反壟斷合并審查的中國(guó)特色

鄧峰

競(jìng)爭(zhēng)政策在市場(chǎng)體系中確立了基礎(chǔ)性地位，以及反壟斷執(zhí)法的不斷增強(qiáng)，在近年來(lái)的中央文件中得到了進(jìn)一步的明確。

競(jìng)爭(zhēng)政策的地位凸顯，已經(jīng)成為這一時(shí)代的標(biāo)志性變化。

許多具體的制度建設(shè)和舉措正在全方位展開(kāi)：反壟斷法的修訂已經(jīng)提上日程;公平競(jìng)爭(zhēng)審查制度已經(jīng)實(shí)現(xiàn)國(guó)家、省、市、縣四級(jí)政府全覆蓋;在今年疫情期間，反壟斷局加強(qiáng)和改進(jìn)反壟斷執(zhí)法，做好“六穩(wěn)”“六?！?事前引導(dǎo)和事后執(zhí)法不斷增強(qiáng)，頒布了合規(guī)指南，對(duì)違法行為立案調(diào)查和處罰等等。

剛剛由市場(chǎng)監(jiān)管總局頒布的《經(jīng)營(yíng)者集中審查暫行規(guī)定》（下稱(chēng)《規(guī)定》），也體現(xiàn)了主管部門(mén)在上述背景下的努力。

這個(gè)《規(guī)定》是對(duì)之前這個(gè)領(lǐng)域各種規(guī)則的匯總、梳理，通過(guò)“匯編”形式，將規(guī)則體系化和系統(tǒng)化，有助于執(zhí)法者和各市場(chǎng)主體更好地理解和解釋法律。

值得注意的是，這次整理和重新頒布規(guī)則，蘊(yùn)含著一個(gè)更為重要的意義：中國(guó)已成為世界反壟斷三大司法轄區(qū)之一，經(jīng)過(guò)十余年的反壟斷執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)積累，快速發(fā)展的經(jīng)營(yíng)者集中審查制度已經(jīng)開(kāi)始成型。新頒布的《規(guī)定》將既往的規(guī)則再次合理化，體現(xiàn)的是一種中國(guó)經(jīng)驗(yàn)的表達(dá)。當(dāng)經(jīng)驗(yàn)轉(zhuǎn)變?yōu)閭鹘y(tǒng)的時(shí)候，意味著一種獨(dú)立特色開(kāi)始形成。

反壟斷的制度變化

經(jīng)營(yíng)者集中審查，國(guó)際上稱(chēng)之為合并規(guī)制（merger control）。之所以要對(duì)經(jīng)營(yíng)者集中進(jìn)行審查，是因?yàn)楫?dāng)兩個(gè)以上的企業(yè)發(fā)生合并的時(shí)候，存在著可能的競(jìng)爭(zhēng)危害：至少有一個(gè)競(jìng)爭(zhēng)者在合并過(guò)程中被消滅了。因此，從美國(guó)開(kāi)始，陸續(xù)擴(kuò)展到全球，對(duì)比較重大的合并交易均采用相同的做法，即經(jīng)過(guò)事先申報(bào)、審查，取得監(jiān)管部門(mén)的同意之后才能實(shí)施合并。

那為什么不采用事前無(wú)需申報(bào)和審查，事后發(fā)現(xiàn)問(wèn)題再加重處罰的方式呢？原因主要有兩方面。

一方面，通常需要進(jìn)入審查的公司合并，會(huì)達(dá)到一定的交易規(guī)模，一旦先行實(shí)施合并，成為事實(shí)，會(huì)對(duì)市場(chǎng)中幾乎所有的競(jìng)爭(zhēng)者形成沖擊。這種沖擊造成的影響是“社會(huì)性的”，而不會(huì)只限于一兩個(gè)市場(chǎng)主體。采用事后處罰的話，已有的損害無(wú)法測(cè)量。這和對(duì)證券內(nèi)幕交易的控制原理是一樣的，行使公司權(quán)力的人如果買(mǎi)賣(mài)股票，是需要得到批準(zhǔn)的。大的企業(yè)合并對(duì)于市場(chǎng)的影響當(dāng)然要大于個(gè)人買(mǎi)賣(mài)股票，若要在事后恢復(fù)市場(chǎng)原狀，幾乎是不可能的。

