FIDIC合同下承包商在國(guó)際工程中索賠的探討*

朱智洪 曹 旸 黃冠陽(yáng) 丁 勝 陳 立

1.常州市軌道交通發(fā)展有限公司，江蘇 常州 213022；2.上海市機(jī)械施工集團(tuán)有限公司，上海 200072；3.南京工程學(xué)院，江蘇 南京 211167

一、引言

在建設(shè)工程實(shí)施過(guò)程中，因參與合同的某一方未能履行施工合同，或者未能正確履行施工合同規(guī)定的義務(wù)而使參與合同的另一方的利益蒙受損失的情況下，承受損失的一方可以因此向?qū)е聯(lián)p失的一方提出索賠［1-2］。索賠是以正確履行合同為前提的一種正當(dāng)?shù)臋?quán)利要求，是對(duì)工程工期延長(zhǎng)或成本增加提出的合理償付要求，而上述工期延長(zhǎng)或成本增加不能是由于自身的責(zé)任而導(dǎo)致的。索賠既不是無(wú)原則的利益爭(zhēng)端，也不是為了對(duì)導(dǎo)致?lián)p失的一方實(shí)施懲罰。在國(guó)際工程建設(shè)過(guò)程中，參與方都十分重視索賠。建設(shè)企業(yè)通過(guò)索賠管理可以防止己方被索賠，并且更好的向其他方實(shí)施索賠，從這兩個(gè)方面來(lái)規(guī)避損失。本文根據(jù)FIDIC合同條款［3-4］，分析其中的工程索賠管理方法，使從業(yè)人員盡快掌握使用FIDIC條件特別是權(quán)利要求書(shū)中的有關(guān)規(guī)定，順利與國(guó)際接軌融合，從而提高國(guó)內(nèi)建筑承包商參與國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)的能力。

二、FIDIC合同介紹

“FIDIC”的字面含義是國(guó)際市場(chǎng)咨詢(xún)服務(wù)工程師企業(yè)聯(lián)合會(huì)，它是該協(xié)會(huì)法文名稱(chēng)的首字母縮寫(xiě)。在不同場(chǎng)合提到FIDIC時(shí)，通常是指代FIDIC合同工作條件或方法。FIDIC合同是來(lái)自于西方國(guó)家建筑業(yè)數(shù)百年的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)的濃縮和總結(jié)，有機(jī)的結(jié)合了西方主要發(fā)達(dá)國(guó)家在工程信息技術(shù)、經(jīng)濟(jì)、管理等方面的經(jīng)驗(yàn)以及相關(guān)法律法規(guī)等內(nèi)容，然后用合同范本的形式固定下來(lái)，其目的在于更好的約束合同關(guān)系雙方。作為國(guó)際市場(chǎng)上“民用建筑工程合同圣經(jīng)”的FIDIC合同，被眾多國(guó)際工程項(xiàng)目作為范本采用。該合同內(nèi)容全面，其中對(duì)于承包商索賠的內(nèi)容和實(shí)施索賠的程序等，都進(jìn)行了規(guī)范化。

（一）FIDIC合同的特點(diǎn)

FIDIC合同由國(guó)際咨詢(xún)工程師聯(lián)合會(huì)組織編寫(xiě)，包含協(xié)議書(shū)、通用條件以及專(zhuān)用條件。通用條件是合同中的固定的內(nèi)容，在編制合同時(shí)不需要進(jìn)行改變。通用條件顧名思義，具有通用性，適用于各種類(lèi)型的建設(shè)施工項(xiàng)目，包括詞語(yǔ)釋義、權(quán)利義務(wù)說(shuō)明以及違約行為界定等。通用條件不可改動(dòng)，但是由于地區(qū)差異以及單個(gè)工程項(xiàng)目的個(gè)體差異，因而需要制定專(zhuān)用條件。FIDIC合同中的專(zhuān)用條件具有個(gè)體性，作為對(duì)通用條件的很好補(bǔ)充，針對(duì)世界各地的不同情況而設(shè)定，體現(xiàn)了FIDIC合同的靈活性和易用性。

FIDIC合同條件不要求將不可預(yù)見(jiàn)的風(fēng)險(xiǎn)因素和應(yīng)急費(fèi)用包含在投標(biāo)報(bào)價(jià)中，傾向于在確實(shí)發(fā)生了風(fēng)險(xiǎn)或應(yīng)急事件的情況下，由雇主進(jìn)行賠償或支付此類(lèi)費(fèi)用［5］。因此承包商必須對(duì)突發(fā)或應(yīng)急事件反應(yīng)迅速，及時(shí)維護(hù)自身的權(quán)益。這為承包商的施工索賠提供了一個(gè)空間，這是FIDIC合同的一個(gè)顯著特點(diǎn)。

