刑法之“其他危險方法”認定規(guī)則的實證研究與重述

□黃智奕

(廣西大學，廣西 南寧 530000)

《刑法》第114條與第115條中的以危險方法危害公共安全罪，是我國《刑法》中少有的缺乏對實行行為特征的描述而依賴價值規(guī)范判斷的罪刑規(guī)范。因此，有學者指出在許多公眾高度關注的領域，以危險方法危害公共安全罪被過度擴張適用，[1]更有學者認為危險方法越來越具有口袋化的嫌疑。[2]而學界關于“其他危險方法”的認定規(guī)則研究中，亦存在數(shù)種不同學說。至于這些學說能否遏制司法實踐中可能存在的不良傾向，效果仍未可知。因此有必要重新審視我國認定“其他危險方法”的規(guī)則。

一、“其他危險方法”認定規(guī)則理論述評

(一)“其他危險方法”的體系地位

對“其他危險方法”在刑法體系中所處地位的理解不同，將直接影響到對其認定的規(guī)則。對此，學界主要有兩種觀點，一是認為該條款屬于《刑法》分則第二章的兜底條款，有學者認為只要行為人采取的行為方式給公共安全帶來一定程度的危險，就可以以危險方法危害公共安全罪予以處罰。[3]換言之，除分則第二章規(guī)定的危害公共安全犯罪以外的、具有危害公共安全性質(zhì)的行為均屬于“其他危險方法”。此觀點由于沒有嚴格遵循文義解釋和同類解釋方法，明顯不當擴大了“其他危險方法”囊括的范圍，使其界限可以無限地延伸，因而理論界已鮮有人持此觀點。二是認為“其他危險方法”是屬于第114條、115條，而不是分則第二章的兜底性罪名。[4]此種觀點現(xiàn)已成為理論界通說。

依據(jù)同類解釋方法，“以其他危險方法”是與前述放火等行為處于同一位階的行為方式，其應當與前述行為而不是分則第二章的其他行為具有相同的特征和性質(zhì)，所以是屬于第114條與第115條的兜底性條款。

(二)“其他危險方法”的認定規(guī)則

由于以危險方法危害公共安全罪在立法時先天存在缺少明確形式規(guī)范的缺憾，理論界只能依托解釋學的方法，試圖勾勒出合理、可操作的判定規(guī)則?；凇捌渌ｋU方法”所處的體系地位，理論界普遍以限制解釋的態(tài)度對待該罪的構(gòu)成要件，認為不是任何具有危害公共安全性質(zhì)的方法都屬于“其他危險方法”，而是僅限于與放火、決水、爆炸、投放危險物質(zhì)相當?shù)姆椒?。[4]即要求“其他危險方法”所呈現(xiàn)的危險程度應當與條文前述的放火等行為具有“相當性”。認定“其他危險方法”時必須遵循相當性理論也成為學界共識，而在具體認定何種行為符合“相當性”條件的方法上，學界存在不同的觀點：

一是本質(zhì)相當說。部分學者認為判斷是否屬于“其他危險方法”關鍵在于行為是否危害了公共安全，也就是說“相當性”是指行為與危害公共安全這一罪名兩者的本質(zhì)相當。此觀點錯誤地陷入了循環(huán)論證的境地，因為我們在研究相當性理論時，就是在討論達到本罪危害公共安全要求的“其他危險方法”應當具備哪些條件。若再以危害了公共安全就是“其他危險方法”作為判斷依據(jù)，其實相當于概念上的循環(huán)論證，并沒有提出任何具有實質(zhì)意義的標準。另外，此種觀點亦會使本罪的界限無限擴大，會將所有具備了危害公共安全性質(zhì)的行為全都囊括入本罪，而顯然并不是所有此類行為都能適用這一罪名。

