體育法治若干基礎(chǔ)理論問題研究

劉作翔

體育法治問題是國(guó)內(nèi)從事法學(xué)研究的學(xué)者較少關(guān)注的一個(gè)領(lǐng)域。但是，隨著中國(guó)改革開放的進(jìn)展，國(guó)力的增強(qiáng)，人民生活水平的提高，人們?cè)诮鉀Q了溫飽之后，對(duì)包括自身健康在內(nèi)的精神領(lǐng)域的發(fā)展成為追求美好生活一個(gè)不可或缺的組成部分。體育運(yùn)動(dòng)所涵蓋的競(jìng)技體育運(yùn)動(dòng)、學(xué)校體育活動(dòng)、群眾體育活動(dòng)等豐富的內(nèi)涵，以及體育運(yùn)動(dòng)的國(guó)際化、全球化特征，使得我們應(yīng)該對(duì)體育法治的有關(guān)基礎(chǔ)理論問題予以關(guān)注。在體育法治基礎(chǔ)理論問題的研究中，有關(guān)體育法能否成為一個(gè)獨(dú)立的法律部門，是研究體育法的學(xué)者比較關(guān)注和爭(zhēng)論長(zhǎng)久的問題。本文在對(duì)有關(guān)研究和爭(zhēng)論分析的基礎(chǔ)上，提出了一個(gè)新的體育法治新思維，即“體育規(guī)范體系”的概念，并對(duì)有關(guān)體育規(guī)范體系的結(jié)構(gòu)進(jìn)行梳理和分析。這一新的體育法治新思維可以使現(xiàn)有的體育規(guī)范類型納入其中，對(duì)于深化和豐富體育法治基礎(chǔ)理論和實(shí)踐有著啟迪和推動(dòng)作用。同時(shí)，本文還對(duì)體育法治涉及的其他基礎(chǔ)理論問題進(jìn)行分析，如《中華人民共和國(guó)體育法》（簡(jiǎn)稱《體育法》）中的授權(quán)規(guī)范分析，體育組織能否成為行政訴訟被告，奧運(yùn)會(huì)臨時(shí)仲裁機(jī)構(gòu)對(duì)發(fā)生在奧運(yùn)會(huì)期間的爭(zhēng)議進(jìn)行仲裁是否意味著國(guó)家司法權(quán)的讓渡，如何理解體育規(guī)則中的公平性等。

1 體育法能否成為獨(dú)立的法律部門?

很多年前，國(guó)內(nèi)從事體育法研究的學(xué)者曾提出，體育法應(yīng)當(dāng)成為一個(gè)獨(dú)立的法律部門。于是，學(xué)者們圍繞著體育法能否成為一個(gè)獨(dú)立的法律部門展開了討論和爭(zhēng)論。這個(gè)問題涉及到法律體系理論以及同法律體系理論密切相關(guān)的法律部門理論。法律體系是以現(xiàn)行有效的法律部門組合而成的整體，法律部門是根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)和原則，按照法律規(guī)范自身的不同性質(zhì)、調(diào)整社會(huì)關(guān)系的不同領(lǐng)域和不同方法等所劃分的同類法律規(guī)范的總和。法律部門是法律體系的基本組成要素，各個(gè)不同的法律部門的有機(jī)組合便成為一國(guó)的法律體系。根據(jù)2001年全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的目標(biāo)設(shè)計(jì)（這個(gè)設(shè)計(jì)最初是由九屆全國(guó)人大常委會(huì)法律委員會(huì)主任委員王維澄主持，18位法律、法學(xué)專家參加的“中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系專題研究小組”提出的，并由王維澄于1999年4月23日在九屆全國(guó)人大常委會(huì)法制講座上作專題講座[1]；在2001年3月9日九屆全國(guó)人大第四次會(huì)議上，由李鵬委員長(zhǎng)代表全國(guó)人大常委會(huì)所做的工作報(bào)告中，正式確認(rèn)了這一設(shè)計(jì)，并將其作為“2010 中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系”的目標(biāo)方案），中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系劃分為以下7 個(gè)主要法律部門：憲法及憲法相關(guān)法、民法商法、行政法、經(jīng)濟(jì)法、社會(huì)法、刑法、訴訟與非訴訟程序法[2]。每個(gè)法律部門又包括若干子部門，有些子部門還可進(jìn)一步劃分。按照以上的法律體系對(duì)法律部門的劃分，體育法顯然不是一個(gè)獨(dú)立的法律部門。

但是，自2001年全國(guó)人大常委會(huì)工作報(bào)告中正式確認(rèn)了法律體系分為7 大法律部門以來，要求成為獨(dú)立法律部門的呼聲不斷出現(xiàn)，如環(huán)境法、軍事法、體育法、教育法和衛(wèi)生法等。法律部門是根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)和原則，按照法律規(guī)范自身的不同性質(zhì)、調(diào)整社會(huì)關(guān)系的不同領(lǐng)域和不同方法等所劃分的。隨著社會(huì)的發(fā)展，改革的不斷推進(jìn)，可能會(huì)出現(xiàn)新的法律部門。但是，法律部門再擴(kuò)展，也不可能把每一個(gè)領(lǐng)域都變成一個(gè)獨(dú)立的法律部門。

2 “體育行業(yè)法”能否成為一個(gè)新的獨(dú)立領(lǐng)域

由于法律部門劃分的嚴(yán)格性，要使每一個(gè)領(lǐng)域都成為獨(dú)立的法律部門并不現(xiàn)實(shí)。于是，有學(xué)者提出了“行業(yè)法”的概念，試圖解決這個(gè)問題?！靶袠I(yè)法”概念的提出，使這一問題向前邁進(jìn)了一步，但也還存在局限性。法律體系是以現(xiàn)行有效的法律部門組合而成的整體；而行業(yè)法是以某一個(gè)行業(yè)、領(lǐng)域或某一項(xiàng)事業(yè)的法律規(guī)范為主線，將有關(guān)的法律規(guī)范做縱向排列。如體育法作為一個(gè)行業(yè)法，其中包含了作為基本法律的《體育法》，以及涉及體育行業(yè)、領(lǐng)域的行政法規(guī)、國(guó)務(wù)院部門規(guī)章、地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章、自治條例和單行條例等。

