階段性廢除貪污受賄犯罪死刑的路徑構(gòu)想

摘 要 廢除死刑的理論和貪污賄賂的支付理論都具有理論和實(shí)踐上的局限性和不足?；谌藱?quán)保護(hù)的分階段廢除理論為廢除腐敗和賄賂犯罪的死刑提供了更為合理的方法。在這一階段，我們必須嚴(yán)格掌握對(duì)腐敗和賄賂犯罪適用死刑的條件，并明確主要立即執(zhí)行死刑、緩刑、實(shí)行死刑的機(jī)制。下一步是取消對(duì)腐敗和賄賂犯罪定罪和定罪的標(biāo)準(zhǔn)，首先廢除弱者，受賄罪的死刑為完全廢除腐敗和賄賂罪的死刑創(chuàng)造了條件。在許多影響廢除因腐敗和賄賂犯罪而死刑的社會(huì)問(wèn)題得到解決之后，完全廢除此類(lèi)犯罪的死刑是自然的。

關(guān)鍵詞 貪污賄賂犯罪 死刑 逐步廢除

作者簡(jiǎn)介：毛軍，四川昊通（涼山）律師事務(wù)所。

中圖分類(lèi)號(hào)：D924.3 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.11.173

一、逐步廢除因貪污賄賂而判處死刑的法律依據(jù)

（一）廢除理論和保留理論都有缺陷

當(dāng)前刑法的一個(gè)顯著特征是預(yù)防。一些學(xué)者認(rèn)為，懲罰是對(duì)罪犯的報(bào)復(fù)，涉及兩種不同的報(bào)復(fù)概念。一個(gè)是相同的報(bào)復(fù)概念，即懲罰的概念和犯罪行為的損害形式必須相同，另一個(gè)是平等報(bào)復(fù)的概念。對(duì)罪犯的懲罰程度應(yīng)取決于對(duì)犯罪行為的社會(huì)損害程度。關(guān)于腐敗和賄賂犯罪的死刑，大多數(shù)等價(jià)報(bào)應(yīng)主義者都支持平等報(bào)復(fù)的思想，因?yàn)楦瘮『唾V賂犯罪的主體是國(guó)家官員以及公共和私人財(cái)產(chǎn)的完整性，這與個(gè)人被侵害的生命相比，顯然是不平等的。保留主義者同意基于社會(huì)接受度的平等思想，在中國(guó)悠久的死刑傳統(tǒng)和當(dāng)前貧富差距的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)上，民間階級(jí)經(jīng)常支持基于簡(jiǎn)單正義概念的死刑適用。當(dāng)不同的群體在不同的地點(diǎn)實(shí)施犯罪、責(zé)任和懲罰時(shí)，這導(dǎo)致對(duì)“報(bào)復(fù)”的不同理解。維持腐敗行為的死刑和應(yīng)受賄賂的行為違反了犯罪、責(zé)任和懲罰的原則，但是從實(shí)踐的角度來(lái)看，維持腐敗行為和賄賂行為的死刑目前是大多數(shù)公民的正義概念。作者認(rèn)為，基于人權(quán)保護(hù)的逐步淘汰理論是中國(guó)廢除腐敗和賄賂死刑的唯一途徑。[1]

（二）刑法謙抑性原則的要求

就腐敗和賄賂犯罪而言，這些類(lèi)型的犯罪不涉及暴力行為，也不危害他人的身體和生命權(quán)。此外，大多數(shù)罪犯正在積累一定的知識(shí)和能力，死刑在一定程度上損害了國(guó)家的利益?？梢酝ㄟ^(guò)沒(méi)收財(cái)產(chǎn)和剝奪終身政治權(quán)利來(lái)代替死刑，方法是施加長(zhǎng)期刑罰和巨額罰款，從而使罪犯懺悔，在監(jiān)獄中康復(fù)并發(fā)揮其剩余的社會(huì)價(jià)值。