二是結(jié)果相當說。即以行為方式能否造成與放火、決水、爆炸、投毒相當?shù)奈：Y(jié)果，來作為是否具備了相當性的判斷標準。[5]概言之，行為結(jié)果的危險程度是否相當成為唯一的判斷標準。首先，在定性行為人的行為應當適用何種罪名時，顯然不能僅僅考量行為的結(jié)果特征而忽略形式特征，否則無法區(qū)分造成同樣結(jié)果的此罪與彼罪，如同樣造成被害人死亡的故意傷害行為與故意殺人行為。其次，僅以結(jié)果的嚴重性倒推行為的危險性，定性行為就會失去規(guī)范性的規(guī)制，亦容易造成本罪范圍的不當擴大。批評者認為結(jié)果的危害性的判斷取代了方法的危險性的判斷，會使“其他危險方法”的判斷產(chǎn)生偏失。[6]再次，結(jié)果說對于結(jié)果的“質(zhì)”與“量”并沒有給出明確標準，是抽象危險結(jié)果還是具體危害結(jié)果亦語焉不詳。需要指出的是，由于結(jié)果說可以囊括的范圍極廣，比較符合司法機關打擊犯罪的刑事政策需要；且以結(jié)果作為判斷依據(jù)較為簡單粗暴，大大降低了實踐的難度，因此結(jié)果說的理論和思路頗受司法界歡迎，而這也是理論界批評該罪產(chǎn)生“口袋化”傾向的重要原因，即支撐口袋罪的理論依據(jù)是“結(jié)果危險性”的觀點。[2]

三是國民情感相當說。有學者認為“危險方法”是足以震撼國民情感的重危險犯罪，因此“‘危險方法’的核心內(nèi)容應該是行為給國民心理造成的與放火等相同的驚恐性。”[7]所謂國民情感是主觀色彩非常濃厚的價值性概念，主觀上的情感不僅含義模糊不清、難以捉摸，也是因人而異的；并且情感屬于抽象的危險結(jié)果，與本罪屬于具體危險犯的要求不匹配，因此以其作為判斷標準并不妥當。

四是性質(zhì)和程度相當說。就是從行為的性質(zhì)和程度兩個方面對“其他危險方法”加以限定。有學者認為“其他危險方法”從性質(zhì)上來說，必須在客觀上具有導致多數(shù)人重傷或者死亡的內(nèi)在危險；從程度上而言，則必須同時具備導致多數(shù)人重傷或死亡的直接性、迅速蔓延性與高度蓋然性。[8]另有學者以行為本身一經(jīng)實施就具備了難以預料、難以控制的高度危險性作為性質(zhì)上的特征；以行為足以威脅不特定或者多數(shù)人的生命、健康以及重大財產(chǎn)安全作為程度上的標準。[2]

五是行為和結(jié)果相當說。該理論要求“相當性”應在行為危險性和結(jié)果危險性這兩方面上均達到與放火等犯罪相當?shù)某潭?。在行為危險性方面，有觀點認為行為必須具有足以使公眾難以防范和抵御，而行為人本身又難以預測和控制的屬性；[9]或是行為方法同放火等那樣，一旦發(fā)生就無法立即控制結(jié)果。[10]另有學者提出不能孤立地判斷行為危險性，而應當在具體案件中，根據(jù)行為的時間、地點、方式、環(huán)境等具體環(huán)境來判斷。[1]在結(jié)果危險性方面，學者們也提出了附加條件，如認為以危險方法危害公共安全罪足以造成或者已經(jīng)造成的侵害結(jié)果，僅限于致人重傷、死亡或者使公私財物遭受重大損失。[10]另有學者對法條中的“使公私財產(chǎn)遭受重大損失”做限制解釋，認為在造成財產(chǎn)損失的同時，還必須存在致人重傷、死亡的危險性。[8]

限于篇幅，無法將所有學者的觀點詳細羅列，但綜上可以看出，多種學說均是試圖通過對行為的形式或是結(jié)果這兩方面加以限定條件，來使“其他危險方法”更加具象化。本質(zhì)相當說、結(jié)果相當說與國民情感相當說更側(cè)重于立足結(jié)果方面，但是對相當性的標準認定理解相差較大，本質(zhì)說體現(xiàn)價值結(jié)果要求，結(jié)果說體現(xiàn)客觀結(jié)果要求，國民情感說則展現(xiàn)主觀結(jié)果要求。性質(zhì)和程度相當說與行為和結(jié)果相當說本質(zhì)上均是結(jié)合了行為的形式特征與結(jié)果特征兩個方面，雖然存在眾多共性，但由于各學者的理解不一，單論一家之言不夠全面，對于形式特征仍存在許多概括性和沖突的描述；對于結(jié)果特征也有以人身損害為前提與單純的財產(chǎn)損失間的矛盾。