但是，行業(yè)法概念也有局限性，即它只能包含法律性質(zhì)的規(guī)范類型，而不能將非法律性質(zhì)的規(guī)范類型包含進(jìn)去。有學(xué)者認(rèn)為，行業(yè)法概念既包含法律性質(zhì)的規(guī)范，也包含非法律性質(zhì)的規(guī)范，將后者也納入其概念范疇。如孫笑俠[3]教授認(rèn)為，從理論上講，每一行業(yè)都必然應(yīng)當(dāng)存在一個(gè)法律體系，它的法律形式（法的淵源）可以是法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章、地方規(guī)章，甚至可以是行業(yè)自治性規(guī)則、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和行業(yè)習(xí)慣等。我認(rèn)為，這個(gè)觀點(diǎn)值得商榷。因?yàn)榧热挥谩靶袠I(yè)法”的概念，就要體現(xiàn)出法的特征。在一個(gè)國(guó)家，什么是法，什么是法的形式，是由這個(gè)國(guó)家的法律來規(guī)定的，具體講是由這個(gè)國(guó)家的《立法法》所確認(rèn)的。以“體育行業(yè)法”為例，本文作者認(rèn)為“體育行業(yè)法”包括3 大塊內(nèi)容。（1）體育基本法?！吨腥A人民共和國(guó)體育法》作為體育基本法，是龍頭法。（2）調(diào)整體育行業(yè)和領(lǐng)域的行政法規(guī)和國(guó)務(wù)院部門規(guī)章。行政法規(guī)由國(guó)務(wù)院制定，如《公共文化體育設(shè)施條例》《全民健身?xiàng)l例》；國(guó)務(wù)院部門規(guī)章非常多，最典型的是國(guó)務(wù)院辦公廳以及國(guó)家體育總局頒布的規(guī)章。（3）調(diào)整體育行業(yè)和領(lǐng)域的地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章、自治條例和單行條例等，這些都屬于體育行業(yè)法的范疇，而非法律性質(zhì)的體育組織章程、體育競(jìng)賽規(guī)則、體育習(xí)慣、體育道德等不屬于體育行業(yè)法范圍。因此，“體育行業(yè)法”仍然是有局限性的，它無法將那些非法律性質(zhì)的體育組織章程、體育競(jìng)賽規(guī)則、體育習(xí)慣和體育道德等規(guī)范類型包括進(jìn)去，不足以概括體育領(lǐng)域的規(guī)范現(xiàn)狀。

3 體育法治新思維：體育規(guī)范體系的概念和結(jié)構(gòu)

3.1 “體育規(guī)范體系的概念和結(jié)構(gòu)”及其對(duì)于體育法治的意義

以上關(guān)于“體育法是否獨(dú)立的法律部門”的討論，以及關(guān)于“體育行業(yè)法”的討論，其目的都在于從體育法學(xué)上尋找一個(gè)有概括性和概括力的，能夠涵括所有體育規(guī)范類型的法學(xué)范疇或法學(xué)概念，以解決所有體育規(guī)范類型的歸屬問題。如前所述，在中國(guó)，對(duì)于什么是法以及法的形式，是由中國(guó)的《立法法》確認(rèn)的。那么，按照《立法法》的規(guī)定，只有《立法法》所確認(rèn)的國(guó)家和地方立法機(jī)關(guān)制定的才是法的形式。按照現(xiàn)有法律體系對(duì)法律部門的劃分，體育法目前無法成為一個(gè)獨(dú)立的法律部門，既使未來體育法能夠成為一個(gè)獨(dú)立的法律部門，也還只是在“體育法”的范疇之內(nèi)，無法涵括“體育法”之外的其他數(shù)量龐大的體育規(guī)范類型；而“體育行業(yè)法”的概念從立體的視角和縱向上，將《立法法》中涵攝的所有體育法律規(guī)范類型都囊括了，仍然無法將體育法律規(guī)范類型之外的其他體育規(guī)范類型包括進(jìn)來，如非法律性質(zhì)的體育組織章程、體育競(jìng)賽規(guī)則、體育習(xí)慣和體育道德等體育規(guī)范類型。這就是目前面臨的一個(gè)困境，即如何尋找一個(gè)能夠涵括所有體育規(guī)范類型的新的體育法學(xué)范疇或概念，將所有的體育規(guī)范類型都能夠概括在這個(gè)新的法學(xué)范疇和概念之內(nèi)。

面對(duì)以上的困境，需要尋找一個(gè)新的解決之道，即新的概念體系和結(jié)構(gòu)體系，以對(duì)現(xiàn)有的體育規(guī)范類型進(jìn)行涵括。根據(jù)筆者近年來對(duì)當(dāng)代中國(guó)規(guī)范體系的研究，這一研究思路可以運(yùn)用到體育領(lǐng)域中來[4]。這樣一個(gè)新的解決之道，即提出“體育規(guī)范體系的概念和結(jié)構(gòu)”，這個(gè)概念和結(jié)構(gòu)可以解決當(dāng)下面臨的難題?！绑w育規(guī)范體系”是一種全新的概念和結(jié)構(gòu)，是體育法治的一種新思維。它既不同于原有法律體系中法律部門的概念和結(jié)構(gòu)，也不同于“體育行業(yè)法體系”的概念和結(jié)構(gòu)，而是將有關(guān)體育領(lǐng)域中的所有規(guī)范類型納入其中，并對(duì)其進(jìn)行結(jié)構(gòu)性安排，但是又不改變它們各自規(guī)范原有的性質(zhì)，體現(xiàn)了它的開放性和包容性。