另外一方面，則是事后救濟(jì)的困難。企業(yè)合并的核心是兩個(gè)控制權(quán)合二為一，一旦合二為一，還能再進(jìn)行分離嗎？如果事后再采用剝離出售、分拆等手段，必然成本高昂。另外，若涉及跨國(guó)合并，更是一個(gè)麻煩，國(guó)際間的管轄沖突，以及不同司法轄區(qū)的考量因素不同，可能結(jié)果不同，事后跨國(guó)執(zhí)行也是個(gè)難題。

這些因素疊加，導(dǎo)致多數(shù)國(guó)家對(duì)企業(yè)合并均采取了當(dāng)事方申報(bào)和事前審查的方式，中國(guó)也不例外。

經(jīng)營(yíng)者集中審查由此和平行的其他反壟斷制度——一個(gè)是針對(duì)價(jià)格操縱的“卡特爾”，稱(chēng)為“壟斷協(xié)議”，一個(gè)是針對(duì)壟斷者從事壟斷行為的，稱(chēng)為“濫用市場(chǎng)支配地位”，還有一個(gè)是中國(guó)特色的針對(duì)行政機(jī)關(guān)“以官限商”的“行政壟斷”，形成了明顯不同。

由于采用事前審查的方式，加上中國(guó)的特定經(jīng)濟(jì)制度和實(shí)踐，形成了非常獨(dú)特的反壟斷法規(guī)制。

在傳統(tǒng)三大反壟斷法律制度之中，中國(guó)的經(jīng)營(yíng)者集中審查制度從無(wú)到有，在過(guò)去十余年的時(shí)間中，已經(jīng)審查了3000多起案件，交易的總金額超過(guò)了50萬(wàn)億元。

反壟斷局由商務(wù)部、發(fā)改委和工商總局的三個(gè)司局合并而來(lái)，成為市場(chǎng)監(jiān)管總局的下屬局，也稱(chēng)之為“三合一”。圖/人民視覺(jué)

其中，禁止合并的案例有2個(gè)，附加限制條件的案例有48個(gè)，從受理案件的數(shù)量可以直接看出執(zhí)法機(jī)關(guān)的工作量和經(jīng)驗(yàn)值。這對(duì)一個(gè)處在成長(zhǎng)期的法律制度，包括規(guī)則的供給和產(chǎn)生、執(zhí)法機(jī)構(gòu)的能力和人才隊(duì)伍建設(shè)，以及機(jī)構(gòu)本身的流程優(yōu)化等方面，是非常富有成效的。

這種情況是在中國(guó)改革開(kāi)放之后，世界主要經(jīng)濟(jì)體的企業(yè)都在嘗試增大或者鞏固對(duì)中國(guó)市場(chǎng)的占有率過(guò)程中產(chǎn)生的。中國(guó)的經(jīng)營(yíng)者集中審查幾乎沒(méi)有缺席任何一個(gè)世界級(jí)的公司合并案例，并且在有些案例之中，開(kāi)展了與世界上其他主要司法轄區(qū)的合作。中國(guó)的市場(chǎng)規(guī)模和開(kāi)放政策的實(shí)施，以及執(zhí)法能力的提升，使得中國(guó)反壟斷的經(jīng)營(yíng)者集中審查迅速躋身于世界三大司法轄區(qū)之一。

在過(guò)往十余年的合并規(guī)制領(lǐng)域，中國(guó)的審查能力得到了迅速提高，作為這個(gè)領(lǐng)域的研究者，能夠親耳聽(tīng)到國(guó)際同行對(duì)中國(guó)合并規(guī)制水平提高的認(rèn)可。中國(guó)的經(jīng)營(yíng)者集中審查制度在借鑒學(xué)習(xí)的過(guò)程中，不斷地和現(xiàn)有的經(jīng)濟(jì)制度、市場(chǎng)特點(diǎn)、司法體系相契合，進(jìn)而也就開(kāi)始體現(xiàn)出“中國(guó)特色”。

