地方立法與民間規(guī)范融合發(fā)展的路徑探析

摘 要 多元主體的社會(huì)治理下，地方立法與民間規(guī)范共同發(fā)揮作用，保證了地方社會(huì)治理有序化發(fā)展。囿于二者間的“異”“同”，在地方社會(huì)治理實(shí)踐的不斷碰撞中，以否定和肯定的形式實(shí)現(xiàn)自身的揚(yáng)棄，克服各自的局限性，發(fā)揮各自的優(yōu)勢(shì)，在“和”“合”的揚(yáng)棄中，以民間規(guī)范對(duì)地方立法的先導(dǎo)、補(bǔ)充和地方立法對(duì)民間規(guī)范的吸收、規(guī)引的融合路徑，實(shí)現(xiàn)二者在地方社會(huì)治理中良性互動(dòng)的發(fā)展。

關(guān)鍵詞 地方立法 民間規(guī)范 融合發(fā)展 路徑

基金項(xiàng)目：湛江市社科聯(lián)2015年度湛江市哲學(xué)社會(huì)科學(xué)規(guī)劃項(xiàng)目：“地方立法權(quán)‘?dāng)U容背景下湛江立法程序研究”，批準(zhǔn)號(hào)：ZJ15YB07。

作者簡(jiǎn)介：郭萬(wàn)敏，廣東海洋大學(xué)，博士，講師，研究方向：海緣政治研究、法治。

中圖分類號(hào)：D920.0 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.12.007

在多元化主體主導(dǎo)社會(huì)的今天，社會(huì)治理不再由政府一元化治理，而是建構(gòu)在黨領(lǐng)導(dǎo)下政府主導(dǎo)的，包括政府、市場(chǎng)（企業(yè)）、社會(huì)（第三方部門）和民眾廣泛參與的，多元主體共同治理的社會(huì)治理模式。為此，黨的十八屆三中全會(huì)提出將“法治國(guó)家”“法治政府”和“法治社會(huì)”的一體化建設(shè)作為法治中國(guó)建設(shè)的基本內(nèi)容，黨的十八屆四中全會(huì)提出要充分發(fā)揮如鄉(xiāng)規(guī)民約、市民公約、行業(yè)規(guī)章和團(tuán)體章程等民間規(guī)范在社會(huì)治理中的作用，將其納入推進(jìn)法治社會(huì)建設(shè)的舉措當(dāng)中?；诖?，地方立法機(jī)關(guān)應(yīng)充分貫徹黨的綱領(lǐng)文件的相關(guān)規(guī)定，通過(guò)實(shí)現(xiàn)地方立法與民間規(guī)范的融合發(fā)展，更好的發(fā)揮二者在地方社會(huì)治理的作用，促進(jìn)地方社會(huì)治理的有序化發(fā)展。

一、地方立法和民間規(guī)范的概念

（一）地方立法

在《中華法學(xué)大辭典》中，地方立法被解釋為地方國(guó)家機(jī)關(guān)創(chuàng)制法律規(guī)范的活動(dòng)。狹義上僅指地方國(guó)家機(jī)關(guān)在其專屬立法范圍內(nèi)制定、修改和廢止憲法和法律的活動(dòng)[1]。在《立法法》中，地方立法被解釋為省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)根據(jù)本行政區(qū)域的實(shí)際，在不同上位上相抵的原則下，可以制定地方性法規(guī)。

廣義上的地方立法是除了上述的地方人大及其常務(wù)委員的地立法活動(dòng)外，還包括地方行政機(jī)關(guān)制定、修改、認(rèn)可、廢止和補(bǔ)充地方性法規(guī)，包括諸如地方政府規(guī)章、單行條例、自治條例、特別行政區(qū)法規(guī)等[2]。本文的地方立法是指設(shè)區(qū)市的市人大立法和市行政機(jī)關(guān)立法活動(dòng)。