之所以說“體育規(guī)范體系的概念和結(jié)構(gòu)”是體育法治的一種新思維，是同我們對(duì)于“法治”概念的理解密切相關(guān)。法治首先是法律之治，這是法治概念的核心要義，依法治國(guó)就最典型地體現(xiàn)了法治的理念和要求。但現(xiàn)代法治理念已經(jīng)不只局限于法律之治，法律之外的其他規(guī)范類型也包括在法治這個(gè)概念范疇。十八屆四中全會(huì)的決定將“形成完善的黨內(nèi)法規(guī)體系”作為“建設(shè)中國(guó)特色社會(huì)主義法治體系”的組成部分，表明法律規(guī)范體系之外的“黨內(nèi)法規(guī)體系”也是“法治體系”的主要構(gòu)成。對(duì)于其他規(guī)范類型，如國(guó)家政策體系、社會(huì)規(guī)范體系等，也面臨如何法治化的問題和任務(wù)。十八屆四中全會(huì)還明確提出了“國(guó)家和社會(huì)生活的法治化”，只要涉及到國(guó)家政治生活、經(jīng)濟(jì)生活、社會(huì)生活、文化生活和民生領(lǐng)域等大方面，都有一個(gè)法治化的問題，其中的“社會(huì)生活的法治化”，就涉及到與社會(huì)生活密切相關(guān)的社會(huì)規(guī)范的法治化問題。以社會(huì)規(guī)范體系中較為典型的村規(guī)民約為例，也面臨著如何規(guī)范化和法治化的任務(wù)。2018年12月，民政部等7 部門聯(lián)合出臺(tái)了《關(guān)于做好村規(guī)民約和居民公約工作的指導(dǎo)意見》，對(duì)村規(guī)民約和居民公約的制定提出了規(guī)范化要求[5]；2019年10月，農(nóng)村農(nóng)業(yè)部明確提出，對(duì)村規(guī)民約中帶有歧視性等內(nèi)容要糾正廢除[6]。實(shí)踐中，有村規(guī)民約侵害了村民合法權(quán)益的案件，法院已經(jīng)介入其中，使受侵害的權(quán)益獲得救濟(jì)[7]。以上論述說明，法治的概念和范圍已經(jīng)擴(kuò)展到社會(huì)的各個(gè)領(lǐng)域，包括所有的規(guī)范類型，法治理念、法治思維是涉及廣泛領(lǐng)域內(nèi)的一個(gè)新理念和新思維。而“體育規(guī)范體系”這一概念將所有的體育規(guī)范類型囊括其中，體現(xiàn)了一種整全性思維，使體育規(guī)范的所有類型都納入法治的框架下進(jìn)行整體性思考和安排，用法治的思維來妥善處理它們之間的復(fù)雜關(guān)系。所以，“體育規(guī)范體系”不僅僅只是一個(gè)新概念，而是體現(xiàn)了體育法治的一種新的理念和新的思維，體現(xiàn)了體育法治的大視野。

3.2 體育規(guī)范體系的結(jié)構(gòu)

筆者將當(dāng)代中國(guó)的規(guī)范體系分為4 大體系結(jié)構(gòu)，即法律規(guī)范體系、黨內(nèi)法規(guī)和黨的政策體系、國(guó)家政策體系、社會(huì)規(guī)范體系[4]。這4 大結(jié)構(gòu)的分類基本上可以適用于體育規(guī)范領(lǐng)域。因此，體育規(guī)范體系就應(yīng)當(dāng)包括以下4大體系結(jié)構(gòu)：體育法律規(guī)范體系，執(zhí)政黨體育政策體系、國(guó)家體育政策體系和體育社會(huì)規(guī)范體系。

3.2.1 體育法律規(guī)范體系 體育法律規(guī)范體系是體育規(guī)范體系中首要的規(guī)范體系，這一體系可以將體育領(lǐng)域中的法律規(guī)范都包括進(jìn)來。在這個(gè)體系中，《體育法》是體育基本法。除了《體育法》外，還有行政法規(guī)、國(guó)務(wù)院部門規(guī)章、地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章、自治條例、單行條例等。根據(jù)國(guó)家體育總局于2019年12月26日最新公布的《現(xiàn)行有效的體育法律、法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件和制度性文件目錄》[8]，截至2019年11月30日，共有現(xiàn)行有效的法律1部，行政法規(guī)7部，中央與國(guó)務(wù)院文件34件，部門規(guī)章32 件，規(guī)范性文件178 件，地方性法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件269件，總局制度性文件72件[8]。在以上的目錄中，屬于體育法律規(guī)范體系的除1部《體育法》外，還有7部行政法規(guī)，32件部門規(guī)章，以及全國(guó)31個(gè)?。ㄊ小⒆灾螀^(qū)）制定的地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章和規(guī)范性文件269 件（其中需排除規(guī)范性文件）[8]。

3.2.2 執(zhí)政黨體育政策體系 執(zhí)政黨體育政策，是指執(zhí)政黨的文件中涉及的有關(guān)體育發(fā)展的一些政策性指導(dǎo)方針。如黨的十八屆五中全會(huì)通過的《中共中央關(guān)于制定國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展第十三個(gè)五年規(guī)劃的建議》，其中談到了“發(fā)展體育事業(yè)”，就屬于典型的執(zhí)政黨體育政策。執(zhí)政黨體育政策還具體體現(xiàn)在中共中央及其部門發(fā)布的有關(guān)體育工作的文件，如《中共中央國(guó)務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)和改進(jìn)新時(shí)期體育工作的意見》（中發(fā)〔2002〕8號(hào)）、《中共中央國(guó)務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)青少年體育增強(qiáng)青少年體質(zhì)的意見》（中發(fā)〔2007〕7號(hào)）、《中共中央國(guó)務(wù)院關(guān)于印發(fā)（“健康中國(guó)2030”規(guī)劃綱要）的通知》（中發(fā)〔2016〕23號(hào)）等。執(zhí)政黨體育政策還包括國(guó)家體育行政主管部門黨組發(fā)布的有關(guān)文件，如2019年4月國(guó)家體育總局黨組印發(fā)的《關(guān)于對(duì)體育協(xié)會(huì)加強(qiáng)監(jiān)督管理的意見》，對(duì)如何加強(qiáng)對(duì)體育協(xié)會(huì)的監(jiān)督管理進(jìn)行了部署和安排。還有地方黨委為貫徹落實(shí)中央的文件發(fā)布的實(shí)施意見，如中共江西省委、江西省人民政府為貫徹落實(shí)《中共中央國(guó)務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)青少年體育增強(qiáng)青少年體質(zhì)的意見》（中發(fā)〔2007〕7 號(hào)）發(fā)布的《中共江西省委、江西省人民政府關(guān)于加強(qiáng)青少年體育增強(qiáng)青少年體質(zhì)的實(shí)施意見》（贛發(fā)[2008]9號(hào)）等[8]。

