股份有限公司向管理層貸款的規(guī)制模式反思
——兼論《公司法》第115條的廢止

李建偉 岳萬兵

《公司法》第115條規(guī)定，“公司不得直接或者通過子公司向董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員提供借款。”該條款置于第四章“股份有限公司的設(shè)立和組織機(jī)構(gòu)”之下，被視為是股份有限公司(以下稱股份公司)管理層忠實(shí)義務(wù)的特別規(guī)定，①相比其它忠實(shí)義務(wù)規(guī)范，其有三個(gè)特征。首先，主體對(duì)象指向董事、監(jiān)事、高管，與第127條關(guān)于管理層忠實(shí)義務(wù)、勤勉義務(wù)的一般條款的對(duì)象相同，超出了具體規(guī)定忠實(shí)義務(wù)的第148條(未列監(jiān)事)。其次，該規(guī)范禁止母公司通過子公司向管理層貸款，規(guī)制對(duì)象擴(kuò)張至子公司，實(shí)屬罕見。最后，絕對(duì)禁止規(guī)范模式迥然有別于第148條的各項(xiàng)規(guī)定，后者普遍允許董事、高管在公司章程允可、股東大會(huì)決定的情形下為相應(yīng)的行為，比如與公司開展自我交易等。歷史經(jīng)驗(yàn)不斷證明，作為私法、商事組織法的公司法，設(shè)置過多的強(qiáng)制性規(guī)范會(huì)掣肘公司自治，甚至影響整體經(jīng)濟(jì)活力。②作為不同于一般忠實(shí)義務(wù)的特別禁止性規(guī)范，第115條的法律適用面臨多個(gè)層面的詰問：于規(guī)范層面，為何禁止管理層從股份公司取得借款，而不包括有限公司？為何將監(jiān)事、子公司納入禁止范圍？違反這一規(guī)范的借款合同

效力如何？于理論層面，管理層從公司及子公司借款與其他忠實(shí)義務(wù)相比究竟有何特殊性？于實(shí)踐層面，這一絕對(duì)禁止性規(guī)范的法律實(shí)施效果如何？本文基于歷史解釋、實(shí)證分析與法理證成，嘗試立體性地展示第115條面臨的上述問題、困境，并力圖尋求更合理的替代規(guī)制模式。

一、第115條規(guī)范意旨的解釋

禁止管理層從公司借款的規(guī)定初見于2005年《公司法》，毫無疑問，1993年《公司法》問世12年后加入此條款，其背后定然蘊(yùn)含值得探討的制度背景。結(jié)合歷史事實(shí)和法律解釋可以發(fā)現(xiàn)，該規(guī)范可能是對(duì)1993-2005年間的我國公司治理特定亂象的立法回應(yīng)。

(一)問題與現(xiàn)象

1.國企的內(nèi)部人控制及法律回應(yīng)。囿于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)剛剛起步，1993年《公司法》在立法理念、體例構(gòu)造與具體規(guī)則上都有明顯的時(shí)代局限性，立法目標(biāo)的政策性定位使其包含了過多的國企改制的內(nèi)容，成為了一部“國企改制法”。③這部“改制法”的初衷是幫助國企建立現(xiàn)代企業(yè)制度，既沒有提供普通公司法的一般規(guī)則，也未能觸及國企治理之核心問題。相比民企，國企因所有權(quán)虛置，經(jīng)營權(quán)失控和治理結(jié)構(gòu)的缺損，④內(nèi)部人控制的問題更嚴(yán)重，甚至有學(xué)者認(rèn)為內(nèi)部控制人問題在委托人虛置的前提下根本無從解決。⑤究其本質(zhì)，國企雖開始依照《公司法》引入現(xiàn)代企業(yè)架構(gòu)，但未涉及產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)與治理模式的改制只是換湯不換藥，⑥種種因素致使國有公司的管理層權(quán)力膨脹，且少有監(jiān)督，侵占公司資產(chǎn)毫無阻力，常見的貪腐手段之一就是長期通過借款、挪用等方式占用、貪污國企資產(chǎn)。⑦為解決國企之沉疴，2005年修訂《公司法》引入第115條，很可能與此前一段時(shí)期國企的內(nèi)部人控制失范有關(guān)。

2.嚴(yán)格法定資本制下的博弈。1993年《公司法》實(shí)行最高門檻的法定資本制，其中設(shè)立股份公司需一次性實(shí)繳注資一千萬元，由此帶來荒誕的一幕：發(fā)起人為了注冊(cè)股份公司“傾囊相付”，四處舉債，公司卻成了“富豪”，賬戶上閑置的資金成百上千萬。⑧公司成立后，股東抽回出資的動(dòng)機(jī)十分強(qiáng)烈。但無論股東還是管理層通過造假轉(zhuǎn)移資金的法律成本非常高，會(huì)面臨一系列的民事、行政責(zé)任甚至刑事懲罰。為盡可能地降低法律風(fēng)險(xiǎn)，彼時(shí)有兩種盛行的手段：一是公司對(duì)股東、管理層的借款提供擔(dān)保，后者由此獲得錢款；二是公司直接向股東、管理層提供長期的無息、低息借款。這一時(shí)期，以上述手段掏空上市公司的案例都層出不窮，⑨遑論其他公司。事實(shí)上，1993年《公司法》第60條明確規(guī)定董事、經(jīng)理不得將公司資金借貸給他人，且董事、經(jīng)理向公司的借款還與1996年《貸款通則》相抵觸，但只要公司運(yùn)營無恙，公司為內(nèi)部人貸款就很難被少數(shù)股東、債權(quán)人發(fā)覺，此類違法的低成本可從彼時(shí)法規(guī)中一探端倪。⑩然而，股東、管理層卻可通過借款獲得不菲的收益，如此一來，內(nèi)部借款就成為了轉(zhuǎn)移公司資金的一條“安全”途徑。