總的來說，同時對行為的形式與結(jié)果兩方面采用相當性要求，是更為合理的理論模式。但是現(xiàn)存學說有著描述模糊、標準不一、不夠全面的問題，可能會造成實踐中的混亂。

二、“其他危險方法”司法認定實證研究

(一)數(shù)據(jù)來源

以“以危險方法危害公共安全”“刑事案由”“判決書”為關鍵字在裁判文書網(wǎng)進行搜索，然后將法院層級限定為中級人民法院與高級人民法院，并選取“2014年1月1日至2019年12月24日”這一時間段，篩選掉不認定為此罪、不認為是犯罪、不公開文書等不符合本文研究對象的判決后，獲得認定為“以危險方法危害公共安全罪”的判決總共數(shù)量為190份，涵蓋廣東、北京、廣西等20個省份和直轄市，其中中級人民法院判決177份，高級人民法院判決13份。

(二)研究方法

將裁判文書進行歸納整理后，通過分析行為人行為方式、行為場所、侵害法益、危害結(jié)果以及對“其他危險方法”認定規(guī)則的說理，探究實踐中是否運用相當性相關理論進行判斷，抑或包含有其他認定規(guī)則。

(三)司法認定的考量因素

1.行為方式方面

將行為人的行為進行類型化整理后主要可分為以下5種類型：(1)駕車沖撞、駕車肇事逃逸后又發(fā)生沖撞、違規(guī)駕駛這一類危險駕駛行為的；(2)搶奪公交車方向盤或干擾司機的，合并統(tǒng)計為危害公車行為；(3)威脅點燃或點燃易燃易爆物品的，合并統(tǒng)計為點燃易燃易爆品行為；(4)私設電網(wǎng)或高壓電器材的，合并統(tǒng)計為私設電網(wǎng)行為；(5)其余如使用彈弓、高空拋物、使用危險物品、傾倒木材等行為，由于單一行為樣本數(shù)不足5份，將其合并統(tǒng)計為其他行為。數(shù)據(jù)如下表：

2.行為場所方面

此部分考察行為人實施行為的場所，將城區(qū)道路、高速公路、醫(yī)院、居民小區(qū)、公交車等統(tǒng)稱為公共場所；將私人住宅等統(tǒng)稱為私人場所；將郊外、森林等統(tǒng)稱為偏僻場所。

3.行為強度方面

此部分考察行為的強度方面，綜合多種客觀因素，如超速行駛的速度、駕車多次撞擊的次數(shù)、使用的工具、點燃的爆炸品等，將行為強度分為較高、一般、較低三個檔次。

4.侵害法益方面

大部分判決書較為清楚地認定行為人的行為侵害到了人身安全，或是人身安全和公私財產(chǎn)安全；部分判決書雖較為籠統(tǒng)地認定行為人的行為侵害了公共安全，但由其上下文可推斷出法官對行為所侵犯法益的認定仍屬于前述兩類，如(2018)鄂11刑終116號文書中表述“本院認為，原審被告人張棟駕車沖撞夜市攤不特定的人群，造成三人輕傷，一人輕微傷，危害了公共安全”，因此合并統(tǒng)計后得出判決共175份。僅僅造成財產(chǎn)損失后果的案件共15份，但判決書中均較為明確地認定行為人的行為對公眾的人身安全具有高度危險性，如(2015)渝五中法刑終字第00398號文書中的表述為“雖然其主觀目的是為了騙取錢財，但其實施的手段具有高度危險性，對同時段、同地段行駛的不特定的其他來往車輛駕乘人員的生命財產(chǎn)安全可能造成的危害后果具有不確定性。”因此可以合理推斷法官認為財產(chǎn)安全是與人身安全緊密相關的。

