商標法“不良影響”條款適用范圍之界定

聶帥　孫玉蕓

摘 要 “不良影響”條款規(guī)定在我國《商標法》第10條第1款第8項，是該項的兜底條款，且該項又為其所屬第1款的兜底條款;當商標注冊或使用行為對公共利益造成損害，但又不屬于“有害社會主義道德風尚”的范圍時，“不良影響”條款亦可作為第10條第1款的兜底條款對公共利益進行保護，具有“雙重兜底”的性質(zhì)。“不良影響”條款的內(nèi)涵與外延皆不清晰，具體適用該條款時，應注意“不良影響”是指標志的使用會產(chǎn)生不良影響，僅損害特定民事主體利益不適用“不良影響”條款，并將“不良影響”條款與“不得侵犯他人在先權(quán)利”條款區(qū)分開來。

關(guān)鍵詞 “不良影響”條款 兜底條款 公共利益

基金項目：江西省社會科學研究規(guī)劃項目“商標注冊禁止事由研究”（項目編號17FX04）。

作者簡介：聶帥，南昌大學法學院研究生，研究方向：知識產(chǎn)權(quán);孫玉蕓，南昌大學法學院副教授，博士，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)。

中圖分類號：D923.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.12.086

2020年2月7日，“新冠肺炎”最美逆行者武漢市中心醫(yī)院醫(yī)生李文亮在抗擊疫情工作中不幸感染，經(jīng)搶救無效去世。英雄逝去，舉國哀悼！然而，自李文亮醫(yī)生去世的當天起，“李文亮”便陸續(xù)被諸多公司申請注冊為商標。2月28日，商標局發(fā)表聲明稱，新冠疫情期間，將“李文亮”作為商標使用或者注冊，容易產(chǎn)生重大社會不良影響，對“李文亮”相關(guān)商標注冊申請依法予以駁回。①對于此次的商標注冊事件，不能排除部分申請人想通過“蹭熱度”的方式來獲取商業(yè)利益，但更本質(zhì)的原因則為商標法“不良影響”條款適用范圍的不確定性，而這種不確定性直接導致了申請者對商標注冊的允許范圍存有各種各樣的“迷信”。為破除這種“迷信”，對商標法“不良影響”條款適用范圍作進一步的界定尤為必要。

一、僅損害特定民事主體利益不適用“不良影響”條款

《商標法》第10條第1款第8項規(guī)定，“有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響”的標志不得作為商標使用”。就“不良影響”而言，通常認為，它是一個僅適用語義學解釋難以明確其含義，內(nèi)涵與外延皆不清晰的法律概念，但若結(jié)合體系解釋和客觀目的解釋方法，分析該條款在商標法體系中的位置、與其他條款之間的聯(lián)系以及該條款的客觀立法目的，“不良影響”應指對“社會公共利益產(chǎn)生不良影響”。