FIDIC合同的另一個(gè)重要特點(diǎn)在于它公平合理的規(guī)定了合同各方的責(zé)任歸屬。對(duì)承包商工作做了更為嚴(yán)格的要求，如承包商應(yīng)當(dāng)及時(shí)向業(yè)主和工程師提供質(zhì)量保證計(jì)劃和月進(jìn)度報(bào)告等。同時(shí)，對(duì)于什么情況下應(yīng)該沒(méi)收履約保證金，以及完成工程檢驗(yàn)維修的期限等都進(jìn)行了規(guī)定。

（二）FIDIC合同中各參與方法律關(guān)系

在FIDIC合同中，承包商和業(yè)主之間由施工合同確定相互合作和監(jiān)督的合同法律關(guān)系。業(yè)主和工程師之間由監(jiān)理服務(wù)合同確定委托合同法律關(guān)系［6］。承包商與工程師則不存在合同主體法律關(guān)系，因?yàn)樗麄冎g未直接簽訂合同。但實(shí)際情況是，在施工過(guò)程中，承包商時(shí)時(shí)刻刻都要與工程師接觸和溝通。

三、承包商索賠的原因分析

（一）業(yè)主違約

業(yè)主違約有預(yù)期違約和實(shí)際違約兩種情況。

預(yù)期違約指的是在規(guī)定的履行時(shí)間之前否定合同的效力或者不履行合同義務(wù)，分為明示預(yù)期違約以及默示預(yù)期違約。FIDIC99版《施工合同條件》第15.5條定義了業(yè)主明示預(yù)期違約：“業(yè)主有權(quán)在任何業(yè)主認(rèn)為合適的情況下，向承包商發(fā)出終止通知，終止合同。此類(lèi)終止應(yīng)在以下時(shí)間內(nèi)生效：（a）收到此類(lèi)終止通知之日；（b）業(yè)主退還履約保函之日后28天。業(yè)主的默示預(yù)期違約反映在FIDIC施工合同第16條中，其中包括：未按合同付款、安排資金不及時(shí)、不履行合同義務(wù)、影響整個(gè)工程的臨時(shí)停工、欠債不還、破產(chǎn)等。

對(duì)業(yè)主預(yù)期違約行為的處理，F(xiàn)IDIC在施工合同99第19.6條中規(guī)定，承包商有權(quán)向業(yè)主索賠。對(duì)業(yè)主實(shí)際違約，F(xiàn)IDIC合同的條件主要在第69條中規(guī)定，主要有未能及時(shí)付款、阻撓或拒絕工程師簽發(fā)付款證書(shū)、宣告破產(chǎn)、由于自身或客觀原因?qū)е虏荒芾^續(xù)履行合同義務(wù)等。

此外，業(yè)主未按約定向承包商提供進(jìn)入現(xiàn)場(chǎng)的權(quán)利、延誤圖紙或指示、指定分包商不利導(dǎo)致承包商的損失等等也屬于業(yè)主違約的情況。

以上違約情況將直接影響工期，增加成本，降低承包商的收益。這種情況下承包商應(yīng)嚴(yán)格履行索賠程序，收集證據(jù)，及時(shí)向業(yè)主提出索賠。

（二）工程變更

工程變更是指建設(shè)工程在技術(shù)、材料、結(jié)構(gòu)、數(shù)量等方面的變更。主要有：承包商施工完成的工程量超過(guò)或少于工程量清單的10%以上；增加工作量；建筑材料變更；改變施工進(jìn)度等。這些都將導(dǎo)致新的施工費(fèi)用。承包人可以要求索賠，以挽回自身的經(jīng)濟(jì)損失。

承包商不得自行變更工程，這是FIDIC合同中的一個(gè)重要原則。承包商對(duì)工程的任何變更應(yīng)以簽發(fā)的正式“變更令”為準(zhǔn)。只有業(yè)主授權(quán)代表才有權(quán)簽發(fā)變更令。如果承包商進(jìn)行工程變更是根據(jù)未經(jīng)授權(quán)人的指示實(shí)施的，則其無(wú)法就此項(xiàng)變更進(jìn)行索賠。因此，當(dāng)承包商在甲方口頭指示進(jìn)行變更時(shí)，他必須聯(lián)系合同中的授權(quán)人員（主要是指工程師）進(jìn)行確認(rèn)，并獲得其正式指示。