5.危害結(jié)果方面

行為人行為造成的危害結(jié)果包含了被害者身體、生命或財產(chǎn)遭受不同程度傷害，以及復合型的結(jié)果。另外有案件未發(fā)生具體損害結(jié)果，但法官認為存在潛在危害結(jié)果的可能性。

6.“其他危險方法”認定規(guī)則說理方面

主要通過分析裁判文書中的說理部分來考察法官認定“其他危險方法”所采用的規(guī)則，樣本可以分為2種類型：(1)未提及“其他危險方法”認定規(guī)則的。文書中對行為人的行為和造成后果進行描述后便直接認定行為人構(gòu)成本罪，而沒有進一步說理與解釋，表述如(2018)湘01刑初18號文書中“本院認為，被告人武洋醉酒后駕車在公共道路上沖撞，先后與三輛汽車、一輛摩托車發(fā)生碰撞，致一人死亡、五車受損，其行為構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪?！贝祟悩颖究倲?shù)為188份。(2)運用相當性理論來認定“其他危險方法”的。樣本共2份，分別為(2014)連刑初字第00017號一案與(2019)粵刑終277號一案，前者對相當性理論的表述為“被告人丁美剛將磚頭從高樓樓頂擲向城市交通要道及公共場所，就其犯罪現(xiàn)場的特定性和犯罪行為的危險性而言，具有與放火、決水、爆炸、投放危險物質(zhì)等犯罪行為相當?shù)母叨任ｋU性?！焙笳叩谋硎鰹椤靶袨榈谋┝姸燃吧鐣：π詷O大，具有與放火、爆炸等危害公共安全行為相當?shù)膹姸??！?/p>

(四)“其他危險方法”實踐認定的特點

將190份樣本類型化后，進行更進一步地分析，可以看出司法實踐對于“其他危險方法”的認定上有以下幾方面特點：

1.行為類型較為集中

由表1可以看出，總樣本行為類型的數(shù)量中，駕車沖撞行為獨占鰲頭，46.9%的占比幾乎“統(tǒng)治”了樣本的半壁江山，且遙遙領先于其他行為類型。同時駕車沖撞、肇事逃逸后沖撞與違規(guī)駕駛，這一類危險駕駛的行為類型占比超過了77%。另外，余下的樣本數(shù)量也基本集中于點燃爆炸品行為、危害公車行為與私設電網(wǎng)行為，這三者與前述危險駕駛行為的數(shù)量加起來占比高達93.1%，其他行為類型占比僅為6.9%，實踐中對何種行為類型認定為“其他危險方法”的“偏好”一目了然。

表1 侵害行為類型化統(tǒng)計

2.缺少理論依據(jù)的論證

分析裁判文書中說理部分后可發(fā)現(xiàn)，在解釋如何認定“其他危險方法”的理論依據(jù)部分，幾乎所有的文書都采取了“描述行為、危害后果+認定結(jié)果”的認定模式，且說理內(nèi)容相當簡略，我們無法得知法官是依據(jù)何種理論何種方法來認定該行為屬于“其他危險方法”的，因而不能直觀地總結(jié)出司法實踐判斷行為屬于“其他危險方法”時，行為應當具備哪些性質(zhì)和特征。而在僅有的2份運用相當性理論進行判斷的文書中，也僅是蜻蜓點水般地提到行為人的行為與放火等行為相當，對于考量相當性的相關要素、標準等內(nèi)容仍然不可得知。

3.多數(shù)人的人身損害結(jié)果是共性

由表2可知，樣本中超過96%的案例是發(fā)生在公共場合。由于公共場合人員密度較大，可以看出能否對多數(shù)人造成傷害是司法實踐判斷“其他危險方法”的重要因素。但需要指出的是，樣本中既包含了行為人僅實施了一次，就可能造成多人人身損害結(jié)果的行為，如駕車沖撞和點燃易燃易爆物品；也包含了危害性有限，單次實施不足以對多人造成傷害的行為，如使用彈弓和私設電網(wǎng)的行為?？梢妼τ诙鄶?shù)人受到傷害的危害結(jié)果，實踐中既認可可以由單次行為造成，也存在行為人多次重復行為產(chǎn)生的危害后果累計而成的情況。同時由于文書中缺少對行為形式的分析內(nèi)容，再結(jié)合行為人的行為強度只有一般水平或以下程度的占比36.3%，可以推斷出司法實踐中缺少對行為形式危險程度的考量。