（二）民間規(guī)范

與法律、法規(guī)等正式制度不同，民間規(guī)范是一定區(qū)域內(nèi)的人們?cè)陂L(zhǎng)期的社會(huì)交往中逐步形成的或正在形成的，在調(diào)適該區(qū)域內(nèi)人們的社會(huì)關(guān)系和各種糾紛中有一定權(quán)威和約束力的行為規(guī)范，屬于非正式制度[3]。非制度性和民間性表明其非官方的特點(diǎn)，即具有沒有國(guó)家權(quán)力作為實(shí)施后盾的特點(diǎn)，強(qiáng)調(diào)的是道德的根本性，體現(xiàn)為一種行為的判斷和評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)而存在民間，包含了黨的十八屆四中全會(huì)通過(guò)的《決定》中所提及的“市民公約”“鄉(xiāng)規(guī)民約”“行業(yè)規(guī)章”“交易習(xí)慣”“民族習(xí)慣”等內(nèi)容。

二、地方立法與民間規(guī)范融合發(fā)展的基礎(chǔ)

（一）歷史經(jīng)驗(yàn)

“法既是理性，也是經(jīng)驗(yàn)。它是經(jīng)過(guò)理性發(fā)展了的經(jīng)驗(yàn)，又是經(jīng)過(guò)經(jīng)驗(yàn)檢驗(yàn)了的理性?！盵4]這一點(diǎn)體現(xiàn)在世界各國(guó)的法律實(shí)踐中。于我國(guó)而言，改革開放以來(lái)，在實(shí)施全面依法治國(guó)的進(jìn)程中，從中央到地方“自上而下”的大規(guī)模的立法活動(dòng)為社會(huì)轉(zhuǎn)型和經(jīng)濟(jì)建設(shè)提供了法律制度供給，并迅速建立了中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系，消除了改革開放之初無(wú)法可依的困境。可以說(shuō)，我國(guó)從傳統(tǒng)到現(xiàn)代轉(zhuǎn)型的過(guò)程很大程度上就是這種國(guó)家主導(dǎo)的自上而下的法律體系建構(gòu)的過(guò)程，其中包含了國(guó)家法（地方法）對(duì)民間規(guī)范加以規(guī)制、改造和吸收的內(nèi)容。且這種規(guī)制、改造和吸收隨著社會(huì)治理主體多元化的形成而越來(lái)越重視。

社會(huì)治理主體多元化的形成，改變了傳統(tǒng)僅依賴于政府這一單一主體的一元化社會(huì)治理模式，而是建構(gòu)了在黨領(lǐng)導(dǎo)下政府主導(dǎo)的，包括政府、市場(chǎng)、社會(huì)和民眾廣泛參與的，多元主體協(xié)同治理的社會(huì)治理模式。黨的十八屆三中全會(huì)通過(guò)的《決定》中也將國(guó)家、政府和社會(huì)的法治建設(shè)一體化作為法治中國(guó)建設(shè)的基本內(nèi)容，十八屆四中全會(huì)又把如鄉(xiāng)規(guī)民約、市民公約、行業(yè)規(guī)章和團(tuán)體章程等民間規(guī)范納入法治社會(huì)建設(shè)進(jìn)程中，以充分發(fā)揮這些民間規(guī)范在社會(huì)治理中的作用。

因此，地方立法機(jī)關(guān)應(yīng)基于地方立法與民間規(guī)范相互整合的歷史實(shí)踐的成功經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合于當(dāng)前多元主體共同治理社會(huì)的建設(shè)實(shí)踐，在充分貫徹黨的綱領(lǐng)性文件精神同時(shí)，根據(jù)相關(guān)規(guī)定，通過(guò)實(shí)現(xiàn)地方立法與民間規(guī)范的融合發(fā)展，更好的發(fā)揮二者在地方社會(huì)治理中的作用，促進(jìn)地方社會(huì)治理的有序化發(fā)展。

（二）對(duì)立統(tǒng)一邏輯

地方立法和民間規(guī)范是彼此獨(dú)立運(yùn)行的兩種規(guī)范體系，前者屬于社會(huì)規(guī)范體系，后者屬于國(guó)家法律規(guī)范體系，彼此間存在互相不能包含的各自的屬性和優(yōu)勢(shì)，有著由差異引發(fā)的對(duì)立關(guān)系。表現(xiàn)為：地方立法注重形式正義，民間規(guī)范追求實(shí)質(zhì)正義;地方立法建構(gòu)法治秩序，民間規(guī)范維護(hù)禮治秩序;地方立法堅(jiān)守法律效果，民間規(guī)范講究社會(huì)效果。[5]