(二)防弊式的法律回應(yīng)舉措

2005年《公司法》的修訂是根本性、全局性的，也是面向市場(chǎng)化、現(xiàn)代化的，其中與貸款規(guī)則相關(guān)的變動(dòng)是，第149條(現(xiàn)行法第148條，下稱第148條)擴(kuò)大了公司的借貸能力，明確股東大會(huì)、董事會(huì)可以決議借貸給他人，但增設(shè)了第116條的內(nèi)部借款禁止(現(xiàn)行法第115條，下稱第115條)?；仡櫟?15條的立法歷史，其設(shè)置的正當(dāng)性依據(jù)或可以從兩個(gè)方面考慮。第一，雖然2005年修法大大強(qiáng)化了少數(shù)股東、債權(quán)人的訴訟救濟(jì)機(jī)制，法人格否認(rèn)、股東誠信義務(wù)、股東代表訴訟、決議瑕疵之訴等對(duì)內(nèi)部借款行為都有直接或者間接的規(guī)制功效，但第115條表明了法律對(duì)特殊主體忠實(shí)義務(wù)的特殊立場(chǎng)。第二，禁止條款僅適用股份公司，或考慮到股份公司的“兩權(quán)分離”程度相對(duì)較高，少數(shù)股東、債權(quán)人對(duì)管理層的監(jiān)督力度不如有限公司，但這也只是針對(duì)上市公司這樣的較大規(guī)模公眾型公司而言。2005年、2013年公司資本制度的兩次改革使得以抽逃出資為動(dòng)機(jī)的內(nèi)部人借貸在絕大多數(shù)公司失去了必要，因而此種規(guī)制的理由仍待證成。

國企治理之積弊，民企的掏空亂象，資本制度的改革，行權(quán)制度的引入，或都是第115條生成的關(guān)聯(lián)原因。然種種因素之疊加，僅能對(duì)第115條生成之原委加以推斷，但第115條所代表的規(guī)制模式的合理性、必要性一直都備受質(zhì)疑。第115條借貸禁止性規(guī)范對(duì)股份公司管理層的嚴(yán)厲規(guī)制，正如觀察者一針見血所指出的——或是源于我國立法流傳已久的立足“為民做主”的防弊心態(tài)。應(yīng)該說，1993年《公司法》“防弊而非興利”的立法指導(dǎo)思想在2005年修訂案得到根本扭轉(zhuǎn)，諸多規(guī)范的面貌也為之煥然一新，但毋庸諱言仍有殘留，第115條可算一例。

二、制度的意象與落空：第115條的實(shí)施效果分析

在中國裁判文書網(wǎng)、北大法寶、無訟案例網(wǎng)站中，全文精確搜索“公司法第116條”并以“援引第116條”為條件，審結(jié)時(shí)間為1994.7.1-2014.2.28(前者為1993年《公司法》實(shí)施日，后者為2013年《公司法》實(shí)施前一日)，檢索案例為0例；全文精確搜索“公司法第115條”并以“援引第115條”為條件，審結(jié)時(shí)間為2014.3.1-2020.3.1，由中國裁判文書網(wǎng)得到裁決書12例，由北大法寶得推薦案例2例、普通案例8例，由無訟案例獲得案例8例，對(duì)比過濾重復(fù)案例及核心爭(zhēng)議與借款無關(guān)的案例，共得19例，組成樣本，詳情見表1。其中，15例的爭(zhēng)議主體為有限公司，內(nèi)含7例法院以“不適用有限公司”為由未適用第115條，另外8例的法院依據(jù)第115條判決有限公司對(duì)管理層的內(nèi)部借款因違反強(qiáng)制性規(guī)范無效。其余4例的爭(zhēng)議主體為股份公司，其中1例法院依據(jù)第115條判決公司向管理層借款合同無效，其余3例未適用第115條，理由分別是第115條“不禁止向職工借款”，“不禁止向股東借款”，“董事長的借款是為了公司利益。”

表1 適用第115條的裁決書分類統(tǒng)計(jì)

(一)司法適用的效果分析

1. 于國企的適用落空。樣本中并無國有公司的案例，但這不代表國企的內(nèi)部人控制問題有所改善。公開資料顯示，國企高管涉嫌的違法違紀(jì)案件不僅頻發(fā)，且涉案金額驚人，其中管理層占用、貪污公司資產(chǎn)的諸類手段中，內(nèi)部借款、關(guān)聯(lián)擔(dān)保等赫然在列，只是這些案件在目前體制下不經(jīng)過民事訴訟途徑解決而已。這也從一個(gè)側(cè)面反映了第115條之于國企的內(nèi)部人治理規(guī)制，著實(shí)有隔靴搔癢之感。