對(duì)既往規(guī)則的繼承和優(yōu)化

在《反壟斷法》實(shí)施之前，中國(guó)已經(jīng)存在著對(duì)外資進(jìn)入審批的監(jiān)管模式。2008年之前，商務(wù)部就在事實(shí)上基于《對(duì)外貿(mào)易法》逐步進(jìn)行了外資并購(gòu)的審查，也包括與反壟斷接軌的反傾銷(xiāo)調(diào)查等。

《反壟斷法》頒布后，商務(wù)部又陸續(xù)出臺(tái)了關(guān)于經(jīng)營(yíng)者集中審查的規(guī)章、規(guī)范性文件和指導(dǎo)性文件。

2018年，也就是《反壟斷法》頒布了十年之后，反壟斷法的執(zhí)法從分散走向了集中。

現(xiàn)在的反壟斷局，是由商務(wù)部、發(fā)改委和工商總局的三個(gè)司局合并而來(lái)，成為市場(chǎng)監(jiān)管總局的下屬局，也稱(chēng)之為“三合一”（相關(guān)報(bào)道見(jiàn)《財(cái)經(jīng)》2018年第16期“反壟斷機(jī)構(gòu)三合一，應(yīng)避免隧道視野”）。

經(jīng)過(guò)這次機(jī)構(gòu)調(diào)整和合并，市場(chǎng)監(jiān)管總局內(nèi)的部門(mén)職能調(diào)整和劃分有兩個(gè)值得稱(chēng)道的地方。

首先是根據(jù)法律的實(shí)施機(jī)構(gòu)劃分了原來(lái)的三個(gè)部門(mén)，將反壟斷法與相鄰的《價(jià)格法》、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的執(zhí)法機(jī)構(gòu)分開(kāi)，明確反壟斷局就是執(zhí)行《反壟斷法》的具體機(jī)關(guān)，表現(xiàn)出了對(duì)《反壟斷法》的深刻理解。

其次，相當(dāng)程度上保持了對(duì)反壟斷法特性的尊重，畢竟反壟斷法的考量因素是基于整體市場(chǎng)的，屬于宏觀性、政策性的“準(zhǔn)司法性”執(zhí)法，這從其他國(guó)家大多將這一職能設(shè)在貿(mào)易監(jiān)管部門(mén)或者司法部門(mén)可以看出。

這次整合、匯編重新頒布的《規(guī)定》，就是在這樣的大背景下出臺(tái)的，將商務(wù)部頒布的近10部經(jīng)營(yíng)者集中規(guī)則進(jìn)行了梳理和匯總，可以說(shuō)是一個(gè)合理化的過(guò)程。

具體來(lái)說(shuō)，首先將法規(guī)所涉及的主管部門(mén)表述，根據(jù)新的機(jī)構(gòu)職能劃分進(jìn)行了更新;其次，這次的整合對(duì)應(yīng)著流程優(yōu)化，尤其是針對(duì)前面所說(shuō)的受理案件多、通過(guò)多、限制少的情形，在法律尚未變化的時(shí)候，將原來(lái)確立的“簡(jiǎn)繁分流”程序進(jìn)行了優(yōu)化，明確了一些原本未能明確交代的情形，比如簡(jiǎn)易程序中增加了明確的小規(guī)模并購(gòu)標(biāo)準(zhǔn)，將之設(shè)定為15%;第三，在一些具體做法上，根據(jù)過(guò)往的執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)，進(jìn)行了一些改進(jìn)，比如作出附條件批準(zhǔn)、剝離等救濟(jì)方面。

如果我們對(duì)法律制度做廣義理解的話，不僅僅包括法律規(guī)則的產(chǎn)生，也包括實(shí)施機(jī)關(guān)的權(quán)力配置、執(zhí)法流程、經(jīng)驗(yàn)和能力、人員和預(yù)算，以及嵌入在整體法律制度下的各種制衡、法律體系中的不同層次規(guī)則等等。

如果從制度動(dòng)力學(xué)（institutional dynamics）的角度整體評(píng)價(jià)，我覺(jué)得《規(guī)定》有以下特點(diǎn)。

