論破產(chǎn)程序中對國有資產(chǎn)的保護

羅芝連 羅國紅

（1.貴州師范大學法學院 貴州 貴陽 550000；2.貴州黔坤律師事務所 貴州 貴陽 550000）

理論和實務界都很看重國有企業(yè)破產(chǎn)中國有資產(chǎn)流失這一問題，但從審計到變現(xiàn)過程中國有資產(chǎn)是如何流失的以及流失程度等還缺乏相應的研究。因此，針對各階段的資產(chǎn)流失進行探尋，在《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》（以下簡稱《破產(chǎn)法》）的基礎(chǔ)上，挖掘破產(chǎn)過程中國有資產(chǎn)流失的深層原因，以保護國有資產(chǎn)安全，維護債務人和債權(quán)人的權(quán)益。

一、相關(guān)概念概述

（一）破產(chǎn)制度概述

1.出臺《破產(chǎn)法》

早期為了推進經(jīng)濟體制改革，1986年我國出臺了《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》，該部法律雖然對企業(yè)破產(chǎn)的實施起到了一定的推進作用，但仍然無法適應經(jīng)濟的快速發(fā)展。1994年全國人大常委會就開始進行新破產(chǎn)法的起草，由于立法條件的限制，加之傳統(tǒng)思維模式固化，制定過程面臨著巨大阻礙。為了適應我國市場經(jīng)濟體制的發(fā)展并對破產(chǎn)制度進行有效規(guī)范，在2006年的第十屆全國人大常委會上通過的《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》，并于2007年6月起實施。這部新的破產(chǎn)法是為公平清理債權(quán)債務，保護債權(quán)債務人合法權(quán)益，維護市場經(jīng)濟秩序所制定的法律。

2.破產(chǎn)制度三大基石

（1）清算制度。破產(chǎn)清算是一種終結(jié)企業(yè)法人資格的行為，當債務人出現(xiàn)資不抵債或明顯不具備清償能力的情況，法院根據(jù)當事人的申請，裁定進行破產(chǎn)清算，由此債權(quán)人的債權(quán)按比例得到清償，而債務人也得以注銷法人主體身份。強制執(zhí)行是由人民法院決定清算組人員，是保護債權(quán)人債權(quán)順利得到清償?shù)奶貏e訴訟程序，在制度上保障了企業(yè)退出通道的暢通，也避免了社會資源繼續(xù)向這些企業(yè)流入而造成浪費，從而保障市場經(jīng)濟穩(wěn)健發(fā)展。

（2）重整制度。該制度源于美國1978年出臺的《破產(chǎn)法》，并且在此后幾十年間重整制度在世界各國得到廣泛應用。王衛(wèi)國教授指出重整是依照法律程序，在企業(yè)無力償債時，為保護企業(yè)繼續(xù)營業(yè)，實現(xiàn)債務調(diào)整和企業(yè)整理，從而擺脫困境的再建型債務清理制度。實踐中很多困境企業(yè)不一定必然走向滅亡，對于還有營運價值的企業(yè)，除了破產(chǎn)清算外還可以通過重整制度進行拯救，重組后企業(yè)在財務狀況上得到根本好轉(zhuǎn)，從而得以延續(xù)發(fā)展。

（3）和解制度。破產(chǎn)和解制度最早源于法國頒布的《商事條例》。該制度是指企業(yè)出現(xiàn)破產(chǎn)情況時，債務人與債權(quán)人可簽訂和解協(xié)議，由債權(quán)人減免部分債權(quán)或債務人用其他方法來清償債務。形式上需要通過和解協(xié)議且得到法院裁定的認可，通過這種方法來避免債務人破產(chǎn)。

二、破產(chǎn)程序中國有資產(chǎn)流失概述

（一）國有資產(chǎn)的定義

從字面理解，看國有資產(chǎn)即為國家所有的財產(chǎn)，但目前我國在法律上并沒有對其含義進行界定，因此學界對該概念有不同的理解。廣義上來說是以國家為單位，一切可以通過投資收益、授予饋贈或通過行使國家權(quán)力取得的財產(chǎn)及相關(guān)權(quán)利的總和，包括資源資產(chǎn)、經(jīng)營資產(chǎn)和公益資產(chǎn)。狹義上國家所擁有的以盈利為目的的經(jīng)營性資產(chǎn)，包括企業(yè)、行政事業(yè)單位和投入生產(chǎn)經(jīng)營的各類國家資產(chǎn)。在本文中所提到的國有資產(chǎn)指的是狹義上的經(jīng)營性資本和權(quán)益。