2.公司組織類型的適用錯(cuò)位。有些判決在說理部分闡釋了第115條不適用于有限公司的立場(chǎng)。如中山市松喜焊機(jī)有限公司與楊少波民間借貸糾紛案，法院認(rèn)為“該規(guī)范是在《公司法》第四章‘股份有限公司的設(shè)立和組織機(jī)構(gòu)’當(dāng)中，制訂該法律條款旨在限制股份有限公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員通過借款方式抽逃出資或久借不還等形式損害少數(shù)股東利益。該規(guī)范不適用于有限責(zé)任公司，更不能以此條款為借口損害其他公司股東利益違背法律條款本意。”但是，更多的判決不加說理地將第115條適用于有限公司。

實(shí)踐中的絕大多數(shù)有限公司多是幾個(gè)自然人股東的中小微公司，與其說是公司，更像是公司形態(tài)的合伙，大多不存在股東—管理層的代理成本問題，法律干預(yù)此類公司的借貸事務(wù)的必要性幾乎不存在。這一判斷雖與有限公司的普遍情況貼近，卻難以與非上市股份公司的情況區(qū)分開來。從公開數(shù)據(jù)看，截止2018年7月，全國39個(gè)區(qū)域性股權(quán)交易市場(chǎng)共計(jì)掛牌股份公司81326家，截止2020年2月16日，新三板掛牌的股份公司8834家，相比之下，主板、中小企業(yè)板、創(chuàng)業(yè)板上市的公司總和僅5000多家，非上市股份公司的數(shù)量可見一斑，此類公司的治理模式實(shí)與有限公司差異不大，如第115條確有存在的制度價(jià)值，將其作為股份公司的普遍規(guī)范也必然會(huì)產(chǎn)生適用主體的錯(cuò)位。當(dāng)然，這并非第115條規(guī)范錯(cuò)位的單獨(dú)現(xiàn)象，而是一個(gè)整體性、結(jié)構(gòu)性現(xiàn)象，與我國公司法律形態(tài)存在著結(jié)構(gòu)性問題有關(guān)，但這并不能掩蓋該條款的內(nèi)在問題。第115條的表述似乎假定了兩個(gè)前提：一是此處的“公司”很可能是一個(gè)集團(tuán)公司，二是該類公司的治理存在較高的代理成本，以至于要對(duì)管理層適用絕對(duì)禁止規(guī)范，防弊心態(tài)暴露無遺。該規(guī)范的預(yù)設(shè)適用對(duì)象是大型公司，尤其是公眾型大型公司，但本條又未設(shè)置于上市公司特別規(guī)范一節(jié)。那么，如將第115條置于上市公司特別規(guī)范一節(jié)，是否可以避免制度預(yù)設(shè)與適用之間的錯(cuò)位？值得繼續(xù)討論。

3. 漏網(wǎng)之魚的架空。崔煥榮、江西優(yōu)鋰新材股份有限公司股東損害公司債權(quán)人利益糾紛案，法院認(rèn)為根據(jù)第115條規(guī)定，“對(duì)公司向股東提供借款并無禁止性規(guī)定”，由此認(rèn)為股東從公司借款不違反該條。此類案例警示人們，第115條可能會(huì)減少管理層通過借貸掏空公司資產(chǎn)的可能，但與公司治理實(shí)情相脫節(jié)。眾所周知，由于股權(quán)集中度的原因，各類公司，尤其大型公眾公司的代理成本并不發(fā)生在股東與管理層之間，而在少數(shù)股東和控股股東之間，掏空公司的是控股股東而非管理層。之所以如此，與我國公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)及其決定下的治理結(jié)構(gòu)息息相關(guān)。表2展示了上市公司的股權(quán)集中度。從中位數(shù)看，上證A股、深證A股的3797家上市公司過半數(shù)的控股股東持股超過30%。五個(gè)板塊合計(jì)5632家上市公司的控股股東持股平均31.58%，反觀各板塊持股比例平均數(shù)之方差不過11.96-15.46，股權(quán)的高集中度可見一斑。證券市場(chǎng)復(fù)建以來，控股股東一直都是掏空公司的最大威脅，上市公司的管理層多數(shù)只是控股股東的代言人，以防止掏空公司為目的禁止公司貸款給管理層在此背景下難有實(shí)效。

表2 上市公司控股股東持股比例

個(gè)案例證，2018年金科股份(000656.SZ)發(fā)布16.14億元的財(cái)務(wù)資助公告稱，無息、巨額資助由控股股東、8位高管共同成立的合伙企業(yè)，此時(shí)該公司在高融資成本下已負(fù)債纏身，然而在一年多的時(shí)間里對(duì)參股公司、子公司、項(xiàng)目公司財(cái)務(wù)資助金額高達(dá)近300億元，占凈資產(chǎn)率的80%以上。有偶無獨(dú)，2019年6月28日， ST新光(002147.SZ)披露，控股股東未履行相應(yīng)內(nèi)部審批決策程序，以公司名義對(duì)外借款并被其占用金額高達(dá)14.54億。可見，如果控股股東有意與管理層合謀，第115條鞭長莫及，反之，若沒有控股股東的支持，管理層從公司借款幾乎不可能，因此，從保護(hù)公司合法權(quán)益的角度分析，第115條的規(guī)范目的難免一廂情愿——公司權(quán)力不掌握在管理層手中，他們隨時(shí)可被撤換，股東委任機(jī)制下甚至無需經(jīng)過實(shí)質(zhì)的選舉，然而委托人權(quán)利行使的結(jié)果由代理人承擔(dān)，錯(cuò)位明顯。正如有學(xué)者指出，當(dāng)下理論學(xué)說與公共輿論罔顧事前的權(quán)力配置，將公司違規(guī)的板子直接打向董事和高管人員。絕對(duì)禁止的規(guī)制模式非但未能起到效果，還損害了法律尊嚴(yán)。