（一）“不良影響”條款旨在保護公共利益

“不良影響”是指對“社會公共利益產(chǎn)生不良影響”，僅對特定民事主體利益的損害不屬于“不良影響”條款的調(diào)整范圍。這一觀點在相關(guān)司法解釋中亦有體現(xiàn)。《最高人民法院關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第五條規(guī)定，所謂不良影響，是指商標標志或者構(gòu)成要素可能對我國社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負面影響，而公共秩序本身可理解為另一種形式的公共利益。所謂“公共利益”是指公共的利益或者一個社會群體的共同利益，與個人利益或私人利益相對。然而，對公共利益的解釋并非通常理解的這般容易。公共利益是一個非常重要且使用頻率較高的法律概念，在我國憲法及憲法相關(guān)法、刑法、民商法、行政法、經(jīng)濟法、社會法以及訴訟與非訴訟程序法七個法律部門中都有體現(xiàn)，且在不同的部門法律規(guī)范中表現(xiàn)形式也多有不同，內(nèi)容復雜多變，適用范圍不易界定，是一個“不確定的法律概念”。在不同的法律規(guī)范和不同的情形中，公共利益的含義往往是不同的，亦表現(xiàn)出不同的價值追求，如我國刑法和民法中公共利益的含義和立法的追求價值表現(xiàn)出了一定程度上的差異性。在刑法中，“不良影響”多表現(xiàn)為行為對國家、社會或者他人人身或財產(chǎn)產(chǎn)生嚴重侵害，造成非常嚴重的后果和影響。而在民事法律中，“不良影響”則多表現(xiàn)為違背公序良俗的一些行為，此類行為造成的后果則相對輕微。因此，不宜也難以對公共利益在滿足所有的法律規(guī)范立法目標的基礎上給出一個統(tǒng)一且恒定不變的概念，而應根據(jù)不同法律規(guī)范對立法目標追求的不同，進行個別和具體的規(guī)定。然而，和很多法律規(guī)范一樣，我國商標法律法規(guī)也未對商標法上公共利益的概念及判斷標準等作出具體的解釋與規(guī)定。盡管缺乏法定解釋，但仍有學者在深入研究的基礎上對商標法中公共利益的概念和適用范圍作出了較為準確的學理解釋，并認為商標法中的公共利益是指與商標權(quán)的注冊與使用密切相關(guān)的不特定多數(shù)人的利益。②該解釋雖不具有法律上的約束力，但對公共利益的界定具有一定參考的價值，為實踐中諸多問題的解決提供了視角，如“導致公眾發(fā)生混淆并誤認”是否損害公共利益。實踐中通常認定“導致公眾發(fā)生混淆并誤認”有損消費者利益且易破壞市場競爭秩序，屬于有害公共利益的范疇。但很顯然，該種做法是片面的，以偏概全的，因為“導致公眾發(fā)生混淆并誤認”并不必然損害公共利益。

（二）僅對特定民事主體利益的損害，不應適用“不良影響”條款

通過對公共利益的含義的解讀可知，“導致公眾發(fā)生混淆并誤認”只有在損害不特定多數(shù)人利益的情況下方可認定為損害公共利益，僅損害特定民事主體利益而不涉及對公共利益的損害并不屬于“不良影響”條款的適用范圍。實踐中將“不良影響”條款擴大適用于該類行為，顯然是未能將商標法中的“不良影響”與通常意義的“不良影響”區(qū)分開，這是背離商標法立法初衷的。商標的注冊或使用行為是否損害公共利益，可從該行為是否損害相關(guān)公眾中不特定多數(shù)人利益的角度來進行判斷。與損害公共利益不同，僅損害特定民事主體利益是商標禁止注冊的相對事由，因商標法對其另有規(guī)定，故不應由“不良影響”條款調(diào)整，以避免對“不良影響”條款適用范圍的過度擴張。例如，將“馬云”商標使用在豪華游艇、豪車等商品上，消費者可能會將該商品與知名企業(yè)家馬云先生聯(lián)系起來，產(chǎn)生一定程度的混淆誤認，但鑒于該類商品的價格，消費者并不會因此種混淆誤認而影響到自己的消費決定。對“馬云”商標的使用盡管引起了公眾的混淆誤認，但并沒有損害商標法意義上的公共利益，而僅損害了馬云作為特定民事主體的個人利益，如對該行為適用“不良影響”條款，將不適當?shù)臄U大“不良影響”條款的適用范圍。

由此，我們也可看出，“不良影響”條款的適用與商標注冊或使用的主體有關(guān)。商標的注冊或使用是否會產(chǎn)生“不良影響”一般不會因商標注冊或使用的主體不同而有差別，比如任何人將“王八羔子”“小三”等申請商標注冊或作為商標使用都會產(chǎn)生不良的社會影響。③但仍有部分商標的注冊或使用行為是否會產(chǎn)生“不良影響”與商標注冊或使用的主體有關(guān)。比如，在此次“新冠肺炎”疫情期間，一些公司將“鐘南山”“火神山”“李文亮”等申請商標注冊的行為便損害了公共利益，引起了社會各界的指責，產(chǎn)生了非常不好的社會影響。但若此次申請商標注冊的主體是鐘南山本人、火神山醫(yī)院、李文亮近親屬等，則不存在損害公共利益的可能，也不會產(chǎn)生不良的社會影響。再如，《商標審查及審理標準》第一部分第九項之（五）規(guī)定，在不損害其他宗教活動場所利益的前提下，宗教團體和經(jīng)其授權(quán)的宗教企業(yè)以專屬于自己的宗教活動場所名稱作為商標申請注冊的，不認定為具有不良影響。但若非宗教團體或其授權(quán)的宗教企業(yè)將專屬于該宗教活動場所名稱作為商標申請注冊的，則容易認定為損害宗教信仰，從而產(chǎn)生不良影響。少林寺、靈隱寺將自己的寺名注冊為商標會被認為是具有風險防范意識，而其他民事主體若將其注冊為商標顯然有害宗教情感，故否認“不良影響”條款的適用與商標注冊或使用的主體有關(guān)明顯是不成立的。