（三）全面選擇各種國(guó)情

與在短期內(nèi)完全廢除死刑的國(guó)家不同，中國(guó)目前沒(méi)有環(huán)境和條件完全廢除對(duì)腐敗和賄賂犯罪的死刑。一個(gè)國(guó)家的法律制度必須植根于社會(huì)文化。具有復(fù)仇和威懾功能的死刑概念深深植根于人民的思想;這種社會(huì)文化心理學(xué)認(rèn)為，廢除死刑不可能一蹴而就，廢除腐敗和賄賂的死刑也不例外。當(dāng)前，對(duì)腐敗和賄賂犯罪死刑的改革正處于對(duì)公眾輿論的感性認(rèn)識(shí)與對(duì)立法者的理性認(rèn)識(shí)相互影響的階段。腐敗和賄賂犯罪破壞了國(guó)家官員的公職行為的正直，公眾討厭這種犯罪，而國(guó)家一直對(duì)這種犯罪保持零容忍態(tài)度。在此類(lèi)犯罪中，犯罪主體是具有特殊經(jīng)驗(yàn)的國(guó)民工人，在某些情況下，勢(shì)必會(huì)對(duì)懲罰的執(zhí)行產(chǎn)生影響。如果發(fā)生這種情況，將會(huì)加劇社會(huì)影響。為了遏制這種混亂，將無(wú)期徒刑作為一種過(guò)渡措施來(lái)廢除對(duì)諸如腐敗和賄賂等非暴力犯罪的死刑，這是有道理的。

二、現(xiàn)階段從嚴(yán)把握貪污受賄犯罪死刑適用條件

中國(guó)人口眾多，在這一階段，我們必須嚴(yán)格掌握對(duì)腐敗和賄賂犯罪適用死刑的條件，以維持死刑本身強(qiáng)大的威懾作用，切實(shí)執(zhí)行減少謀殺和審慎謀殺的刑事政策。

（一）死刑和賄賂在司法腐敗控制中的應(yīng)用

廢除因賄賂和賄賂而判處死刑的立法時(shí)，又面臨許多方面的壓力。在這種情況下，特別需要對(duì)腐敗和賄賂判處死刑的司法控制。一方面，可以實(shí)現(xiàn)立法對(duì)死刑的限制精神，只有嚴(yán)格把握將死刑適用于腐敗和賄賂犯罪的司法行動(dòng)，才能有效地促進(jìn)死刑的改革;另一方面，對(duì)個(gè)別案件的指導(dǎo)要比法律規(guī)定的多。對(duì)案件判處死刑的嚴(yán)格判斷可以使公眾對(duì)使用死刑的含義更多關(guān)注。作者認(rèn)為，可以從三個(gè)方面嚴(yán)格把握腐敗和賄賂犯罪死刑的條件。

首先，在司法實(shí)踐中充分發(fā)揮“預(yù)扣死刑，嚴(yán)格控制死刑，認(rèn)真執(zhí)行”的刑事政策指導(dǎo)作用。為此，腐敗和賄賂案件的死刑特別適用于犯有大量罪行，特別是嚴(yán)重罪行，社會(huì)影響嚴(yán)重的罪犯，尤其是對(duì)國(guó)家和公民的利益造成巨大損失的罪犯，需要一個(gè)集成標(biāo)準(zhǔn)。

其次，有必要嚴(yán)格把握“對(duì)國(guó)家及其人民的利益造成特別重大損失的”法律地位。明確的自由裁量權(quán)標(biāo)準(zhǔn)是客觀的要求，可以使法官的自由裁量權(quán)標(biāo)準(zhǔn)化，并納入適用的死刑標(biāo)準(zhǔn)。但是，有關(guān)法規(guī)和司法解釋并未規(guī)定“尤其會(huì)損害國(guó)家及其人民利益的”酌處權(quán)標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)前，法官必須嚴(yán)格掌握適用于死刑的死刑標(biāo)準(zhǔn)，以達(dá)到控制死刑適用的目的。