(二)第115條司法適用的解釋論爭(zhēng)議

認(rèn)定違反第115條的借款合同無效，是目前關(guān)于該規(guī)范性質(zhì)的主流觀點(diǎn)。如在金華市第一百貨商店股份有限公司訴吳某民間借貸糾紛案中，法院認(rèn)為：“公司法禁止公司向董事提供借款，該合同的內(nèi)容違反了公司法效力強(qiáng)制性的規(guī)定…合同無效?！比欢?，有學(xué)者認(rèn)為，既然最高人民法院將《公司法》第16條第2款解釋為管理性強(qiáng)制性規(guī)范，第115條應(yīng)當(dāng)與之相對(duì)應(yīng)，視為管理性強(qiáng)制性規(guī)范；有學(xué)者從規(guī)范目的的角度出發(fā)，認(rèn)為本條的目的是保護(hù)公司免受董事侵害，只要不違反該目的，借款合同應(yīng)當(dāng)有效；還有學(xué)者從“不完全合同”理論角度出發(fā)，假定股東就內(nèi)部借款條款進(jìn)行談判，認(rèn)為合同的效力可能出現(xiàn)三種結(jié)果：不損害公司利益的借款合同有效，損害公司利益的借款合同無效，無法實(shí)現(xiàn)對(duì)公司利益管控的借款合同絕對(duì)無效。對(duì)第115條性質(zhì)理解的不同，也給實(shí)踐中如何判斷違反第115條的法律后果帶來了分歧。在胡萍、湖南科美達(dá)電氣股份有限公司公司決議效力確認(rèn)糾紛再審案，廖志強(qiáng)作為該公司董事長與公司的借款合同被認(rèn)定為有效，理由是“本條(第115條)的規(guī)定，是為了防止公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員通過公司或者其子公司向自己提供借款轉(zhuǎn)移公司資產(chǎn)…但廖志強(qiáng)向公司借款并非為自己牟取私利，而是以自己的名義替公司融資后再替公司償還已被公司使用的風(fēng)投資金和股權(quán)轉(zhuǎn)讓款?！贝瞬脹Q以董事的主觀意圖認(rèn)定其借款不損害公司利益，從而判定借款合同有效，其合理性有待商榷。即便按照主流觀點(diǎn)，將第115條當(dāng)作效力強(qiáng)制性規(guī)范的法律實(shí)施效果也存在疑問。在三弦智慧文化控股股份有限公司與付開虎等借款合同糾紛案中，該公司經(jīng)董事會(huì)決議貸款給董事葉蓁2000萬元，法院裁決借款合同因違反第115條而無效，立誠公司的擔(dān)保合同也隨之無效，葉蓁應(yīng)返還三弦公司2000萬元及相應(yīng)利息，但法院同時(shí)認(rèn)定葉蓁作為立誠公司的控股股東，其所借款項(xiàng)全部匯入立誠公司并用于公司經(jīng)營，判決立誠公司共同承擔(dān)責(zé)任。依照效力強(qiáng)制性規(guī)范的解釋，本案法院判決借款合同無效并無問題，但后續(xù)的法律關(guān)系卻陷入了混亂：主合同無效，擔(dān)保合同作為從合同亦無效，但為何無效擔(dān)保合同的擔(dān)保人立誠公司承擔(dān)連帶責(zé)任？如僅因其為款項(xiàng)使用方，于法無據(jù)；在正常的法律邏輯下，借款合同無效后讓立誠公司承擔(dān)連帶責(zé)任，于理不通。究其本源，這與第115條適用后借款合同只能宣告無效制造的法律邏輯不無干系?？梢?，違反第115條的法律后果是對(duì)該規(guī)范適用的一大難題，復(fù)雜的學(xué)說與解釋背后，反映出這一強(qiáng)制性規(guī)范為司法實(shí)踐帶來的困惑與不便。

(三)規(guī)制對(duì)象的再思考

樣本中未見子公司貸款給母公司管理層的案例，這啟發(fā)人們斟酌第115條規(guī)定的背后邏輯。此處的管理層應(yīng)代指母公司的管理層，立法者的原意或不難揣摩——如僅規(guī)定不得向自己的管理層借款，母公司作為子公司的控股股東很容易規(guī)避法律，但這種假設(shè)未免過于單純。結(jié)合前文提及的控股股東之控制權(quán)行使現(xiàn)狀，母公司若有意動(dòng)用子公司的資金，如若探囊取物，無需走為其管理層提供借款這一獨(dú)木橋。對(duì)子公司來說，貸款給母公司的管理層只需遵循對(duì)第三人借款的程序，由章程授權(quán)或者股東會(huì)決定即可。由于股東雙重代位訴訟尚付闕如，公司董事、監(jiān)事怠于主張權(quán)利的情況下，對(duì)此類借款合同或借款決議之無效的主張便寄望于子公司的股東提起股東代表訴訟或決議無效之訴，但實(shí)際上，真正為緩解母公司管理層資金需求的貸款數(shù)額對(duì)大型公司來說可能微不足道，加之管理層與公司存在著信任關(guān)系、勞務(wù)關(guān)系作為擔(dān)保，借款人多數(shù)也沒有違約之動(dòng)機(jī)。因此，邏輯上母子公司間發(fā)生基于第115條之糾紛的概率很小。