3.2.3 國(guó)家體育政策體系 國(guó)家體育政策，是指國(guó)務(wù)院及其所屬部門發(fā)布的有關(guān)體育工作的各種指導(dǎo)意見。這些指導(dǎo)意見既有國(guó)務(wù)院及國(guó)務(wù)院辦公廳發(fā)布的文件，更多的是國(guó)務(wù)院體育行政主管部門制定和發(fā)布的文件。

根據(jù)國(guó)家體育總局2019年12月26日最新公布的《現(xiàn)行有效的體育法律、法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件和制度性文件目錄》[8]，截至2019年11月30日，中央和國(guó)務(wù)院發(fā)布的有關(guān)體育工作的文件有34 件，其中有3 件是中共中央和國(guó)務(wù)院聯(lián)合發(fā)文，也屬于國(guó)家政策范疇（即雙重政策：黨的政策和國(guó)家政策的集合）。除了以上由國(guó)務(wù)院及國(guó)務(wù)院辦公廳等部門發(fā)布的文件外，更多的國(guó)家體育政策是由國(guó)務(wù)院體育行政主管部門內(nèi)設(shè)職能機(jī)構(gòu)或由內(nèi)設(shè)職能機(jī)構(gòu)聯(lián)合其他部委內(nèi)設(shè)職能機(jī)構(gòu)制定和發(fā)布的規(guī)范性文件。這些規(guī)范性文件數(shù)量較大，涉及體育運(yùn)動(dòng)的各個(gè)方面。截至2019年11月30日，由國(guó)務(wù)院體育行政主管部門內(nèi)設(shè)職能機(jī)構(gòu)或者由內(nèi)設(shè)職能機(jī)構(gòu)聯(lián)合其他部委內(nèi)設(shè)職能機(jī)構(gòu)制定和發(fā)布的規(guī)范性文件共有178件。這些規(guī)范性文件按其性質(zhì)分為群眾體育政策（30 件）、競(jìng)技體育政策（24 件）、青少年體育政策（13 件）、體育經(jīng)濟(jì)政策（29 件）、體育勞動(dòng)人事政策（39件）和其他體育政策（43 件）6 個(gè)類別[8]。可見，國(guó)家體育政策在體育規(guī)范體系里是一個(gè)非常重要的組成結(jié)構(gòu)。

3.2.4 體育社會(huì)規(guī)范體系 體育社會(huì)規(guī)范是體育規(guī)范體系中最龐大的一支，且與體育活動(dòng)的關(guān)系最密切，包括大量體育組織規(guī)范和管理規(guī)范，如體育組織章程、體育競(jìng)賽規(guī)則、裁判規(guī)則等技術(shù)規(guī)則。這些都屬于體育自治性規(guī)范，即由非政府組織制定的自治性規(guī)范。體育自治規(guī)范包括國(guó)內(nèi)的和國(guó)際的：國(guó)內(nèi)的有體育社團(tuán)制定的自治規(guī)范，包括有關(guān)體育社團(tuán)章程，體育組織、體育管理和體育競(jìng)賽活動(dòng)規(guī)則等，還有諸多單項(xiàng)體育協(xié)會(huì)制定的章程、比賽規(guī)則等，如《中國(guó)足球協(xié)會(huì)章程》《中國(guó)籃球協(xié)會(huì)章程》《中國(guó)田徑協(xié)會(huì)章程》等；國(guó)際的指有關(guān)國(guó)際體育組織的章程、規(guī)則等，如國(guó)際奧委會(huì)、國(guó)際足聯(lián)、國(guó)際籃聯(lián)等國(guó)際非政府體育組織制定的章程、規(guī)則，如《奧林匹克憲章》《國(guó)際足球聯(lián)合會(huì)章程》《國(guó)際籃球聯(lián)合會(huì)章程》《國(guó)際田徑聯(lián)合會(huì)章程》《世界反興奮劑規(guī)則》等，還有經(jīng)以上國(guó)際體育組織批準(zhǔn)或修改的比賽規(guī)則，如《足球比賽規(guī)則》《籃球比賽規(guī)則》等，都屬于國(guó)際體育社會(huì)規(guī)范。體育社會(huì)規(guī)范還包括非成文化的體育習(xí)慣規(guī)則和體育道德規(guī)范，如熱愛體育事業(yè)，勇攀世界高峰；刻苦訓(xùn)練，鉆研技術(shù)；不傷對(duì)手，公平競(jìng)爭(zhēng)，尊重裁判；對(duì)教練工作認(rèn)真負(fù)責(zé)，做好日常訓(xùn)練、臨場(chǎng)指揮和賽后總結(jié)；裁判執(zhí)法公正等。