最后，正確理解死刑串謀中腐敗犯罪和賄賂犯罪的判決。

原則上，特殊預(yù)防不應(yīng)超出犯罪、責(zé)任和懲罰的平衡，應(yīng)在判刑時(shí)實(shí)行客觀主義，并協(xié)調(diào)責(zé)任與預(yù)防之間的關(guān)系。真誠(chéng)坦白，主動(dòng)返還贓款，防止或減少起訴前的損失。投降，坦白，功績(jī)服務(wù)等，都是防止賄賂。具體來(lái)說(shuō)：

首先，必須嚴(yán)格控制死刑的預(yù)防。讓我們以《刑法修正案（九）》第44條第3款為例。真誠(chéng)的認(rèn)罪，坦白，懺悔，自愿返還被盜的金錢(qián)和貨物，本文的法律事實(shí)是基于構(gòu)成任意和慷慨懲罰的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)的事實(shí)。

其次，合理確定法律預(yù)防的作用[2]?！缎谭ā贩艞?，認(rèn)罪和承認(rèn)信用對(duì)防止緩解的計(jì)劃是有意義的。應(yīng)該確定各個(gè)程序在法醫(yī)預(yù)防程序中的作用，以便在重復(fù)程序時(shí)可以重復(fù)進(jìn)行評(píng)估。

最后，確定適當(dāng)?shù)念A(yù)防方案。在兩種情況下，被盜貨物被完全追回并定罪，司法局沒(méi)有在個(gè)別案件中承認(rèn)其法律地位，從而導(dǎo)致對(duì)寬恕的評(píng)估不足，對(duì)這種情況的評(píng)估并不罕見(jiàn)。只有當(dāng)裁判把整個(gè)案子放在一起并考慮到所有預(yù)防情況后，它才能充分發(fā)揮慷慨的處罰作用，并限制死刑的適用。

（二）建立死緩和終身監(jiān)禁刑適用的常態(tài)化機(jī)制

《刑法修正案（九）》已建立了終身監(jiān)禁系統(tǒng)，特別是對(duì)于嚴(yán)重的腐敗和賄賂犯罪，并且該系統(tǒng)的最大應(yīng)用可以對(duì)嚴(yán)重的腐敗和賄賂犯罪施加強(qiáng)大而有效的刑事處罰。因此，可以將緩刑和無(wú)期徒刑作為立即執(zhí)行死刑的替代辦法。

首先，死刑和無(wú)期徒刑符合輿論嚴(yán)厲懲治腐敗犯罪的要求。將執(zhí)行緩刑制度適用于嚴(yán)重的腐敗罪犯，不僅遵循對(duì)腐敗犯罪處以最高刑罰的傳統(tǒng)，而且滿足了公眾嚴(yán)厲懲處腐敗罪犯的愿望，同時(shí)給腐敗罪犯提供了進(jìn)行改革的機(jī)會(huì)，并實(shí)行“少殺多殺”的刑事政策。

其次，死刑和無(wú)期徒刑的規(guī)范化為廢除死刑奠定了基礎(chǔ)?！缎谭ㄐ拚福ň牛肪徯谭傅膱?zhí)行標(biāo)準(zhǔn)得到進(jìn)一步改善，使處決更加嚴(yán)格和審慎。通過(guò)將腐敗和賄賂罪的死刑和無(wú)期徒刑適用于死刑，公眾可以逐漸適應(yīng)沒(méi)有死刑的事實(shí)，從而為廢除死刑奠定基礎(chǔ)。

最后，廢除死刑不影響反腐敗目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。腐敗和賄賂犯罪是非暴力的經(jīng)濟(jì)犯罪，不會(huì)直接威脅他人的生命。從國(guó)際慣例的一般角度來(lái)看，強(qiáng)制性犯罪不是應(yīng)判處死刑的最嚴(yán)重的犯罪[3]。

此外，中國(guó)反腐敗和賄賂的法定憲法幾乎涵蓋了所有刑罰。即使廢除死刑，刑法結(jié)構(gòu)仍然足夠溫和，可以懲治和防止腐敗和賄賂犯罪。最后，在最近的司法執(zhí)行中，死刑的立即執(zhí)行率極低。在司法實(shí)踐中，死刑和無(wú)期徒刑應(yīng)在某種程度上代替立即執(zhí)行死刑。