三、管理層借款的規(guī)制模式再選擇

(一)域外法的規(guī)范模式及啟發(fā)

針對(duì)公司內(nèi)部借款的特別規(guī)范在比較法上不多見，僅有英國、美國特拉華州、德國和我國臺(tái)灣地區(qū)等部分公司法存有規(guī)定，規(guī)范模式如表3所示。

表3 管理層內(nèi)部借款之立法模式比較

《英國2006年公司法》第197條規(guī)定，公司貸款給公司需由股東大會(huì)決議，如果董事是公司之控股公司的董事，則該交易也必須通過該控股公司股東大會(huì)的決議批準(zhǔn)?！短乩A州普通公司法》第143條規(guī)定，只要董事認(rèn)為貸款、擔(dān)?；騾f(xié)助會(huì)使公司受益，公司可以向公司的董事和職員、子公司、子公司的董事和職員提供幫助，將管理層借款的決策視為一般的商業(yè)決策，由董事會(huì)全權(quán)負(fù)責(zé)。德國《股份法》第89條規(guī)定，公司只能基于監(jiān)事會(huì)的決議為其董事提供貸款；控制公司只有經(jīng)監(jiān)事會(huì)許可，才可以向一個(gè)從屬企業(yè)的法定代表人、經(jīng)理或者全權(quán)代辦人提供貸款；從屬公司只有經(jīng)控制企業(yè)的監(jiān)事會(huì)許可，才可以向控制企業(yè)的法定代表人、經(jīng)理或者全權(quán)代辦人提供貸款。我國臺(tái)灣地區(qū)“公司法”第223條規(guī)定，“董事為自己或他人與公司為買賣、借貸或其他法律行為時(shí)，由監(jiān)察人為公司之代表?！钡聡?、臺(tái)灣地區(qū)都將向管理層貸款的決策權(quán)交由監(jiān)督機(jī)構(gòu)，以強(qiáng)調(diào)監(jiān)督機(jī)構(gòu)的功能。從規(guī)制對(duì)象上看，上引英國、特拉華的條文均置于“公司董事”章節(jié)下，適用于除特別規(guī)定外的所有公司類型，德國、臺(tái)灣地區(qū)的條文都置于“股份有限公司”的章節(jié)下，僅適用于股份公司，德國《有限責(zé)任公司法》、臺(tái)灣地區(qū)“公司法”第三章“有限公司”部分未有涉及公司借貸行為之規(guī)定，體現(xiàn)了法律對(duì)封閉公司自治的尊重。從規(guī)制范圍上看，英國、德國、特拉華州都涉及到母子公司之間的關(guān)系，其中前二者規(guī)定子公司對(duì)管理層的借款需經(jīng)由母公司同意，但未對(duì)子公司向母公司之管理層提供借款做特別規(guī)定。

日本、法國公司法沒有特別規(guī)范內(nèi)部借款，但也要遵守借貸相關(guān)規(guī)范?！度毡竟痉ā返?57條規(guī)定“董事擬為自己或第三人與股份有限公司從事交易的”需經(jīng)由股東大會(huì)同意；第362條規(guī)定董事會(huì)不得委任董事決定“大額借款”事項(xiàng)。管理層內(nèi)部借款之事項(xiàng)應(yīng)獲得股東大會(huì)授權(quán)?！斗▏谭ǖ洹返贚225-38條規(guī)定，公司與其總經(jīng)理、總經(jīng)理代表、董事以及持有超過 10%表決權(quán)的股東之間的任何協(xié)議，或者控制該公司的公司與上述人訂立的任何協(xié)議，均須事先提交董事會(huì)批準(zhǔn)。可以看出管理層的內(nèi)部借款應(yīng)當(dāng)獲得董事會(huì)許可。從規(guī)制對(duì)象上看，股份公司是日本唯一的非人合公司類型，因此第357條適用于所有類型的非人合公司；法國的第L225-38條設(shè)置在股份公司章節(jié)下，是對(duì)股份公司的特殊規(guī)定，規(guī)制有限公司的第L223-21條僅規(guī)定了公司借貸的代表權(quán)限，表明《法國商法典》對(duì)有限公司的借貸并無股份公司那樣的特殊要求。

歸總域外法對(duì)內(nèi)部借款的規(guī)制模式可分為四類——無需特別許可、需董事會(huì)許可、需監(jiān)事會(huì)或監(jiān)事許可、需股東大會(huì)許可，但均未采絕對(duì)禁止立場(chǎng)，究其原因，無非維護(hù)公司判斷對(duì)己有利與否的意思自治。此外，英、德同樣規(guī)制了子公司的行為，但與我國禁止子公司向母公司管理層貸款不同的是，其規(guī)定子公司對(duì)自己的管理層貸款的決策經(jīng)由母公司同意，本質(zhì)上是強(qiáng)調(diào)母公司的控股股東地位，相比之下，較我國規(guī)定而言更趨合理。