二、“不良影響”應指標志的使用會產(chǎn)生不良影響

（一）《商標法》第10條第1款前7項中的標志之所以不允許注冊，是因為使用會產(chǎn)生不良影響

從《商標法》第10條第1款的內(nèi)容來看，無論是前5項對官方標志和機構(gòu)標志的保護，還是第6項對民族歧視性標志的禁止，亦或是第7項對欺騙消費者行為的規(guī)制，無不透露出其保護公共利益的本質(zhì)：使用這些標志是對社會有害的，所以不允許使用和注冊。首先，該款前5項描述的主要是國家、國際間組織、官方機構(gòu)相關(guān)的標志，因其涉及的皆為公眾的核心利益，具有高度敏感性、易辨別性等特點，實踐中較少會將該類標志申請注冊為商標。因為，任何人將“國務院”“中央軍委”等申請注冊為商標并使用，都會被認為是有損國家利益的。其次，第6項中“民族歧視性”是指商標的構(gòu)成要素，如文字、圖案等帶有對特定民族進行貶低、丑化、蔑視或者其他有損民族平等的內(nèi)容。對于該項中“民族”應作廣義的理解，應當包括世界上所有的民族、種族，而不應局限于我國的民族。需要指出的是，并非商標申請涉及到民族的名稱、標志等都屬于“民族歧視性”的范圍，如在嬰兒全套衣上申請注冊“印第安人”的商標就不具有民族歧視性，但若將“印第安人”注冊在小便池上則具有民族歧視的含義。在判斷某一商標是否具有“民族歧視性”的情形時，應當綜合考量該商標的使用是否包含貶低、丑化、蔑視或者其他不平等看待該民族的情形。最后，對于第7項中的帶有欺騙性的標志，《商標審查及審理標準》規(guī)定，商標帶有欺騙性主要包括三種情形：第一，對商品的質(zhì)量等特點的描述與實際不一致，導致公眾發(fā)生混淆的，如“健康燒烤”商標的使用;第二，對商品的描述易使消費者對商品的生產(chǎn)者產(chǎn)生混淆誤認，如在商品標志中的企業(yè)名稱與實際企業(yè)名稱不一致;第三，易使消費者對于商品的產(chǎn)地產(chǎn)生混淆錯認的，如在上海生產(chǎn)的粽子貼上嘉興粽子的商標。商標是否帶有欺騙性，與商標使用者的主觀意圖無關(guān)，而與事實上是否有誤導消費者消費，損害其利益的情形。由于商標本身具有廣告宣傳功能，對商品或服務質(zhì)量等為一定限度的夸大宣傳并不違法，如“永久”牌自行車;但若在仿金制品上使用“24K”，在普通電腦顯示器或者電視機上使用“4K”，結(jié)果則是否定的。④總之，在判斷是否帶有欺騙性時，應判斷該標志是否會在質(zhì)量等特點或產(chǎn)地上誤導消費者，使其在錯誤的認識基礎上進行消費，并損害其利益。因此，從《商標法》第10條第1款前7項中的所有標志來看，其之所以不允許注冊，乃是因為使用這些標志會對國家或社會產(chǎn)生不良影響。

