 用刀具進(jìn)行反擊似乎是最為有效的方法。 此外，根據(jù)鑒定結(jié)果可知，楊建平對(duì)彭芳明造成的傷害是非致命性的，系普通傷害，并未超過必要限度。 彭芳明等人的圍毆顯然不會(huì)對(duì)楊建偉的生命安全產(chǎn)生威脅，手持洋鎬把打人致人死亡的機(jī)率也很低，然而楊建偉持刀刺人胸部的行為顯然致人死亡的概率很高。 楊建偉行為的危險(xiǎn)程度至少比彭芳明等人行為的危險(xiǎn)程度高出一個(gè)層次， 防衛(wèi)程度與不法侵害的強(qiáng)度嚴(yán)重不匹配。 楊建偉實(shí)施防衛(wèi)行為時(shí)本可以選擇持刀捅刺彭芳明身體的其他部位以制止不法侵害，而非胸、腹部等要害部位。 況且楊建偉持刀捅刺彭芳明等人，造成彭芳明死亡和黃陸、熊亞強(qiáng)輕傷的嚴(yán)重后果。 因此，從行為及結(jié)果角度而言，楊建偉的行為超過了必要限度，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)。

（三）類比于歡案件

在于歡故意傷害一案中， 雖然被害方對(duì)引發(fā)本案具有嚴(yán)重過錯(cuò)且存在侮辱、 非法限制他人人身自由的行為，但這些行為不至于危及于歡的生命權(quán)益，而于歡拿起桌上的水果刀向不法侵害人的胸、 腹部的致命部位刺去造成1 死、2 重傷、1 輕傷的嚴(yán)重后果。顯而易見，于歡的防衛(wèi)強(qiáng)度明顯超過不法侵害的程度，且造成了嚴(yán)重的損害后果，超出法律所容忍的范圍，應(yīng)當(dāng)對(duì)過限的行為負(fù)責(zé)。而于歡案與楊建偉案的相似之處在于，兩人的手段均過激、都造成了致他人死亡的嚴(yán)重后果且兩人的防衛(wèi)行為均被認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)。因于歡、楊建偉防衛(wèi)行為的發(fā)生都是以制止不法侵害、保護(hù)自身的權(quán)益為出發(fā)點(diǎn)，沒有證據(jù)印證其具有故意致人死亡的故意，因此，于歡、楊建偉不構(gòu)成故意殺人罪；但其實(shí)施的防衛(wèi)強(qiáng)度明顯過限，放任不法侵害人死亡結(jié)果的發(fā)生，屬于防衛(wèi)過當(dāng)，構(gòu)成故意傷害罪。

五、客觀歸責(zé)理論

在認(rèn)定行為是否屬于正當(dāng)防衛(wèi)時(shí)， 理應(yīng)顧及客觀歸責(zé)理論， 這才便于改變實(shí)務(wù)上認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)過于艱難的局面。根據(jù)客觀歸責(zé)理論，不法侵害人在對(duì)他人實(shí)施侵害行為時(shí)或之前就應(yīng)該預(yù)想到他人的反擊行為， 故理應(yīng)承受他人防衛(wèi)行為帶來的后果。 此刻，不法侵害人使自身陷入一種“自?！钡臓顟B(tài)，則不法侵害人法益的受保護(hù)程度會(huì)明顯降低， 甚至被否定。而防衛(wèi)結(jié)果被看成是不法侵害人的“杰作”，防衛(wèi)結(jié)果經(jīng)由不法侵害行為的發(fā)生而獲得正當(dāng)性[21]（15）。本案中，被害人彭芳明邀約他人攜帶工具進(jìn)行挑釁時(shí)，其主動(dòng)使不法侵害的風(fēng)險(xiǎn)升高， 理應(yīng)對(duì)其升高的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行自我答責(zé)， 其行為可以看成是一種對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的承諾。

加害人作為風(fēng)險(xiǎn)的掌控者，其自陷風(fēng)險(xiǎn)，主動(dòng)實(shí)施侵犯他人權(quán)益的行為， 故對(duì)其權(quán)益的保護(hù)理應(yīng)受到減損[22]（121）。從侵害人實(shí)施侵害行為開始，就意味著在某種程度上其放棄了法律對(duì)其權(quán)益的保護(hù)。 不法侵害人對(duì)他人的侵害程度與其自身權(quán)益的受保護(hù)程度成反比， 而與防衛(wèi)限度成正比即不法侵害人對(duì)防衛(wèi)人的侵害越大， 則給與不法侵害人權(quán)益的保護(hù)程度會(huì)越低，防衛(wèi)人的防衛(wèi)限度也就越大。如果防衛(wèi)強(qiáng)度與不法侵害的程度基本相當(dāng)， 則法律所賦予不法侵害人的權(quán)益不再受到保護(hù)。但不容忽視的是，侵害人的權(quán)益也是值得關(guān)注的視角。 法律雖然賦予公民防衛(wèi)權(quán)， 但不法侵害人的生命健康權(quán)益理應(yīng)受到法律的保護(hù)，故不能放任公民肆無忌憚地運(yùn)用防衛(wèi)權(quán)[22]（121）。

本案中， 雖然彭芳明實(shí)施了不法侵害他人權(quán)益的行為，但其權(quán)益仍然存在值得保護(hù)的空間。彭芳明對(duì)楊建偉的不法侵害并非嚴(yán)重危及人身生命安全的暴力犯罪，故楊建偉無權(quán)實(shí)施特殊防衛(wèi)，即無權(quán)實(shí)施剝奪他人生命權(quán)益的防衛(wèi)行為。因此，在楊建偉的防衛(wèi)行為超過必要限度造成彭芳明死亡時(shí)， 其理應(yīng)承擔(dān)防衛(wèi)過當(dāng)?shù)呢?zé)任——故意傷害罪的刑事責(zé)任。 綜上， 正當(dāng)防衛(wèi)的司法適用應(yīng)當(dāng)結(jié)合常理常情加以考量，并尊重民眾樸實(shí)的道德情感，力求實(shí)現(xiàn)法、理、情的有效貫通[23]。