這并不是說(shuō)因?yàn)楸舜霜?dú)立的兩種規(guī)范體系就無(wú)關(guān)聯(lián)。二者同為地方社會(huì)治理的重要手段，具有共同的地域性，擁有共同的文化背景，體現(xiàn)一定范圍內(nèi)民眾的價(jià)值訴求和處理同樣的社會(huì)關(guān)系和利益糾葛。

這種彼此的對(duì)立和關(guān)聯(lián)可使二者在地方治理實(shí)踐的碰撞中，以否定與肯定的形式實(shí)現(xiàn)對(duì)自身的揚(yáng)棄，發(fā)揮各自的優(yōu)勢(shì)，克服各自的局限性，實(shí)現(xiàn)升華，統(tǒng)一于地方社會(huì)治理中。這種統(tǒng)一，并非只是合二為一，或說(shuō)只是地方立法吸收民間規(guī)范，而是包含了地方立法對(duì)民間規(guī)范的規(guī)引和吸收與民間規(guī)范對(duì)地方立法的先導(dǎo)和補(bǔ)充。先導(dǎo)、吸收、規(guī)引和補(bǔ)充，這就是地方立法與民間規(guī)范融合發(fā)展的路徑。

三、地方立法與民間規(guī)范融合發(fā)展的路徑

（一）融合發(fā)展路徑概述

地方立法和民間規(guī)范作為彼此獨(dú)立運(yùn)行的兩種規(guī)范體系，存在差異，又彼此關(guān)聯(lián)，在共同的地方社會(huì)治理中不斷碰撞，以否定與肯定的形式實(shí)現(xiàn)對(duì)自身的揚(yáng)棄和升華，統(tǒng)一于地方社會(huì)治理實(shí)踐中，這個(gè)過(guò)程就是地方立法與民間規(guī)范融合發(fā)展的路徑。

二者的融合發(fā)展在揚(yáng)棄中超越“異”（對(duì)立）與“同”（關(guān)聯(lián)）的“統(tǒng)一”，即“和合”?！昂稀笔菗P(yáng)棄后的“合二為一”，是民間規(guī)范作為本土資源對(duì)地方立法的先導(dǎo)和地方立法作為強(qiáng)制性的公權(quán)力對(duì)民間規(guī)范的吸收后形成的地方法規(guī)?！昂汀笔菗P(yáng)棄后的“二者同行”，是地方立法對(duì)民間規(guī)范的規(guī)引和民間規(guī)范對(duì)地方立法的補(bǔ)充。

（二）“合”的融合發(fā)展路徑

“規(guī)則首先表現(xiàn)為習(xí)慣，不久便成了法律”。[6]地方立法的“地方性”決定了其需借助于本土立法資源和尊重地方經(jīng)驗(yàn)使其能被地方民眾所認(rèn)同，保證立法具有科學(xué)性、民主性和可操作性。民間規(guī)范作為一種“本土資源”既是一定范圍內(nèi)民眾的價(jià)值訴求的體現(xiàn)，也是地方民眾長(zhǎng)期經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)。因此，立法機(jī)關(guān)在立法程序啟動(dòng)前就要廣泛調(diào)查民間規(guī)范，將其作為立法的先導(dǎo)，指引地方立法。為保障這種先導(dǎo)的長(zhǎng)效性，地方立法機(jī)關(guān)應(yīng)建立相應(yīng)的民間規(guī)范調(diào)查制度。該制度可借助于權(quán)力機(jī)關(guān)和民間組織的力量，建構(gòu)一個(gè)實(shí)時(shí)更新的“民間規(guī)范資源庫(kù)”，以備地方立法隨時(shí)調(diào)閱，同時(shí)將民間規(guī)范貫穿到立法的整個(gè)程序中，以實(shí)現(xiàn)對(duì)其的吸收。