（二）“不良影響”條款中的“不良影響”也應指標志的使用產(chǎn)生不良影響

從我國《商標法》第10條第1款的立法體系來看，“不良影響”條款是該款第8項的兜底條款，即“有害社會主義道德風尚”條款之兜底條款，且該項又為其所屬第1款之兜底條款，具有“雙重兜底”的性質(zhì)，當商標注冊或者使用對公共利益造成損害，而又不適用“有害社會主義道德風尚”條款時，“不良影響”條款可作為兜底條款而成為保護公共利益的最后一道壁壘。因此，作為《商標法》第10條第1款的“兜底條款”的“不良影響”條款，其應當與《商標法》第10條第1款前7項一樣，是指標志的使用會產(chǎn)生不良影響的情形。且該條款是在窮盡其他條款仍不足以預防或規(guī)制有害公共利益的商標注冊或使用行為時方才適用，在其他條款能夠調(diào)整的情況下時應盡量不適用“不良影響”條款，這是其作為“雙重兜底”條款的性質(zhì)決定的。如《商標法》第10條第1款前7項并未規(guī)定不能將各省、自治區(qū)、直轄市的地圖輪廓作為標志使用，但顯然將各省、自治區(qū)、直轄市的地圖輪廓作為商標使用將對社會產(chǎn)生重大不良影響，因此如果此類標志申請注冊，商標局應該適用第8項規(guī)定的“不良影響”條款，不予核準注冊。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第5條的規(guī)定，“不良影響”條款的適用僅關(guān)注商標或其構(gòu)成要素是否具有不良影響的情形，對商標的使用行為是否具有“不良影響”則沒有提及。然而也有觀點認為，“不良影響”條款的適用不僅要考慮商標或其構(gòu)成要素是否具有不良影響，還應考慮商標的使用行為是否會產(chǎn)生不良影響。如馬一德教授認為，對標志自身及其構(gòu)成要素會產(chǎn)生不良影響的，則不能作為商標申請注冊并使用;而標志自身不具有不良影響因素，但對該標志的使用會產(chǎn)生不良影響的，該標志亦不能申請注冊為商標。⑤本文認為，無論是用于區(qū)分商品或服務來源以發(fā)揮其識別功能，還是傳遞商品或服務良好品質(zhì)的訊息以積累商譽，都離不開商標的注冊和使用。實踐中存在諸多標志，自身及其構(gòu)成要素無任何不良因素，但對該標志的使用則會產(chǎn)生不良影響，“不良影響”條款適用于商標的注冊和使用行為，既可避免其適用范圍的過分狹窄，還可商標立法的完善提供助力。司法實踐，其實亦有法院持此觀點。如在“希望杯”商標案中，終審法院認為，“不良影響”是指商標自身及其構(gòu)成或者商標在對應的商品或服務上的使用會對我國的政治、經(jīng)濟、文化等公共利益產(chǎn)生消極、負面的影響。⑥在學界，亦有觀點對此表示贊同，如李琛教授認為，考慮某一商標是否會具有不良影響，應在個案適用中進行把握，對“不良影響”條款的解讀不應狹隘地理解為只考慮商標標志的符號構(gòu)成，而不考慮商標在指定的商品或服務上的使用情況”。⑦

三、“不良影響”條款應與“不得侵犯他人在先權(quán)利”條款區(qū)分開來

商標注冊的禁止事由可分為絕對事由和相對事由，其中第10-12條規(guī)定了商標禁止注冊的絕對事由，商標禁止注冊的相對事由則規(guī)定在第13、15-16、30-32條。⑧商標禁止注冊的絕對事由是指商標的注冊會對公共利益產(chǎn)生不良影響而絕對不允許注冊;相對事由則是指商標的注冊會損害特定民事主體的利益而不允許注冊。⑨絕對事由是基于對商標法上公共利益保護的考量，任何人都可以請求宣告商標無效，商標局也可自行宣告?！安涣加绊憽睏l款就是指損害公共利益的標志不能注冊。相對事由是基于對在先權(quán)利人特定民事主體利益保護的考慮，只有在先權(quán)利人或者利害關(guān)系人可以請求宣告商標無效，商標局不能主動宣告?！安坏们址杆嗽谙葯?quán)利”條款就是指申請注冊的標志不能侵犯他人在先權(quán)利，損害特定民事主體利益。因此，在區(qū)分“不良影響”條款和“不得侵犯他人在先權(quán)利”條款時，應首先明確“不良影響”條款是商標禁止注冊的絕對事由，而“侵犯他人在先權(quán)利”條款則是商標禁止注冊的相對事由，二者分別對應不特定多數(shù)人的共同利益和特定民事主體的個人利益，且在適用范圍和適用對象上沒有交叉，具有互斥的關(guān)系。在適用“不良影響”條款時，應嚴格界定其適用范圍，不能將其適用在侵犯他人在先權(quán)利的行為上，以避免“不良影響”條款的濫用。