（二）企業(yè)國有資產(chǎn)流失的內(nèi)涵

從法學角度上來說，國有資產(chǎn)流失是指涉及國有資產(chǎn)的出資、管理和經(jīng)營人員，因為主觀上的故意或過失，違反國家有關(guān)國有資產(chǎn)的法律法規(guī)，造成國有資產(chǎn)及其收益損失。從實際情況看，市場風險導致的不可抗力、違紀違法等各種原因?qū)е碌膰匈Y產(chǎn)流失不勝枚舉。既存在正常業(yè)務風險，也存在貪污等非法活動所造成的情況，而在破產(chǎn)過程中的抽逃財產(chǎn)、轉(zhuǎn)移資產(chǎn)以及清算組成員利用職務之便侵吞國有資產(chǎn)的情況也時有發(fā)生。

三、破產(chǎn)程序中的國有資產(chǎn)流失

（一）破產(chǎn)企業(yè)國有資產(chǎn)流失的方式

目前破產(chǎn)企業(yè)中國有資產(chǎn)流失的主要方式如下：隱匿、私分、毀棄破產(chǎn)財產(chǎn)；無償轉(zhuǎn)讓國有資產(chǎn)，或?qū)匈Y產(chǎn)按非正常壓價出售；對原來沒有財產(chǎn)擔保的債務提供擔保；對未到期的債務提前清償；放棄自己的債權(quán)，擴大他人財產(chǎn)范圍，侵害其他債權(quán)人的利益；編造企業(yè)的破產(chǎn)債務或承擔不真實債務，虛假增加財產(chǎn)分擔；虛假破產(chǎn)逃避債務，篡改賬目制造虧損假象；對無形資產(chǎn)低估甚至不估；徇私舞弊，向有關(guān)部門行賄；清算組成員利用職務之便侵吞資產(chǎn)；法院濫用職權(quán)幫助不具備破產(chǎn)條件的企業(yè)逃避債務。

（二）破產(chǎn)過程中國有資產(chǎn)流失的原因

1.客觀原因

在企業(yè)破產(chǎn)后的資產(chǎn)評估過程中所使用的清算價格法，隱含著破產(chǎn)企業(yè)資產(chǎn)需要在短期內(nèi)變現(xiàn)的條件。從經(jīng)濟學角度來看破產(chǎn)資產(chǎn)需要在短期內(nèi)變現(xiàn)難免會使得評估值和審計值之間存在更大的差距。并且根據(jù)需求理論，由于短期內(nèi)資產(chǎn)購買力不足，因此破產(chǎn)財產(chǎn)在短時間內(nèi)都屬于買方市場，這種情況下的變現(xiàn)受市場波動影響大，也就使得在破產(chǎn)過程中的流失存在著普遍性。

企業(yè)破產(chǎn)清算過程中，職工安置是一個突出的問題。因此應廣大職工要求，并沒有考慮財產(chǎn)變現(xiàn)價值是否能最大化，而是急于變現(xiàn)支付安置費用。實踐中存在先從破產(chǎn)財產(chǎn)中提取一定比例或數(shù)額的安置費，當破產(chǎn)企業(yè)被收購后將預留出費用撥付給收購者，再支付職工安置費，最后剩余的財產(chǎn)才按照破產(chǎn)程序分配。事實上，優(yōu)先撥付職工安置費的做法并沒有法律依據(jù)，在客觀上減少了破產(chǎn)債權(quán)的受償金額，將職工安置費間接轉(zhuǎn)嫁給了債權(quán)人，造成了債權(quán)人的利益受損。以上的情況都在客觀上促成了資產(chǎn)流失的發(fā)生。

2.主觀原因

（1）地方政府的利益選擇。由于社會保障制度尚不完善，政府不得不參與安置困難的企業(yè)。從國有資產(chǎn)管理角度來看，為提高企業(yè)經(jīng)營業(yè)績，政府對企業(yè)破產(chǎn)都較為慎重，甚至幫助某些企業(yè)逃避債務實現(xiàn)企業(yè)再生，以增加當?shù)囟愂詹⑼咨平鉀Q員工安置問題。債權(quán)人會議形同虛設(shè)，破產(chǎn)程序不規(guī)范，政府經(jīng)常人為干預財產(chǎn)清算和債務清償，犧牲了國有資產(chǎn)和債權(quán)人的利益。

（2）清算組的不客觀。清算過程缺乏監(jiān)督和約束，債權(quán)人很難實際行使自己的監(jiān)督權(quán)。當下很多企業(yè)清算工作程序不規(guī)范，評估資產(chǎn)的不客觀，缺乏有效的監(jiān)督體系，必然導致資產(chǎn)流失。