這種吸收是通過(guò)地方立法，把通行于地方的民間規(guī)范，以認(rèn)可和轉(zhuǎn)化的形式，同構(gòu)到地方正式秩序中[7]?！罢J(rèn)可”是地方立法對(duì)民間規(guī)范的肯定和規(guī)范，并對(duì)相應(yīng)的內(nèi)容作出適用條件的明確規(guī)定，將一定范圍內(nèi)的民間規(guī)范變?yōu)榫哂蟹尚У某晌姆伞０ㄊ跈?quán)性認(rèn)可、概括性認(rèn)可和具體性認(rèn)可?！稗D(zhuǎn)化”是在對(duì)民間規(guī)范進(jìn)行衡量評(píng)估后，剔除不合理、不合法內(nèi)容，或?qū)ζ浼右圆糠指脑欤瑢⑵浜侠?、合法、改造的部分融入地方立法之中，在價(jià)值衡量評(píng)估和合法性評(píng)判后轉(zhuǎn)化為經(jīng)由地方立法程序以具體地方法規(guī)（法律條文）的形式顯現(xiàn)出來(lái)。包括修正性轉(zhuǎn)化和合法性轉(zhuǎn)化[8]。

（三）“和”的融合發(fā)展路徑

民間規(guī)范是社會(huì)經(jīng)驗(yàn)演進(jìn)的產(chǎn)物，并不具有自我批判和反思的能力，難以實(shí)現(xiàn)自我良性發(fā)展，這需要具有理性建構(gòu)的地方立法來(lái)加以規(guī)范和引導(dǎo)。即地方立法對(duì)民間規(guī)范的演化予以批判性規(guī)范指引，通過(guò)法規(guī)制約和引導(dǎo)的形式，肯定、否定、改造和取締那些違背法治原則的民間規(guī)范，以引導(dǎo)民間規(guī)范朝著良性方向發(fā)展，從而盡力避免民間規(guī)范誤入歧途[9]，成為“惡”。

地方立法不可能，也無(wú)需將所有民間規(guī)范納入法律條文中。對(duì)于那些沒有被吸收的，不違反法律原則的，在地方社會(huì)治理中仍具有效力的具體的民間規(guī)范，應(yīng)將其作為地方立法法規(guī)場(chǎng)域外的補(bǔ)充納入地方治理秩序之中，彌補(bǔ)地方立法的不完備性。補(bǔ)充的途徑是民間規(guī)范在其自治范圍內(nèi)與地方立法形成互補(bǔ)和民間規(guī)范根據(jù)實(shí)際需要對(duì)地方立法的原則性規(guī)定進(jìn)行細(xì)化。

四、結(jié)語(yǔ)

在我國(guó)多元化主體社會(huì)治理模式的建設(shè)中，為更加充分的發(fā)揮地方立法與民間規(guī)范的作用，除了借鑒于以往成功的歷史經(jīng)驗(yàn)外，還應(yīng)基于當(dāng)前現(xiàn)實(shí)的需要，在黨的綱領(lǐng)性文件的指導(dǎo)下，在不與上位法相抵觸的原則下，通過(guò)“合”“和”（先導(dǎo)、吸收和規(guī)引、補(bǔ)充）的融合路徑實(shí)現(xiàn)二者的良性互動(dòng)。如此，可實(shí)現(xiàn)地方立法的科學(xué)性、民主性和地方性，更好的滿足民眾的現(xiàn)實(shí)需求;亦可讓民間規(guī)范在地方立法的場(chǎng)域外更好的發(fā)揮作用，高效的解決民眾社會(huì)生活中的糾紛?？傊?，實(shí)現(xiàn)二者的融合發(fā)展，能打破傳統(tǒng)的“法律中心主義”的思維，能更好的滿足地方社會(huì)治理的需要，實(shí)現(xiàn)地方民眾的價(jià)值訴求和約束和規(guī)范民眾的行為，達(dá)至社會(huì)和諧的目標(biāo)。

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[6] 馬克思，恩格斯.馬克思恩格斯全集（第3卷）[M].北京：人民出版社，199：211.

[7] 謝暉.論民間法結(jié)構(gòu)于正式秩序的方式[J].現(xiàn)代法學(xué)，2016 （01）：18.

[8] 石佑啟，談蕭.論民間規(guī)范與地方立法的融合發(fā)展[J].中外法學(xué)，2018（05）：1255-1256.

[9] 石佑啟，談蕭.論民間規(guī)范與地方立法的融合發(fā)展[J].中外法學(xué)，2018（05）：1257-1258.