（三）建設(shè)風(fēng)險(xiǎn)

國(guó)際工程建設(shè)項(xiàng)目對(duì)眾多風(fēng)險(xiǎn)因素非常敏感。這是由其固有特性決定的。

第一，一個(gè)建設(shè)項(xiàng)目從規(guī)劃到竣工的時(shí)間周期很長(zhǎng)，導(dǎo)致影響項(xiàng)目實(shí)施的多種風(fēng)險(xiǎn)因素可以反復(fù)出現(xiàn)。

第二，國(guó)際工程建設(shè)項(xiàng)目涉及不同國(guó)家，流程復(fù)雜，同時(shí)需要協(xié)調(diào)設(shè)計(jì)、規(guī)劃、融資、施工、管理、監(jiān)理等眾多專(zhuān)業(yè)。參與工程的多方來(lái)自不同國(guó)家、專(zhuān)業(yè)、甚至有著不同文化背景和價(jià)值觀，在各自立場(chǎng)不同的情況下，這些都容易造成溝通和管理障礙，導(dǎo)致工程糾紛產(chǎn)生。

第三，國(guó)際工程建設(shè)項(xiàng)目往往地處偏遠(yuǎn)，建設(shè)條件惡劣。由于承包商人生地不熟，不熟悉當(dāng)?shù)刈匀缓蜕鐣?huì)環(huán)境，在所需各專(zhuān)業(yè)人員和各種物資不容易考慮周全和準(zhǔn)備齊備的情況下，可能需要面對(duì)巨大的空間跨度和時(shí)間成本來(lái)調(diào)配人員和物資，并應(yīng)對(duì)各種未知的自然風(fēng)險(xiǎn)。

第四，國(guó)際工程規(guī)模大，復(fù)雜程度高，技術(shù)水平往往高于一般建設(shè)項(xiàng)目。往往會(huì)選擇未經(jīng)長(zhǎng)期驗(yàn)證的先進(jìn)的新材料或新施工技術(shù)。這些新技術(shù)或新材料的應(yīng)用也將增加工程建設(shè)的風(fēng)險(xiǎn)。

四、承包商索賠的法律依據(jù)

（一）以合同為依據(jù)

通常情況下，業(yè)主和工程師傾向于不批準(zhǔn)承包商提出的索賠請(qǐng)求，而不批準(zhǔn)索賠的理由大多是認(rèn)為索賠不合理。只有用合同條款支撐其索賠要求，使每一項(xiàng)索賠能找到相應(yīng)的合同條款的論證，才能獲得更多索賠。由于項(xiàng)目周期較長(zhǎng)，施工過(guò)程很復(fù)雜，出現(xiàn)施工文件不一致或相互矛盾的情況是不可避免的。對(duì)此，F(xiàn)IDIC合同規(guī)定文件的優(yōu)先順序依次是合同協(xié)議書(shū)、中標(biāo)函、投標(biāo)函、專(zhuān)用條件、通用條件、規(guī)范、圖紙、資料表以及其它構(gòu)成合同一部分的文件。其中合同明確了參與方之間的權(quán)利和義務(wù)，是參與方約定的設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律行為，因此它是解決糾紛的重要依據(jù)。

（二）以法律法規(guī)為依據(jù)

提出工程索賠時(shí)，與工程有關(guān)的法律法規(guī)應(yīng)成為當(dāng)事人關(guān)注的焦點(diǎn)。FIDIC合同作為國(guó)際工程項(xiàng)目的示范合同，其法律適用直接影響索賠依據(jù)，關(guān)于其法律適用有三條規(guī)定：（1）1999年FIDIC第5條規(guī)定合同適用法律由當(dāng)事人選擇。但事實(shí)上，最好選擇將項(xiàng)目所在國(guó)的法律作為合同依據(jù)。這是因?yàn)槟壳案鲊?guó)通常要求不動(dòng)產(chǎn)糾紛應(yīng)采用所在地的法律，遵守以上規(guī)定對(duì)索賠更有利。（2）第26條，承包商在工程實(shí)施、竣工和維修中應(yīng)遵守所在地的法律。（3）第70條，如果工程所在國(guó)修改或頒布了新的法律法規(guī)等，并且這些法律法規(guī)等的變化影響了承包商的施工成本，則應(yīng)確定費(fèi)用的變化量，并相應(yīng)地變更合同價(jià)格。