表2 行為場所類型化統(tǒng)計

表3 行為強度類型化統(tǒng)計

由分析樣本侵犯的法益可知，必須是能對人身安全造成損害的行為，實踐中才能將其視為“其他危險方法”。表4顯示，造成被害人重傷、死亡后果的樣本占總體比例為67.9%，造成輕傷后果的占比8.5%，潛在危害結(jié)果占比15.3%，因此只能推斷出對于危害結(jié)果的考量標準在于是否已經(jīng)或可能造成人身損害，無法明確判斷出是否將人身損害結(jié)果的程度納入認定規(guī)則中。

表4 危害結(jié)果類型化統(tǒng)計

總體來說，行為人實施的行為可能或者已經(jīng)造成多數(shù)人人身損害的結(jié)果是樣本的共性。但對于行為形式上的強度，以及危害后果的嚴重程度這兩方面，實踐中并沒有達成較為統(tǒng)一的共識。

表5 認定規(guī)則統(tǒng)計

三、理論與實踐的關聯(lián)度研究

(一)結(jié)果相當說是導向

如前文所述，裁判文書對于“其他危險方法”認定理由部分的說理論述極少。通過分析可看出，實踐中對于行為的形式和結(jié)果這兩方面的危險程度上并沒有形成較為清晰的認定規(guī)則。目前來看，司法實踐認定“其他危險方法”的邏輯規(guī)則更偏向于結(jié)果相當說，即以行為是否已經(jīng)或者可能造成多數(shù)人的人身損害結(jié)果來作為主要的認定依據(jù)。換言之，司法工作者沒有進一步深究行為的強度、緊迫性，或是后果的嚴重程度等因素，當行為人的行為滿足可能或者已經(jīng)造成多數(shù)人的生命安全受到損害的后果這一條件時，就足以使法官下定“一錘定音”的決心。

總的來說，樣本中體現(xiàn)出，結(jié)果相當說的思路和判斷邏輯是司法實踐認定“其他危險方法”的導向。但對于結(jié)果相當?shù)某潭龋瑑H要求至足以造成多數(shù)人人身損害的結(jié)果。

(二)具有“口袋化”隱患

對于駕車沖撞、駕車肇事逃逸后又沖撞這兩種占比最高的行為，實踐中將其評價為以危險方法危害公共安全罪的依據(jù)主要來自2009年《最高人民法院關于醉酒駕車犯罪法律適用問題的意見》；將公車上搶奪方向盤或干擾司機的行為評價為本罪，依據(jù)主要來自2019年“兩高”與公安部聯(lián)合頒布的《關于依法懲治妨害公共交通工具安全駕駛違法犯罪行為的指導意見》?？梢姡瑢颖局姓急冗^半的行為，司法人員認為其屬于“其他危險方法”是參考了相關的法律法規(guī)。

這是否意味著“其他危險方法”在實踐中不存在“口袋化”的傾向？答案是否定的。從樣本得知，除了上述兩類有明確裁判依據(jù)的行為，其余占比近四成的行為中包含了十余種不同的方式。在這一司法工作者可以自由裁量的范圍內(nèi)，除前述在結(jié)果方面的共性，這些十余種行為并不能歸納出其他較為清晰的“公約數(shù)”。雖然“其他危險方法”是立法者為了應對變化多端的現(xiàn)實而設立的兜底條款，但樣本中存在大量的行為認定缺乏明晰的判斷規(guī)則，說明實踐中將“其他危險方法”視為了一個口袋，學者擔憂的“口袋化”傾向這一隱患仍然存在。