從以上對(duì)體育規(guī)范體系的基本結(jié)構(gòu)分析可以看出，體育法律規(guī)范體系是體育規(guī)范體系中最重要的部分，它確定了我國(guó)體育領(lǐng)域的基本原則、基本結(jié)構(gòu)、職權(quán)安排和法律授權(quán)等最重要、最基本的問題；執(zhí)政黨體育政策體系為我國(guó)體育發(fā)展提出了重要的指導(dǎo)方針，指導(dǎo)著我國(guó)體育事業(yè)的發(fā)展方向，對(duì)于體育規(guī)范體系建設(shè)和體育實(shí)踐都有重要的指導(dǎo)作用；國(guó)家體育政策體系是國(guó)務(wù)院及其所屬部門發(fā)布的有關(guān)體育工作的各種指導(dǎo)意見，可以看作是對(duì)執(zhí)政黨體育政策的貫徹落實(shí)，也是對(duì)體育法律規(guī)范體系的具體化，尤其是國(guó)務(wù)院體育行政主管部門制定和發(fā)布的文件，對(duì)于體育工作和體育事業(yè)具有直接的指導(dǎo)和規(guī)范作用；體育社會(huì)規(guī)范體系是體育規(guī)范體系中最龐大、同體育活動(dòng)關(guān)系最密切的體系，它所包括的大量體育組織章程、體育競(jìng)賽規(guī)則和體育裁判規(guī)則等，是活躍在體育活動(dòng)第一線、同體育活動(dòng)發(fā)生直接關(guān)系的規(guī)范體系。由此可以看出，在體育規(guī)范體系中，不同的規(guī)范體系承擔(dān)著不同的功能、發(fā)揮著不同的作用，但都服務(wù)于體育事業(yè)、體育工作的總目標(biāo)。

4 《體育法》中的授權(quán)規(guī)范分析

體育事業(yè)和體育行業(yè)都是以體育運(yùn)動(dòng)為特征的一種活動(dòng)方式，而體育運(yùn)動(dòng)都是以人作為活動(dòng)主體、且大多數(shù)是以眾人參與的一種活動(dòng)。按照《體育法》對(duì)體育活動(dòng)的分類，分為社會(huì)體育、學(xué)校體育和競(jìng)技體育3種。體育運(yùn)動(dòng)種類繁多，有各種各樣的單項(xiàng)體育比賽活動(dòng)，為此會(huì)形成各種各樣的單項(xiàng)體育組織形式等。因此，根據(jù)體育事業(yè)和體育行業(yè)這一鮮明特點(diǎn)，在加強(qiáng)體育法制建設(shè)的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)通過授權(quán)的方式，授予政府部門和體育組織一定的管理權(quán)、處置權(quán)和裁決權(quán)，解決體育運(yùn)動(dòng)領(lǐng)域所遇到的各種問題。授權(quán)可分為立法授權(quán)和職權(quán)授權(quán)。

仔細(xì)考察我國(guó)體育規(guī)范體系中居于首要地位的體育基本法——《體育法》（2016年第2 次修正），其中有大量的授權(quán)規(guī)范條款，且大多是立法授權(quán)。根據(jù)筆者的考察，這些授權(quán)規(guī)范具體體現(xiàn)在《體育法》的以下條款中。（1）第4 條明確了“國(guó)務(wù)院體育行政部門主管全國(guó)體育工作。國(guó)務(wù)院其他有關(guān)部門在各自的職權(quán)范圍內(nèi)管理體育工作”的職責(zé)，并賦予“縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府體育行政部門或者本級(jí)人民政府授權(quán)的機(jī)構(gòu)主管本行政區(qū)域內(nèi)體育工作”的權(quán)力。（2）第29 條通過立法授權(quán)，賦予“全國(guó)性的單項(xiàng)體育協(xié)會(huì)對(duì)本項(xiàng)目運(yùn)動(dòng)員進(jìn)行注冊(cè)管理”的權(quán)力。（3）第31 條對(duì)全國(guó)綜合性運(yùn)動(dòng)會(huì)、全國(guó)單項(xiàng)體育競(jìng)賽、地方綜合性運(yùn)動(dòng)會(huì)和地方單項(xiàng)體育競(jìng)賽的各自管理部門的職責(zé)做了明確，將“全國(guó)單項(xiàng)體育競(jìng)賽管理”的權(quán)力授予“該項(xiàng)運(yùn)動(dòng)的全國(guó)性協(xié)會(huì)”。（4）第32 條將“在競(jìng)技體育活動(dòng)中發(fā)生糾紛的調(diào)解、仲裁”權(quán)力交由“體育仲裁機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)”，這是一條非常重要的授權(quán)條款。（5）第37 條通過授權(quán)條款明確了中國(guó)奧林匹克委員會(huì)的性質(zhì)是“以發(fā)展和推動(dòng)奧林匹克運(yùn)動(dòng)為主要任務(wù)的體育組織”，將“代表中國(guó)參與國(guó)際奧林匹克事務(wù)”的權(quán)利授予中國(guó)奧林匹克委員會(huì)。（6）第39條賦予“全國(guó)性單項(xiàng)體育協(xié)會(huì)管理該項(xiàng)運(yùn)動(dòng)的普及與提高工作”的權(quán)利（同時(shí)也是一項(xiàng)法定義務(wù)，屬權(quán)利和義務(wù)競(jìng)合條款），并“代表中國(guó)參加相應(yīng)的國(guó)際單項(xiàng)體育組織”的權(quán)利。（7）第47 條授予“體育社會(huì)團(tuán)體”對(duì)“在競(jìng)技體育中從事弄虛作假等違反紀(jì)律和體育規(guī)則的行為按照章程規(guī)定給予處罰”的權(quán)力，這個(gè)處罰權(quán)是體育社會(huì)團(tuán)體按照章程給予的紀(jì)律處罰，屬于體育社會(huì)團(tuán)體的自治權(quán)利（權(quán)力）。同時(shí)，“對(duì)國(guó)家工作人員中的直接責(zé)任人員，依法給予行政處分”，屬于常態(tài)的行政處分，由該國(guó)家工作人員所在單位依據(jù)法律做出，并非是由體育社會(huì)團(tuán)體給予的，因?yàn)轶w育社會(huì)團(tuán)體并無此項(xiàng)處分權(quán)。（8）第48條賦予體育社會(huì)團(tuán)體對(duì)“在體育運(yùn)動(dòng)中使用禁用的藥物和方法的”，“按照章程規(guī)定給予處罰”的權(quán)力，是體育社會(huì)團(tuán)體按照章程給予的處罰，屬于體育社會(huì)團(tuán)體的自治權(quán)利（權(quán)力）。同時(shí)，“對(duì)國(guó)家工作人員中的直接責(zé)任人員，依法給予行政處分”，這也屬于常態(tài)的行政處分，由該國(guó)家工作人員所在單位依據(jù)法律做出，并非是由體育社會(huì)團(tuán)體給予的，因?yàn)轶w育社會(huì)團(tuán)體并無此項(xiàng)處分權(quán)。