對(duì)監(jiān)督機(jī)構(gòu)的規(guī)制，也可從多國、地區(qū)公司法規(guī)范中一窺究竟。監(jiān)督機(jī)構(gòu)實(shí)行雙層制的德國，監(jiān)事會(huì)決定對(duì)董事的借款自是理所應(yīng)當(dāng)，同時(shí)德國《股份法》第115條還規(guī)定，對(duì)公司監(jiān)事貸款之決策也由監(jiān)事會(huì)做出，體現(xiàn)了雙層制下監(jiān)督機(jī)構(gòu)的權(quán)威。臺(tái)灣地區(qū)在股東會(huì)之下設(shè)置平行于董事會(huì)的監(jiān)察人制度，“公司法”雖規(guī)定股份公司對(duì)董事的借款由監(jiān)察人代表為之，但未明確對(duì)監(jiān)察人的貸款由誰決策。根據(jù)“公司法”第221條規(guī)定“監(jiān)察人各得單獨(dú)行使監(jiān)察權(quán)”，可以推斷對(duì)監(jiān)察人的借款應(yīng)由其他監(jiān)察人決定。英美實(shí)行單層制的監(jiān)督機(jī)構(gòu)，由董事會(huì)履行監(jiān)督職責(zé)，因此依照《英國2006年公司法》和《特拉華州普通公司法》，對(duì)監(jiān)督人員提供借款自無不可。內(nèi)部借款之決策權(quán)歸于董事會(huì)、股東大會(huì)的法國、日本，在未有特別禁止的情形下，也應(yīng)當(dāng)可以遵照程序?qū)ΡO(jiān)事提供借款。前述多國、地區(qū)的監(jiān)督機(jī)構(gòu)均擁有相當(dāng)?shù)臋?quán)力，但未被禁止從公司借款，比照之下，我國的監(jiān)事會(huì)有名無實(shí)，卻被套上絕對(duì)禁止從公司借款的枷鎖，令人不解。

(二)絕對(duì)禁止規(guī)制模式的否定

“兩權(quán)分離”之下，公司法解決代理成本的主要手段是課以管理層信義義務(wù)，降低“委托—代理”關(guān)系中委托人遭受機(jī)會(huì)主義行為侵害的可能，促使代理人服務(wù)于公司利益的最大化。但作為忠實(shí)義務(wù)規(guī)范體系的組成部分，第115條降低代理成本的實(shí)際效用十分有限。一方面，禁止股份公司貸款給管理層，在普遍由控股股東控制的現(xiàn)狀下收效甚微，面對(duì)國企的體制性弊病，個(gè)別性規(guī)范的嚴(yán)厲規(guī)制不僅突兀，也無實(shí)效。反之，根據(jù)前文的研究，即便沒有第115條的規(guī)制，也不會(huì)提升公司的代理成本，為管理層借款提供方便。從三弦公司案還可以看到，由于司法適用解釋的隨意性，對(duì)第115條的違反幾乎沒有代價(jià)。另一方面，管理層的內(nèi)部借款也未必一定是機(jī)會(huì)主義行為，還可能與公司利益同向，如公司決定向面臨財(cái)務(wù)困難的管理者提供資助，為吸引人才為員工提供購房貸款，無不是為公司長遠(yuǎn)發(fā)展而打算。相比以高薪、高福利的方式激勵(lì)管理層，借款算穩(wěn)妥保守的——公司的內(nèi)部借款甚至高于市場(chǎng)的利息，管理層與公司的信任關(guān)系還為公司債權(quán)提供了特殊的擔(dān)保。有學(xué)者認(rèn)為，公司借款給個(gè)人是存有風(fēng)險(xiǎn)的非商業(yè)性投資行為，公司向管理層提供借款不僅存在很大的風(fēng)險(xiǎn)，且無法給公司帶來利益，這一說法不無偏頗之處。以前引三弦公司案為例，假設(shè)董事會(huì)向葉蓁貸款的決策經(jīng)過了股東大會(huì)或者公司章程的授權(quán)(案件中并無交代)，從商人之理性的角度分析，有理由相信該公司在做出借款決策時(shí)已有相應(yīng)的利益權(quán)衡，即使公司做出的借款決策最終釀成了公司損失，這也僅是商業(yè)選擇的結(jié)果，公司要為自己的決策自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、自負(fù)盈虧。忠實(shí)義務(wù)的核心在于解決管理層與公司利益沖突的問題，對(duì)沒有實(shí)質(zhì)利益沖突甚至有利于公司發(fā)展的行為，法律想當(dāng)然地直接禁止，還是“防弊”心態(tài)作祟的結(jié)果。