四、“其他危險方法”認定規(guī)則重述

實踐中簡單地以結(jié)果為判斷導向，卻又無法統(tǒng)一結(jié)果的標準，同時又缺乏對行為形式的論證，這些無疑體現(xiàn)出實踐工作者沒有準確把握相當性理論的本質(zhì)，也表明理論界較為混亂的學說沒有很好起到指導實踐的作用。因而有必要重述“其他危險方法”的認定規(guī)則，使之兼具理論合理性與實踐可操作性。

“其他危險方法”屬于分則第114條、第115條的兜底條款這一點無需贅言，在解讀相當性的概念時，危害公共安全與其他危險方法應當視為兩部分，分別進行獨立的判斷，不能因行為造成了危害公共安全的后果就認定其屬于第114條與第115條規(guī)定的“其他危險方法”，因此對于相當性的理解應當從形式和結(jié)果兩方面入手：

(一)形式的危險性

“其他危險方法”既然是與放火、決水、爆炸和投毒相當?shù)男袨?，那么其形式上必然具有如下特征?.高度危險性。是指行為以一般常識判斷，能夠?qū)θ说纳⒔】蛋踩斐蓸O大的威脅。在《刑法》第17條第2款的表述中可看出，立法者將放火、決水等行為與故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡置于同一位階，足以說明這些行為的外觀形式上屬于最為危險的一檔。2.不可控制性。是指行為一旦實施完成，行為人便極難控制現(xiàn)實中的進程。一旦造成了實際的危害，危害后果的范圍就會不斷擴大，程度也會逐步加深無法估計。3.因果關系性。是指行為與危害結(jié)果間具有因果關系，即行為能夠直接導致危害結(jié)果的發(fā)生并且不需要外力的介入。4.高度蓋然性。是指行為能夠造成相應的危害結(jié)果是符合自然規(guī)律、社會規(guī)律的，并且以一般經(jīng)驗常識來看，行為造成此類結(jié)果應當是具有極大的可能性而不是小概率事件。

(二)結(jié)果的危險性

危害結(jié)果的特征包括：1.公共危害性。是指行為后果對公共安全造成了極大危害，即后果是危害到了多數(shù)人的生命、健康安全或是財產(chǎn)安全。同時要限定足以造成危害公共安全后果的必須是單次犯罪行為，因為若是多次相同行為累加起來的后果，應當運用連續(xù)犯的理論予以評價。2.結(jié)果嚴重性。是指危害結(jié)果不僅是具體的結(jié)果，而且嚴重程度應當與人身死亡、重傷相當。刑法理論公認以危險方法危害公共安全罪是具體危險犯，那么其成立就應當具備相應的具體危險，相反，若行為只能造成民眾情緒恐慌、社會秩序受到干擾等抽象危險結(jié)果則不能成立本罪。另外結(jié)果嚴重性意味著如果行為僅能造成一般程度的危害結(jié)果，如輕傷、輕微傷等，也不構(gòu)成本罪。

需要指出的是，基于“其他危險方法”的體系地位，需要遵循以下邏輯判斷規(guī)則：1.要嚴格遵循先看形式后論結(jié)果的邏輯順序，即應首先判斷行為的形式是否與放火等行為，在外觀條件上具有同等的性質(zhì)；再依據(jù)結(jié)果危險性的特征來進行認定。2.在行為滿足《刑法》分則第二章的其他罪名所規(guī)定的要求時，應認定為其他罪名。

五、結(jié)語

要準確把握“其他危險方法”的認定規(guī)則，核心就是要理解其體系地位以及相當性理論的判斷標準，并掌握正確的判斷邏輯。實務中對該罪的認定大都簡單直接，說理過程簡略概括，反映出實務中存在對“其他危險方法”判斷規(guī)則極為模糊的問題，這也導致了將未達到本罪要求的危險性行為認定為本罪、符合其他罪名構(gòu)成卻認定為本罪等問題。因此，一方面理論界需要不斷完善對該罪的探討，更加細化對條文各要素的解讀和標準；另一方面，司法實務界亦需要改進對該兜底罪名的理解和適用，處理好紛繁復雜的現(xiàn)實行為與滯后成文法間的矛盾。如此，才能更好遵循罪刑法定基本原則。