在上述《體育法》的授權(quán)規(guī)范中，第4條是對(duì)“縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府體育行政部門或者本級(jí)人民政府授權(quán)的機(jī)構(gòu)主管本行政區(qū)域內(nèi)的體育工作”的“主管權(quán)”的授予；第29 條是對(duì)“全國(guó)性單項(xiàng)體育運(yùn)動(dòng)員注冊(cè)管理權(quán)”的授予；第31 條是對(duì)“全國(guó)單項(xiàng)體育競(jìng)賽管理權(quán)”的授予；第32條是對(duì)“在競(jìng)技體育活動(dòng)中發(fā)生糾紛的調(diào)解、仲裁權(quán)”的授予；第37 條是對(duì)“奧林匹克事務(wù)以及代表資格”的授予；第39條是對(duì)“全國(guó)性單項(xiàng)體育協(xié)會(huì)管理權(quán)以及代表資格”的授予；第47條是對(duì)“在競(jìng)技體育中從事弄虛作假等違反紀(jì)律和體育規(guī)則的行為的處罰權(quán)”的授予；第48條是對(duì)“在體育運(yùn)動(dòng)中使用禁用的藥物和方法的處罰權(quán)”的授予。在這些授權(quán)條款中，有的屬于管理權(quán)的授權(quán)（第4、29、31條），有的屬于資格確認(rèn)的授權(quán)（第32、37、39條），有的是屬于處罰權(quán)的授權(quán)（第47、48條）。其中，處罰權(quán)的授權(quán)，是經(jīng)過法律授權(quán)的權(quán)力。

從以上對(duì)《體育法》主要授權(quán)條款的梳理和羅列可以發(fā)現(xiàn)，法律授權(quán)是《體育法》的重要特色之一。《體育法》全文共55 條，授權(quán)條款有8條，接近全部法律的1/7。在以上《體育法》的授權(quán)條款中，最富有特色的是對(duì)體育社團(tuán)的授權(quán)，主要表現(xiàn)在《體育法》第47條和第48條。同國(guó)際社會(huì)，也是中國(guó)社會(huì)最具特色的社會(huì)團(tuán)體（律師協(xié)會(huì)）相比較，查遍《律師法》全文，僅在第45 條規(guī)定了“律師協(xié)會(huì)制定的行業(yè)規(guī)范和懲戒規(guī)則，不得與有關(guān)法律、行政法規(guī)、規(guī)章相抵觸”，這條規(guī)定還是以限權(quán)的方式而不是授權(quán)的方式呈現(xiàn)。而在《中華全國(guó)律師協(xié)會(huì)章程》第92 條中規(guī)定：地方律師協(xié)會(huì)依據(jù)本會(huì)懲戒規(guī)則對(duì)會(huì)員有下列行為之一的，視情節(jié)分別給予訓(xùn)誡、通報(bào)批評(píng)、公開譴責(zé)、取消會(huì)員資格等處分。最嚴(yán)重的處分是取消律師協(xié)會(huì)會(huì)員資格（而不是取消律師執(zhí)業(yè)資格），在《律師法》中，所有的行政處罰權(quán)（包括取消律師資格）都牢牢被司法行政機(jī)關(guān)掌握。反觀《體育法》對(duì)體育社團(tuán)的授權(quán)，直接授予其對(duì)“在競(jìng)技體育中從事弄虛作假等違反紀(jì)律和體育規(guī)則的行為按照章程規(guī)定給予處罰”的權(quán)力。以《中國(guó)足球協(xié)會(huì)章程》第11條“會(huì)員權(quán)利”第7項(xiàng)為例，“單位會(huì)員對(duì)本行政區(qū)劃內(nèi)所有足球事務(wù)具有管理權(quán)和監(jiān)管權(quán)，包括對(duì)職業(yè)足球俱樂部、業(yè)余足球俱樂部行使管理、注冊(cè)、監(jiān)督和處罰的權(quán)力”。最典型的是其第28 條“處罰種類”中所羅列的17 項(xiàng)處罰措施：通報(bào)批評(píng)；警告；罰款；停賽；禁賽；禁止隨隊(duì)進(jìn)入比賽場(chǎng)工作；限制從事足球活動(dòng)；扣分；判對(duì)方本場(chǎng)比賽3：0獲勝；取消比賽資格；取消公開比賽資格；取消主場(chǎng)比賽資格；取消主辦或承辦比賽資格；取消轉(zhuǎn)會(huì)資格；降級(jí)；取消注冊(cè)資格；其他處罰。上述處罰可以獨(dú)立或合并使用。同律師協(xié)會(huì)的處罰種類和處罰措施相比較，種類如此繁多的根本原因和法律依據(jù)正是《體育法》第47條的法律授權(quán)。因此，《體育法》對(duì)體育社團(tuán)的授權(quán)是我國(guó)法律體系中最富有特色的重要授權(quán)，這與體育事業(yè)、體育行業(yè)、體育運(yùn)動(dòng)、體育競(jìng)賽活動(dòng)等的特點(diǎn)密切相關(guān)。但需要強(qiáng)調(diào)的是，授權(quán)后，被授權(quán)主體的體育組織性質(zhì)并未發(fā)生變化，如體育組織、體育社會(huì)團(tuán)體仍是社會(huì)團(tuán)體；也不改變其原有體育規(guī)范的性質(zhì)，如章程仍然是章程，競(jìng)賽規(guī)則仍然是競(jìng)賽規(guī)則，都屬于體育自治規(guī)范或者體育社會(huì)規(guī)范。這比較符合規(guī)范體系的一般原理[4]。