首先是規(guī)則層面的繼承。這不僅是因?yàn)闄C(jī)構(gòu)改革“三合一”之后，原有的人力資源得到了繼承，更重要的是，按照組織學(xué)習(xí)和學(xué)習(xí)型組織理論的說(shuō)法，一個(gè)組織的知識(shí)、技藝、處理新問(wèn)題的方法、新知識(shí)的獲得、經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)和儲(chǔ)存等得到了延續(xù)。這當(dāng)中，十余年的知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)積累是至關(guān)重要的，這也體現(xiàn)在大多數(shù)的規(guī)則，包括法律細(xì)節(jié)、標(biāo)準(zhǔn)和工作流程等都得到了延續(xù)。制度不是一天形成的，僅有規(guī)則也不能建立起有效法治，在繼承之上的不斷優(yōu)化和改進(jìn)，耐心、恒心和不斷地實(shí)踐才是專(zhuān)業(yè)化的根本。

其次是工作方法和流程的優(yōu)化，這在本次的規(guī)則匯編過(guò)程中比較明顯，許多細(xì)節(jié)的調(diào)整，都體現(xiàn)在流程之中，比如對(duì)申報(bào)文件等流程中的規(guī)則細(xì)化，對(duì)“簡(jiǎn)繁分流”的出入口的細(xì)化等。當(dāng)然，更多的規(guī)則變革這次沒(méi)有細(xì)化出來(lái)，這更大的原因是《反壟斷法》已經(jīng)進(jìn)入修訂程序，作為規(guī)章還需要受制于法律變化本身。

經(jīng)營(yíng)者集中審查是一項(xiàng)專(zhuān)業(yè)性非常高的法律工作，即便是律師、法官這樣的法律人，熟悉規(guī)則并能完成申報(bào)等一系列工作的，也是少之又少。對(duì)這些具體規(guī)則、流程的介紹不是本文的任務(wù)，而在這方面，實(shí)際上反壟斷局自己也做了非常多的普及工作，編制《規(guī)定》本身也是一項(xiàng)“讀者友好”型的工作。

走向有特色的中國(guó)式審查

就經(jīng)營(yíng)者集中審查制度而言，中國(guó)經(jīng)歷了十余年的探索，從無(wú)到有、積少成多，雖然仍面臨時(shí)空約束，以及知識(shí)上的路徑依賴(lài)，但一些“中國(guó)特色”已經(jīng)初見(jiàn)端倪。

這種特色的存在，也可以看成是知識(shí)上的持續(xù)性。

這次規(guī)則匯編的繼承性，表明工作細(xì)化的標(biāo)準(zhǔn)、流程開(kāi)始形成一套穩(wěn)定的操作模式。這并不容易隨著法律規(guī)則的變化而輕易改變，盡管《反壟斷法》的修訂已經(jīng)在路上。

中國(guó)的法律一直遵循“宜粗不宜細(xì)”的原則，也將不斷探索、改革和完善的任務(wù)交給了執(zhí)法部門(mén)，行政機(jī)關(guān)獲得的立法授權(quán)較大，這體現(xiàn)了改革開(kāi)放“先試點(diǎn)，再總結(jié)”的重要原則和經(jīng)驗(yàn)。但是，經(jīng)營(yíng)者集中審查制度經(jīng)過(guò)了十余年的探索，這次匯編的變動(dòng)不大，本身就說(shuō)明這項(xiàng)制度已開(kāi)始形成自己的風(fēng)格和特點(diǎn)。

在我看來(lái)，這種特點(diǎn)首先是受制于現(xiàn)有制度的職權(quán)、人員配置等環(huán)境條件的。中國(guó)有望成為全球第一大市場(chǎng)，并且是吸引外資最多的國(guó)家，這決定了中國(guó)經(jīng)營(yíng)者集中審查的工作量是巨大的，但和中國(guó)相近規(guī)模司法轄區(qū)的預(yù)算和人員都數(shù)倍乃至于數(shù)十倍于我們。