（3）企業(yè)虛假破產(chǎn)逃避債務。法律規(guī)定企業(yè)破產(chǎn)的標準是無法清償?shù)狡趥鶆眨芏嗥髽I(yè)能支付債務卻因為負債多、壓力大而主動申請破產(chǎn)以逃避債務。破產(chǎn)本應該是在企業(yè)走投無路、還債無方情況下不得已，并多數(shù)由債權(quán)人提起申請，實際上卻成為債務人規(guī)避債務的避風港。部分企業(yè)在經(jīng)營過程中從債權(quán)人手中取得資金，賬面上制造虧損表象的同時抽逃資金，也就形成了企業(yè)看起來負債累累面臨破產(chǎn)但投資和經(jīng)營者卻仍能取得收益的現(xiàn)象。

四、加強破產(chǎn)過程中對國有資產(chǎn)保護的建議

（一）合理安排清算組組成人員

1.清算組組成人員應為社會中介機構(gòu)

為了保證在進行清算工作時保持客觀公正，在清算組內(nèi)部應實現(xiàn)權(quán)力制衡并存在多方利益代表。如果由政府管理此類市場化行為，會導致無法客觀公正地代表普通債權(quán)人的根本利益。由此可見，即使是法院，在受到各方面行政機關(guān)的施壓后，也無法保持公平公正。因此，應由債權(quán)人委托社會機構(gòu)擔任清算組發(fā)起人并獨立行使權(quán)力、承擔責任，法院作為監(jiān)督來進行運作以保障債權(quán)人的利益。如此才能保障對資產(chǎn)管理和評估的客觀公正。

2.清算組應包含債權(quán)人代表和職工代表

新破產(chǎn)法雖然設(shè)立了債權(quán)人委員會，起到了一定的監(jiān)督作用，但關(guān)于債權(quán)委員會的產(chǎn)生辦法卻只進行了籠統(tǒng)的規(guī)定。一旦清算組包含了債權(quán)人代表，不再只是由清算組向債權(quán)人委員會匯報清算工作，而是可以更直接地掌握清算的信息。破產(chǎn)清算中雖然企業(yè)職工工資優(yōu)于其他債權(quán)，但實踐中仍存在私吞資產(chǎn)導致職工不能受償。因此優(yōu)化清算組結(jié)構(gòu)利于清算過程更加透明化，同時也可以兼顧以上各方利益。

（二）優(yōu)化破產(chǎn)財產(chǎn)的清算程序

1.盡量避免變現(xiàn)

破產(chǎn)財產(chǎn)想在短期內(nèi)變現(xiàn)必然價格低，因此，是否變現(xiàn)清償應該依照各方利益代表意見。對于必須使用現(xiàn)金部分予以清償?shù)膽敱Ｕ线@部分資產(chǎn)變現(xiàn)。而對職工安置則應視情況而定，根據(jù)職工的需求選擇變現(xiàn)或是采取評估后按照一定比例直接轉(zhuǎn)給他們自行處理的辦法，這樣也能使資產(chǎn)價值最大化。

2.清償依據(jù)應為評估值

為了避免國有資產(chǎn)在變現(xiàn)中的流失，需要減少資產(chǎn)評估值和變現(xiàn)值的差額。破產(chǎn)清償應當按照評估值合理的比例，雖然目前相關(guān)法律規(guī)定破產(chǎn)變現(xiàn)值不得低于評估值80%，但實際操作中卻極少達到該比例，因而也必然造成資產(chǎn)的流失。

（三）提高管理人準入門檻，構(gòu)建管理人監(jiān)管體系

1.提高管理人準入門檻，嚴格審查管理人相應資格

管理人是破產(chǎn)程序中的行為主體，能否有效完成清算很大程度上受管理人能力的影響。如果管理人準入門檻較低，就難以保障破產(chǎn)管理工作的質(zhì)量和效率。對于管理人成員中的中介機構(gòu)和從業(yè)人員的任用需要進行嚴格規(guī)定，必須具備法律、會計等與破產(chǎn)清算相關(guān)的專業(yè)技能。其次，人民法院指定管理人時，也應當制定相應的考察審核機制，對破產(chǎn)清算過程中不合格的人員要及時撤換并予以相應的行業(yè)處罰。