然而，當商標注冊或使用行為同時損害了公共利益和特定民事主體利益時，絕對事由和相對事由誰優(yōu)先適用呢？筆者認為，為兼顧商標法對公共利益和特定民事主體利益的保護，減少公權(quán)力對市場競爭的過度干預，對同時損害公共利益和特定民事主體利益的商標注冊或使用行為，除公共利益的保護具有一定的緊迫性外，可優(yōu)先適用相對事由予以調(diào)整，但在先權(quán)利人或利害關(guān)系人放棄或怠于行使權(quán)利或者相對事由的調(diào)整達不到同時保護公共利益的情況除外。例如，將“小屯山”作為商標在商品上使用，同時損害了公共利益和小屯山醫(yī)院作為特定民事主體的利益，在非緊急情況下市場監(jiān)督管理部門只有在小屯山醫(yī)院放棄或者怠于行使權(quán)力或者行使權(quán)力達不到同時保護公共利益的情形下才可以對該行為進行處理，而不應直接行使公權(quán)力對該類行為進行懲處，以避免行政權(quán)力對自由市場的過度干預。然而，商標局直接適用“不良影響”條款駁回注冊申請的做法是否恰當呢？筆者認為，商標局對“不良影響”條款的適用是恰當?shù)?，理由如下：首先，將“李文亮”申請商標注冊的行為損害的不僅為李文亮近親屬的民事權(quán)益，同時還因?qū)θ珖嗣袢f眾一心抗擊疫情的局勢造成了消極、負面影響而損害了公共利益，這是“不良影響”條款適用的前提。其次，疫情期間對該行為的制止具有一定的緊迫性，商標局主動適用商標禁止注冊的絕對事由予以調(diào)整并無不當。最后，將“李文亮”申請商標注冊的行為客觀上造成了消極、負面的影響，當該行為不屬于商標法其他條款調(diào)整的范圍時，商標局對“不良影響”條款的適用無疑是準確的。

四、結(jié)論

為防可能傷害道德感情的商標無止盡地波及更多公眾，規(guī)避將來可能發(fā)生的法律風險以及克服法律體系的機械性，商標法“不良影響”條款對道德倫理觀念等社會公共利益的保護具有非常重大的意義。在“不良影響”條款發(fā)揮其保護公共利益等積極作用的同時，也因其自身概念的抽象性與不確定性而造成實務中對該條款的過度使用，甚至濫用。因“不良影響”條款對未來可能發(fā)生的損害公共利益的行為進行了規(guī)制，故法律條文甚至是相關(guān)研究都無法將該條款的具體內(nèi)容逐一列舉，亦或是給出一個明確的界定。但對該條款深層次、多角度的解釋與研究，最大限度的明確其適用的情形與邊界，對促進實務中該條款恰當?shù)?、不偏不倚的適用極具意義。

注釋：

① 國家知識產(chǎn)權(quán)局商標局.嚴厲打擊與疫情相關(guān)的惡意商標注冊申請行為[EB/OL].http：//gov.eastday.com/zscq/mtjj/n2513/ u1ai25242.html，2020.02.28/2020.03.02.

② 黃匯.商標法中的公共利益及其保護——以“微信”商標案為對象的邏輯分析與法理展開[J].法學，2015（10）：74-85.

③ 袁博.商標法中“不良影響”條款的使用規(guī)則[J].中華商標，2015（12）：41-43.

④⑧⑨ 王遷.知識產(chǎn)權(quán)教程[M].北京：中國人民大學出版社，2016：426，404.

⑤ 馬一德.商標注冊“不良影響”條款的適用[J].中國法學，2016（02）：227-239.

⑥ 北京市高級人民法院（2012）高行終字第870號行政判決書.

⑦ 李琛.論商標禁止注冊事由概括性條款的解釋沖突[J].知識產(chǎn)權(quán)，2015（08）：3-9.