其次是受制于中國(guó)市場(chǎng)的特點(diǎn)，許多問(wèn)題在其他國(guó)家可能都不會(huì)遇到，這些都反映在企業(yè)行為，以及相應(yīng)的合并重組模式、進(jìn)程之中。

第三，受制于中國(guó)對(duì)法律的理解淡薄和法律權(quán)威的不足，比如對(duì)逃避申報(bào)義務(wù)的企業(yè)處罰力度不足，就是一個(gè)先天法律規(guī)則缺陷。

但是，在這樣的約束條件下，經(jīng)營(yíng)者集中審查仍然有幾個(gè)非常突出的中國(guó)特色，在《規(guī)定》之中也有具體的條文規(guī)則，我嘗試進(jìn)行非常個(gè)人化的總結(jié)。

第一，中國(guó)式的經(jīng)營(yíng)者集中審查，形成了比較有特色的經(jīng)濟(jì)分析規(guī)則。雖然大多數(shù)司法轄區(qū)對(duì)競(jìng)爭(zhēng)的理解都嚴(yán)重依賴(lài)于經(jīng)濟(jì)分析，但《規(guī)定》的不同之處是明確地予以規(guī)則式的表達(dá)，而其他司法轄區(qū)通常采用指南等方式來(lái)比較彈性、模糊地表達(dá)。這當(dāng)然是中國(guó)的反壟斷局迅速取得世界同行認(rèn)可的重要經(jīng)驗(yàn)，也是因?yàn)榻?jīng)營(yíng)者集中審查存在著廣泛的國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)和合作。其中積累的經(jīng)濟(jì)分析、市場(chǎng)界定、壟斷力測(cè)試經(jīng)驗(yàn)，會(huì)產(chǎn)生知識(shí)上的溢出效應(yīng)，不斷完善各層面的反壟斷執(zhí)法。

第二，較好地發(fā)揮了外部力量的作用。這體現(xiàn)在《規(guī)定》中的兩個(gè)制度，一個(gè)是規(guī)定在工作流程的多個(gè)階段都需要有外部專(zhuān)家參與，另外一個(gè)是受托人制度，也就是在監(jiān)督執(zhí)行的時(shí)候采用類(lèi)似“上市輔導(dǎo)”這樣的中介機(jī)構(gòu)來(lái)完成工作。這些制度可能是因一些現(xiàn)實(shí)條件制約而生，比如人員編制和案件數(shù)量之間存在沖突，但實(shí)事上在現(xiàn)階段提高了審查的效能。

第三，比較多的“溝通”“商談”?！兑?guī)定》明確允許申報(bào)人可以提出商談，執(zhí)法機(jī)關(guān)可以進(jìn)行指導(dǎo);當(dāng)事方可以自己提出限制性條件方案等。這是反壟斷局加強(qiáng)指導(dǎo)、便利企業(yè)申報(bào)，以及增強(qiáng)執(zhí)法透明度的選擇。

當(dāng)然，《規(guī)定》僅僅是反壟斷法體系的一個(gè)部分，中國(guó)的反壟斷法還會(huì)成長(zhǎng)、變化，但就《規(guī)定》已有的這幾個(gè)特色來(lái)說(shuō)，其實(shí)是符合“回應(yīng)型法”這一法律發(fā)展趨勢(shì)的。

在我看來(lái)，這次對(duì)以往經(jīng)營(yíng)者集中審查規(guī)則的合并和匯編，標(biāo)志著反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)合并調(diào)整的完成。

從人員合并調(diào)整開(kāi)始，最終到法律規(guī)則和工作流程的確認(rèn)和延續(xù)，反壟斷執(zhí)法部門(mén)的整合、重新定位逐步完成。

現(xiàn)在，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)統(tǒng)一，《反壟斷法》正在修訂，公平競(jìng)爭(zhēng)審查和反壟斷制度比翼雙飛。更重要的是，隨著競(jìng)爭(zhēng)政策在市場(chǎng)體系中的基礎(chǔ)性地位被確認(rèn)，人們完全可以對(duì)未來(lái)的反壟斷執(zhí)法有更多期待。

編輯：朱弢