5 體育組織能否成為行政訴訟被告

在行政訴訟法中，《體育法》授權(quán)的體育組織能否成為被告，是需要厘清的理論問題。在司法實(shí)踐中，涉及體育組織為被告的案件都被法院或以不符合受理?xiàng)l件、或以體育行業(yè)自治等為理駁回，如2001年“廣州吉利訴中國(guó)足協(xié)民事糾紛案”、2002年“長(zhǎng)春亞泰訴中國(guó)足協(xié)行政糾紛案”和2008年“廣東鳳鋁訴中國(guó)籃協(xié)行政糾紛案”等。這種現(xiàn)象的出現(xiàn)，重點(diǎn)在于如何理解《體育法》中的授權(quán)條款和體育行業(yè)自治。

在《體育法》的授權(quán)規(guī)范中，根據(jù)第47、48條，這些體育社會(huì)團(tuán)體所行使的處罰權(quán)是經(jīng)過法律授權(quán)的權(quán)力。因此，經(jīng)過法律授權(quán)的體育組織作為被告的資格是適合的，法院不應(yīng)該拒絕此類案件的受理。在有關(guān)行政訴訟主體的問題上，我國(guó)在很多年前就已經(jīng)打破了對(duì)訴訟主體的限制，如“劉燕文訴北京大學(xué)學(xué)位授予案”就已經(jīng)突破了不是行政機(jī)關(guān)不能作為受訴主體的局限。2016年《環(huán)境保護(hù)法》的修改，確認(rèn)了環(huán)境保護(hù)組織可以作為起訴方對(duì)有關(guān)公益性的環(huán)境案件進(jìn)行起訴，表明這已經(jīng)打破了行政訴訟的被告只能是行政機(jī)關(guān)的限定。因此，經(jīng)過授權(quán)的體育組織是可以作為訴訟主體出現(xiàn)的。

如何理解體育行業(yè)自治？根據(jù)《體育法》第33條的規(guī)定，筆者認(rèn)為，《體育法》提出的調(diào)解和仲裁程序可以設(shè)置為前置程序，但是要保留司法救濟(jì)的渠道，也可以進(jìn)行自由選擇。自由選擇是最理想的辦法，既可以選擇調(diào)解、仲裁解決糾紛，也可以選擇起訴，通過司法方式來解決糾紛。尤其被告人是中國(guó)足協(xié)和中國(guó)籃協(xié)，當(dāng)一方當(dāng)事人涉及到仲裁者本身時(shí)，就不能將仲裁繼續(xù)提交中國(guó)足協(xié)或中國(guó)籃協(xié)內(nèi)部的仲裁委員會(huì)，必須提交第三方，這是基本的法治原則——回避原則，即“自己不能當(dāng)自己的法官”，一旦仲裁者與受訴當(dāng)事人有利害關(guān)系，就必須回避。關(guān)于體育糾紛的仲裁，應(yīng)當(dāng)大力發(fā)展第三方仲裁。但是，第三方仲裁的難度在于體育活動(dòng)具有高度的專業(yè)性，體育仲裁高度結(jié)合法律專業(yè)化、體育專業(yè)化和科技專業(yè)化等，需要體育人和法律人組合起來的專家組成第三方調(diào)解委員會(huì)和仲裁委員會(huì)來進(jìn)行調(diào)解或仲裁。在這種情況下，保留司法訴訟的渠道，有利于體育糾紛的解決。當(dāng)然根據(jù)每種運(yùn)動(dòng)的不同特點(diǎn)，有些糾紛是否將仲裁作為前置程序，是要深入進(jìn)行研究的，但是保留司法和調(diào)解、仲裁2個(gè)途徑，對(duì)于解決糾紛是有好處的。

從理論上講，體育自治和司法干預(yù)是不矛盾的。因?yàn)樵谖覈?guó)其他自治領(lǐng)域，如在村民自治領(lǐng)域，如果發(fā)生村規(guī)民約侵害村民合法權(quán)益的案件，法院就會(huì)介入其中，以使受侵害的權(quán)益獲得救濟(jì)[7]。自治不意味著排除司法干預(yù)，司法介入有時(shí)是為了更好地保護(hù)自治?，F(xiàn)代自治是法治下的自治，且自治是有限的，在自治不能解決糾紛的情況下，要尋求更高層次的司法救濟(jì)。國(guó)外已有法院受理體育糾紛案件的事例，如2019年10月17日，瑞士最高法院作出第4A_268/2019號(hào)判決，駁回了球員提出的撤銷體育仲裁法院裁決的申請(qǐng)，駁回某球員關(guān)于撤銷國(guó)際體育仲裁院裁決的申請(qǐng)[9]。

6 奧運(yùn)會(huì)臨時(shí)仲裁機(jī)構(gòu)對(duì)發(fā)生在奧運(yùn)會(huì)期間的爭(zhēng)議進(jìn)行仲裁是否意味著國(guó)家司法權(quán)的讓渡?