2.構(gòu)建有效的監(jiān)管機制，加強對管理人的法律監(jiān)管

管理人組成人員多，因此有必要對清算過程加強監(jiān)督。首先在破產(chǎn)程序中的中介機構(gòu)和從業(yè)人員應該由法院或債權(quán)人會議來進行監(jiān)督。其次頻繁撤換中介機構(gòu)和人員會大大影響清算效率，應專門指定一個管理人之外的審計機構(gòu)來進行監(jiān)管，例如核對資產(chǎn)評估值、審查債權(quán)人擔保、監(jiān)管管理人日常工作等。

3.建立健全管理人終身責任制

管理人道德水平的高低往往決定是否會損害債權(quán)人利益。除了要嚴格審查管理人外，也應對事后的責任制度進行落實。首先要對嚴重失職行為追究其行政法律責任，進行行政處罰，構(gòu)成犯罪應當移交檢察機關(guān)。其次我們可以借鑒法官終身責任制，將此制度運用到破產(chǎn)管理人中，能夠起到相當大的威懾作用，避免管理人不作為、胡作為的情況發(fā)生。

（四）完善國有資產(chǎn)監(jiān)管法律體系

《中華人民共和國公司法》《中華人民共和國合同法》關(guān)于國有資產(chǎn)的規(guī)定較少，并且對《中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法》內(nèi)涵和構(gòu)建尚不完善。實施至今，部分條文已經(jīng)無法適應當下社會發(fā)展的要求，基于目前學界進行的研究和探討，建議在總則、基本制度模塊以及法律責任和救濟等層面進行完善。同時為了適應當前經(jīng)濟發(fā)展，必須加快推進國有資產(chǎn)出資人和監(jiān)管職能的改革，因此《國有資產(chǎn)監(jiān)管法》的制訂也必須提上日程。此外，在法規(guī)、規(guī)章層面的監(jiān)管需要發(fā)揮主觀能動性，不斷根據(jù)司法實踐做出靈活性應對。行政事業(yè)單位可以在國有資產(chǎn)法原則的指導下，根據(jù)具體情況出臺不同的實施細則來保障國有資產(chǎn)平穩(wěn)運行。

（五）明確國有資產(chǎn)監(jiān)管主體及其權(quán)限

全國人大代表人民群眾利益對國有資產(chǎn)進行監(jiān)管，通常以聽取政府報告為主要形式，筆者認為對于其具體職能和具體監(jiān)管工作應予以明確。首先對于國資委監(jiān)管職責的履行情況，應該根據(jù)國有資產(chǎn)經(jīng)營預算來進行審議，并通過對比年終報告來掌握國有資產(chǎn)的增值保值和流失情況；其次各級人大在日常事務中進行監(jiān)管，應定期舉行研討會和專家委員會評議及時提供建議。國有資產(chǎn)流失案件數(shù)不勝數(shù)，造成的損害非同小可，各級權(quán)力機關(guān)有必要通過聽證會對相關(guān)負責人進行調(diào)查和管理來提升監(jiān)管效果。

我國各級政府將相關(guān)權(quán)能委托給國有資產(chǎn)監(jiān)管的專門機構(gòu)——國資委，此外，政府的監(jiān)管還有審計、稅務等。國資委是進行國有資產(chǎn)監(jiān)管的專門機構(gòu)，避免權(quán)力分散，其實行的是三位一體統(tǒng)一監(jiān)管。根據(jù)經(jīng)濟社會發(fā)展趨勢，分離出資權(quán)和監(jiān)管權(quán)是大勢所趨。為了避免政企過度交叉，國計民生相關(guān)資產(chǎn)可由國務院直接管理，同時減少非必須環(huán)節(jié)，對部分國有資產(chǎn)進行租賃和委托管理，實現(xiàn)資源利用最大化。

五、結(jié)語

國有資產(chǎn)在我國經(jīng)濟發(fā)展中的地位不言而喻，近年來破產(chǎn)案件中國有資產(chǎn)流失問題也頻頻出現(xiàn)。通過對國有企業(yè)破產(chǎn)程序中資產(chǎn)流失的一般情況進行分析，并梳理資產(chǎn)流失的原因。不難發(fā)現(xiàn)在破產(chǎn)清算過程中管理人地位重要且權(quán)利較大，而債權(quán)人相對弱勢，往往難以發(fā)揮起監(jiān)督作用。我國正處于經(jīng)濟增長放緩和社會結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型的關(guān)鍵時期，為了保持經(jīng)濟發(fā)展活力，提高破產(chǎn)清算效率、防止破產(chǎn)欺詐等現(xiàn)象的產(chǎn)生，必須在優(yōu)化破產(chǎn)程序的同時加強構(gòu)建相應的監(jiān)管體系，提高整個行業(yè)的準入門檻并提升破產(chǎn)管理人的業(yè)務水平。