（三）注重書(shū)面材料證據(jù)的收集

FIDIC合同第1.3條規(guī)定，所有正式的信息傳遞都必須采用書(shū)面形式，包括批準(zhǔn)、證書(shū)、決定、通知等。以上文件應(yīng)面對(duì)面交接。在有實(shí)際困難的情況下，也可采用郵寄或投標(biāo)函附錄中所列的電子傳輸系統(tǒng)進(jìn)行傳送。因此，承包商應(yīng)妥善管理和存儲(chǔ)施工過(guò)程中各方面的文書(shū)資料。索賠開(kāi)始之后，也應(yīng)進(jìn)行同期記錄相關(guān)文件。當(dāng)業(yè)主延遲付款，承包商向業(yè)主索賠利息時(shí)，每份賬單的批準(zhǔn)和到達(dá)時(shí)間，以及工程延期付款期間銀行的利率都應(yīng)以書(shū)面形式記錄下來(lái)。文件證據(jù)越是詳細(xì)越能起到支持索賠的作用。

五、FIDIC合同下索賠的程序

解決工程索賠爭(zhēng)端有兩種方式：一是通過(guò)友好協(xié)商方式解決；二是通過(guò)司法途徑仲裁和訴訟解決?？紤]到仲裁和訴訟程序的繁雜性，1999年版FIDIC合同條件采用“爭(zhēng)端裁決委員會(huì)（簡(jiǎn)稱(chēng)DAB）”的解決機(jī)制，以避免仲裁和訴訟的發(fā)生，從而提高效率和經(jīng)濟(jì)效益，以下是FIDIC合同條款下索賠的程序：

（一）提出賠償要求

承包人應(yīng)在不影響正常工作進(jìn)度的前提下，首先發(fā)出書(shū)面索賠通知，并提交索賠材料向業(yè)主提出索賠，承包商提交給工程師的索賠書(shū)面報(bào)告應(yīng)盡可能詳細(xì)地說(shuō)明索賠的項(xiàng)目和理由。

（二）提交工程師決定

以材料的形式向工程師提出索賠。工程師需要與承包商和業(yè)主雙方進(jìn)行溝通和談判，并盡量達(dá)成一致方案。

（三）提交爭(zhēng)端裁決委員會(huì)（DAB）決定

當(dāng)事人協(xié)商不成的，由爭(zhēng)端裁決委員會(huì)決定。爭(zhēng)端裁決委員會(huì)可以對(duì)工程師簽發(fā)的證書(shū)、決定等進(jìn)行裁決。采用該方式不需要提前簽署協(xié)議約定，因此比仲裁更靈活，效力強(qiáng)于工程師的決定，但弱于司法裁定結(jié)果。

（四）提交仲裁和訴訟

這是最終和最強(qiáng)有力的方法。如果爭(zhēng)端不能友好解決，也就是說(shuō)，如果爭(zhēng)端裁決委員會(huì)的決定失效的話，那么只有啟動(dòng)司法手段來(lái)解決爭(zhēng)端。仲裁和訴訟的結(jié)果對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力，甚至可以強(qiáng)制執(zhí)行。

六、結(jié)語(yǔ)

國(guó)際工程項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)與利潤(rùn)并存。雖然存在一定的挑戰(zhàn)，但仍能為我國(guó)承包商提供獲利機(jī)會(huì)。國(guó)際工程項(xiàng)目的規(guī)模隨著科技水平的提高越來(lái)越大，相應(yīng)的技術(shù)復(fù)雜度和質(zhì)量要求以及管理的難度也越來(lái)越高。因此，在這個(gè)風(fēng)云變幻的市場(chǎng)中，要想在完成項(xiàng)目建設(shè)任務(wù)的同時(shí)爭(zhēng)取最大的效益，就必須掌握處理索賠問(wèn)題的方法。做好索賠工作的首要條件是樹(shù)立正確的索賠觀念。其次，索賠本身是一項(xiàng)綜合性、復(fù)雜性和艱巨性很強(qiáng)的工作，涉及多個(gè)領(lǐng)域的知識(shí)，這就要求索賠人具有較強(qiáng)的工程技術(shù)、管理、估價(jià)、成本管理、法律等方面的知識(shí)和技能。同時(shí)，承包商應(yīng)了解工程所在地的法律環(huán)境。最后，承包商應(yīng)加強(qiáng)索賠團(tuán)隊(duì)建設(shè)，自覺(jué)培養(yǎng)索賠人的專(zhuān)業(yè)能力。索賠人的專(zhuān)業(yè)素質(zhì)對(duì)索賠的成功與否有很大的影響。