有學(xué)者提出，在體育領(lǐng)域存在很多特殊現(xiàn)象，如奧林匹克憲章規(guī)定，參加奧運(yùn)會(huì)必須遵守該憲章。其中有條款規(guī)定：發(fā)生在奧運(yùn)會(huì)期間的所有爭(zhēng)議，必須提交奧運(yùn)會(huì)臨時(shí)仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁，舉辦地所在國(guó)法院不能受理案件。此時(shí)就涉及到國(guó)家司法主權(quán)和非國(guó)家的、國(guó)際性的非政府組織制定的規(guī)則之間的碰撞。因?yàn)榕e辦城市要和其簽訂合同，合同包括該項(xiàng)條款。這種契約的形式，迫使國(guó)家的司法主權(quán)作出讓渡，裁決一旦做出，各個(gè)國(guó)家必須執(zhí)行[10]。

將奧運(yùn)會(huì)臨時(shí)仲裁機(jī)構(gòu)對(duì)發(fā)生在奧運(yùn)會(huì)期間的爭(zhēng)議進(jìn)行仲裁，說成是國(guó)家司法主權(quán)的讓渡，是值得商榷的。本文不太贊同司法權(quán)讓渡的觀點(diǎn)。（1）加入一個(gè)國(guó)際體育組織，或加入一個(gè)競(jìng)賽，是自愿選擇的，這個(gè)選擇就意味著自由意志在其中，包括選擇的自愿性。當(dāng)選擇加入某國(guó)際體育組織，加入其活動(dòng)、參加比賽，前提就是承認(rèn)它的規(guī)則體系，即自愿性；（2）奧運(yùn)會(huì)臨時(shí)仲裁機(jī)構(gòu)對(duì)發(fā)生在奧運(yùn)會(huì)期間的爭(zhēng)議進(jìn)行仲裁，是否把它看做是國(guó)家司法權(quán)的讓渡？本文認(rèn)為，奧運(yùn)會(huì)臨時(shí)仲裁機(jī)構(gòu)對(duì)發(fā)生在奧運(yùn)會(huì)期間的爭(zhēng)議作出的裁決能否看作是司法權(quán)的形式是值得質(zhì)疑的。不可將其上升至國(guó)家司法主權(quán)的層面。在自愿性的前提下，就是尊重國(guó)際規(guī)則。何況，對(duì)于一個(gè)帶有“準(zhǔn)司法權(quán)”特征的仲裁，無論是國(guó)內(nèi)仲裁，還是國(guó)際仲裁，與距司法權(quán)”的距離還較遠(yuǎn)。

7 如何理解體育規(guī)則中的公平性？

為了發(fā)展體育，部分國(guó)家在有關(guān)體育規(guī)則中規(guī)定了一些限制性條款，如我國(guó)的足球聯(lián)賽，守門員必須是中國(guó)人。如何看待類似這樣的規(guī)則，它和法律追求的公平性是否產(chǎn)生沖突？

本文認(rèn)為，在分析體育規(guī)則時(shí)，要結(jié)合不同的項(xiàng)目。一般抽象地談?wù)摴?、合理、歧視，不太容易得出結(jié)論，不能用抽象理念代替具體體育實(shí)踐，要考慮體育規(guī)律。如果規(guī)則的設(shè)置是為了促進(jìn)體育事業(yè)的發(fā)展，符合體育事業(yè)發(fā)展的規(guī)律，就應(yīng)當(dāng)確認(rèn)它的合理性、合法性；如果一項(xiàng)規(guī)則不符合體育發(fā)展的規(guī)律，阻礙了體育運(yùn)動(dòng)的發(fā)展，就不能認(rèn)定它的合理性合法性。

體育運(yùn)動(dòng)應(yīng)該體現(xiàn)公平原則。但對(duì)于公平原則的理解，人類經(jīng)歷了由原始的形式正義（平等）向?qū)嵸|(zhì)正義（公平）的發(fā)展。最原始的公平原則就是平等，即同一起跑線上。人們經(jīng)常拿體育競(jìng)賽現(xiàn)象作為公平的標(biāo)志，投射于社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)等領(lǐng)域，即什么時(shí)候社會(huì)結(jié)構(gòu)、競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制都能夠像體育一樣，誰跑到前面誰就是獲勝者，這是對(duì)原始平等的理解。但逐漸發(fā)現(xiàn)“在同一個(gè)起跑線”只是形式平等觀，并不能實(shí)現(xiàn)人的實(shí)質(zhì)公平和實(shí)質(zhì)平等。因?yàn)槿丝梢苑譃槔夏?、中年、壯年、青年、少年，還可以分為男人、女人和中性人，輕量級(jí)和重量級(jí)之分等。體育競(jìng)賽是人類較早對(duì)人進(jìn)行差別對(duì)待的領(lǐng)域，最典型的就是將競(jìng)賽分為許多不同的組別。而社會(huì)領(lǐng)域的差別對(duì)待要經(jīng)過一個(gè)很長(zhǎng)的探索過程。既然“同一個(gè)起跑”線并不能體現(xiàn)實(shí)質(zhì)公平，那就采取體育競(jìng)賽的分級(jí)制，按年齡、性別、體重等分級(jí)。這樣的分類已經(jīng)超越原始的平等觀和公平觀，差別對(duì)待本身就是公平概念的內(nèi)涵之一。在大寫的“人”之下，人的差別體現(xiàn)在各個(gè)方面。因此，體育競(jìng)技是最早將公平問題發(fā)展成一個(gè)矯正正義或差別對(duì)待的領(lǐng)域。什么是公平競(jìng)爭(zhēng)？什么是公平？“同一個(gè)起跑線”是有前提的。古希臘的平等理念是：同等情況，同等對(duì)待；不同情況，不同對(duì)待。在體育競(jìng)賽中，將人進(jìn)行分級(jí)分類，不同的人不同對(duì)待，同樣的人同樣對(duì)待，克服了原始平等中的不平等問題，就是堅(jiān)持了這種古老的公平原則，實(shí)現(xiàn)了公平理念從一種原始的形式公平到實(shí)質(zhì)公平的過渡，在體育競(jìng)賽中體現(xiàn)了這種差別對(duì)待的實(shí)質(zhì)公平，差別對(duì)待就是為了走向?qū)嵸|(zhì)公平，這是對(duì)實(shí)質(zhì)公平的理解。