(三)規(guī)制模式再選擇：納入自我交易規(guī)制體系

若刪除第115條的特殊規(guī)制，對(duì)內(nèi)部借款采用何種規(guī)制模式便是首要問題，此時(shí)可結(jié)合域外法的經(jīng)驗(yàn)加以參照。需要強(qiáng)調(diào)的是，參照域外法經(jīng)驗(yàn)時(shí)，必須著重考慮我國公司治理的兩大特征：高股權(quán)集中度和普遍的內(nèi)部人控制，否則忽略實(shí)踐差別的比較法研究其意義會(huì)大打折扣。特拉華州將公司的內(nèi)部借款視為一般商業(yè)決策，無需任何特別程序，結(jié)合我國公司治理的現(xiàn)狀，恐怕尚不存在賦予經(jīng)理層如此巨大之自治權(quán)限的實(shí)踐基礎(chǔ)。法國公司法將管理層貸款的決策權(quán)限交由董事會(huì)的規(guī)制模式怕也難以適應(yīng)我國公司治理的現(xiàn)實(shí)難題——?dú)w根結(jié)底，如若沒有一定程度的經(jīng)營權(quán)與控制權(quán)的分離以及股東的行權(quán)制度做支撐，生搬硬套地?cái)U(kuò)張董事會(huì)和經(jīng)理層的權(quán)利，只會(huì)導(dǎo)致制度的水土不服。德國、我國臺(tái)灣地區(qū)將借款決策權(quán)賦予監(jiān)督機(jī)構(gòu)的做法，在我國監(jiān)事會(huì)普遍形同虛設(shè)、飽受詬病的背景下，幾乎無生根發(fā)芽之可能，直言不諱地說，目前對(duì)監(jiān)事會(huì)在公司的重大決策中起到關(guān)鍵作用的任何幻想，都是自欺欺人。比較之下，英國、日本的股東大會(huì)許可模式，更符合我國的現(xiàn)實(shí)需求。首先，特殊的代理行為應(yīng)當(dāng)經(jīng)由股東會(huì)授權(quán)，是委托-代理機(jī)制下公司治理的基本遵循；其次，只有實(shí)行最高的授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，才能最大限度地降低控制股東濫用權(quán)力與管理層機(jī)會(huì)主義行為的可能?，F(xiàn)行法下，自我交易的一般規(guī)則是滿足此種實(shí)踐需求、替代第115條規(guī)制模式的理想選擇。

管理層內(nèi)部借款屬于董事、高管的自我交易，應(yīng)納入自我交易規(guī)范體系，是理論界的共識(shí)。《公司法》第148條：董事、高級(jí)管理人員不得有下列行為…(四)違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會(huì)、股東大會(huì)同意，與本公司訂立合同或者進(jìn)行交易…?！痹摋l款對(duì)自我交易的定義是“與公司訂立合同或進(jìn)行交易”，但“訂立合同”、“進(jìn)行交易”實(shí)為一個(gè)意思，也可表述為“與公司訂立有關(guān)交易的合同”，據(jù)此將公司與管理層的借款合同理解為自我交易屬于當(dāng)然解釋——公司向內(nèi)部人貸款具有金錢利益或人才利益上的雙重考量，借貸雙方相互之間具有對(duì)價(jià)，當(dāng)然為交易行為。但自我交易規(guī)范適用的合理性不止于此，還需進(jìn)一步論證。

1.自我交易一般規(guī)則適用的合理性。首先，依照兩類借貸的區(qū)分規(guī)則，要排除第148條第3項(xiàng)——公司對(duì)他人借貸之規(guī)定的適用，該項(xiàng)規(guī)定公司向他人借貸也即外部借貸只需要履行正當(dāng)程序——符合公司章程規(guī)定的股東(大)會(huì)或者董事會(huì)同意。公司借貸是典型的特殊行為，內(nèi)涵的風(fēng)險(xiǎn)與收益不同于一般的商業(yè)行為，有可能給公司帶來巨大損失，因此需要法律特別限制，但允許公司向他人貸款僅是一項(xiàng)商業(yè)決策，如涉及關(guān)聯(lián)交易，按照關(guān)聯(lián)交易規(guī)則處理即可；但如果管理層代表公司決定向自己提供借款，可能違反民法上禁止自己代理的基本原則,管理層內(nèi)部借款的特殊性正在于此，自然不能當(dāng)然適用第三項(xiàng)的外部借貸規(guī)則。其次，按照現(xiàn)行自我交易的一般規(guī)則，管理層內(nèi)部借款適用該規(guī)范的優(yōu)勢(shì)有三。其一，第148條第四項(xiàng)主體范圍的限定不包括監(jiān)事，這與監(jiān)事在內(nèi)部借貸中的實(shí)際地位相契合。其二，需由公司章程授權(quán)或者股東大會(huì)決定的自我交易規(guī)則，蘊(yùn)含控股股東對(duì)公司的決策控制、監(jiān)督公司管理層的意思，此為公司治理的應(yīng)有之意。其三，第148條第四項(xiàng)不區(qū)分公司形態(tài)，藉此實(shí)現(xiàn)對(duì)于兩類公司的統(tǒng)一規(guī)則。

2.自我交易的規(guī)制效果。以自我交易規(guī)則規(guī)制管理層的內(nèi)部借款，雖不能從根源上阻止股權(quán)高集中度下的控股股東的濫權(quán)行為，但可以取代掩耳盜鈴式的第115條，直面我國公司治理的真正問題。質(zhì)言之，在管理層內(nèi)部借款的問題上，控股股東如一直游離在監(jiān)管之外，不僅未能收規(guī)制之功效，還助長了暗箱操作的風(fēng)氣。比起第115條以禁止模式規(guī)制管理層的隔靴搔癢，自我交易規(guī)則的適用將內(nèi)部借款之決策權(quán)交給股東大會(huì)，另一側(cè)面是強(qiáng)調(diào)其義務(wù)與責(zé)任，控股股東對(duì)管理層借款的決策施加影響，就要盡量降低濫用股東權(quán)利的質(zhì)疑，否則將因?yàn)E用權(quán)利、違反控股股東信義義務(wù)而被追責(zé)。

3.董事會(huì)的議決權(quán)限。適用自我交易規(guī)則意味著管理層內(nèi)部借款需要經(jīng)過章程授權(quán)或者股東大會(huì)決議，但如前引三弦公司案所顯示的，實(shí)務(wù)中多由董事會(huì)做決議，這種決議的效力如何判定？這涉及到公司法上股東會(huì)與董事會(huì)的職權(quán)劃分，我國實(shí)證法上實(shí)行兩會(huì)的職權(quán)法定主義，學(xué)界多數(shù)說主張股東大會(huì)優(yōu)位主義，但這并不意味著股東大會(huì)的權(quán)力與董事會(huì)的權(quán)力界限是不可僭越的，比如股東大會(huì)對(duì)董事會(huì)的轉(zhuǎn)授權(quán)，“公司權(quán)力中的戰(zhàn)術(shù)決策權(quán)和決策管理權(quán)應(yīng)由董事會(huì)(行使)……除非董事會(huì)行使上述權(quán)力引發(fā)的市場(chǎng)成本和代理成本顯著高于股東大會(huì)，”轉(zhuǎn)授權(quán)在實(shí)務(wù)中非常普遍，具有提升公司經(jīng)營管理效率的優(yōu)勢(shì)，但是，顯著引發(fā)代理成本的決策不能交付由董事會(huì)決策，管理層內(nèi)部借款即屬此類。質(zhì)言之，管理層的內(nèi)部借款如適用自我交易的一般規(guī)則，應(yīng)作嚴(yán)格的解釋，如董事會(huì)未獲得章程授權(quán)，就應(yīng)由股東大會(huì)決議，股東大會(huì)不得轉(zhuǎn)授權(quán)給董事會(huì)。

結(jié) 論

十三屆全國人大的立法規(guī)劃將《公司法》列為“任期內(nèi)需抓緊工作提請(qǐng)審議修改”的對(duì)象，此次修訂也與當(dāng)前經(jīng)濟(jì)發(fā)展新形勢(shì)的需求契合，修法的方向應(yīng)該恪守最小干預(yù)、尊重公司自治的基本遵循。第115條作為強(qiáng)制性規(guī)范，絕對(duì)禁止的規(guī)制模式需要反思與修正。事實(shí)證明，十多年來該規(guī)制模式并未為解決國企內(nèi)部人控制問題提供實(shí)質(zhì)的幫助，也并未真正降低代理成本，加之控股股東、實(shí)際控制人通過借款規(guī)避嚴(yán)格法定資本制的制度基礎(chǔ)已經(jīng)不在，在其掏空公司手段多樣的大背景下，第115條對(duì)管理層借款的絕對(duì)禁止形同具文，同時(shí)該規(guī)范對(duì)子公司、公司監(jiān)事一刀切式的規(guī)制也并不必要，反而破壞了法律適用和法律解釋的統(tǒng)一體系，阻礙了一些實(shí)際問題的解決。少一些“防弊”的立法心態(tài)就是《公司法》最大的“興利”，作為已被嚴(yán)重邊緣化的禁止性規(guī)范，此輪公司法修訂如將其刪除，將完成從形同虛設(shè)到明文廢止的最后一步。

①參見施天濤：《新公司法是非評(píng)說：八二功過》，王文杰主編：《最新兩岸公司法與證券法評(píng)析》，北京：清華大學(xué)出版社，2006年，第47頁。

②參見朱慈蘊(yùn)：《論中國公司法本土化與國際化的融合》，上海：《東方法學(xué)》，2020年第1期，第1～13頁；蔣大興：《公司自治與裁判寬容——新〈公司法〉視野下的裁判思維》，北京：《法學(xué)家》，2006年第6期，第70～78頁；施天濤：《公司法的自由主義及其法律政策——兼論我國〈公司法〉的修改》，北京：《環(huán)球法律評(píng)論》，2005年第1期，第81～88頁。

③李建偉：《公司法學(xué)》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2018年，第47頁。

④楊利：《我國國企公司治理結(jié)構(gòu)中“內(nèi)部人控制”研究綜述》，南京：《現(xiàn)代管理科學(xué)》，2003年第3期，第46頁。

⑤吳國盛：《異議“內(nèi)部人控制”與法人治理結(jié)構(gòu)的主要問題》，廈門：《中國經(jīng)濟(jì)問題》，2000年第3期，第36～42頁。

⑥顧功耘、李波：《國企改制：換湯更需換藥》，上海：《上海國資》，2001年第8期，第10～14頁。

⑦參見方流芳：《國企法定代表人的法律地位 、權(quán)力和利益沖突》，北京：《比較法研究》，1999年第3期，第3～5頁；長城、三川：《“十佳青年”掏空國企》，上海：《檢察風(fēng)云》，2003年第12期，第21～23頁。

⑧參見石少俠：《公司資本制度研究》，長春：《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》，1993年第3期，第22～28頁。

⑨黃湘源：《控股股東掏空上市公司十大案例》，西安：《城市金融報(bào)》，2001年9月15日，第11版。

⑩國家工商總局《關(guān)于股東借款是否屬于抽逃出資行為問題的答復(fù)》(工商企字[2002]第180號(hào))認(rèn)定，公司向股東借貸并非股東的抽逃出資；2000年6月30日最高人民法院《關(guān)于如何理解刑法第272條規(guī)定的“挪用單位資金歸個(gè)人使用或借貸給他人”問題的批復(fù)》指出，公司通過決議的借貸行為不能認(rèn)定為挪用資金；最高人民法院《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問題的解釋》(法釋200015號(hào))明確股東、管理層與公司的借款合同雖可能被宣告無效，但借款合同本身可以證明借款人沒有將財(cái)產(chǎn)占為己有的意思，而僅是借用。