三、先行廢止賄賂犯罪死刑的假設(shè)

在許多國(guó)家，刑法決定了犯罪的類(lèi)型。一次犯罪后通常有獨(dú)立的定罪和定罪標(biāo)準(zhǔn)以及同等的法院判決。中國(guó)現(xiàn)行刑法中的貪污賄賂犯罪具有相同的定罪和量刑標(biāo)準(zhǔn)。貪污罪和賄賂罪屬于同一職業(yè)犯罪，但其行為，侵犯合法權(quán)益，犯罪金額與利潤(rùn)之比不相同。兩個(gè)人不可能共享相同的定罪和判決標(biāo)準(zhǔn)?？梢詫⒏瘮『唾V賂犯罪的定罪和判刑標(biāo)準(zhǔn)分開(kāi)，逐步廢除賄賂的死刑，并實(shí)現(xiàn)廢除腐敗和賄賂的死刑。

（一）分離貪污罪與受賄罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)

決定犯罪嚴(yán)重程度的社會(huì)傷害是客觀傷害和主觀惡意軟件的有機(jī)結(jié)合。刑事責(zé)任的程度是通過(guò)反映行為的客觀損害（即非法）和犯罪者的主觀惡意（即責(zé)任程度）來(lái)確定的。腐敗和賄賂犯罪死刑的責(zé)任狀況特別多，尤其是造成重大損失，強(qiáng)調(diào)了判刑時(shí)責(zé)任與預(yù)防之間的關(guān)系，并通過(guò)科學(xué)評(píng)估責(zé)任狀況限制了死刑的適用。腐敗和賄賂犯罪造成的社會(huì)損害不僅取決于金額，而且還發(fā)生在公職人員濫用權(quán)力和嚴(yán)重?fù)p害國(guó)家利益的情況下，建立了一個(gè)雙重標(biāo)準(zhǔn)，同等重視金額和情況，提高了針對(duì)腐敗和賄賂犯罪死刑的盈虧情景調(diào)整的有效性，平衡了死刑并限制了死刑的適用。因此，消除腐敗和賄賂的定罪和定罪標(biāo)準(zhǔn)可能更加合理和科學(xué)，對(duì)于相對(duì)社會(huì)危害較小的賄賂犯罪，更容易制定寬松的定罪和定罪標(biāo)準(zhǔn)。

（二）先行廢止受賄罪適用死刑的規(guī)定

盡管賄賂犯罪的發(fā)生率較高，涉及的犯罪數(shù)量也較高，但這并不意味著應(yīng)將賄賂判處死刑。隨著我國(guó)各種制度的逐步完善，司法行為中的貪污賄賂犯罪是一種腐敗犯罪數(shù)量少，賄賂罪犯比例上升的情況。如果取消我國(guó)刑法對(duì)賄賂犯罪的死刑，則司法對(duì)腐敗和賄賂犯罪適用死刑的比率將急劇下降，從而通過(guò)調(diào)整公民對(duì)腐敗和其他非暴力犯罪適用死刑的概念來(lái)根除腐敗。就能完成廢除賄賂犯罪的死刑以及為徹底廢除死刑也創(chuàng)造了條件。此外，根據(jù)《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》的規(guī)定，死刑僅適用于最嚴(yán)重的犯罪，而隸屬于職務(wù)犯罪的腐敗和賄賂罪顯然不是最嚴(yán)重的犯罪行為。域外針對(duì)腐敗和賄賂的刑事立法通常規(guī)定受賄罪的處罰方式是自由刑和罰金刑。筆者認(rèn)為，基于對(duì)腐敗和賄賂定罪和處罰的單獨(dú)標(biāo)準(zhǔn)，主動(dòng)廢除賄賂犯罪死刑的立法憲法是一種更可行的選擇[4]。

參考文獻(xiàn)：

[1] 陳金林.從等價(jià)報(bào)應(yīng)到積極的一般預(yù)防——黑格爾刑罰理論的新解讀及其啟示[J].清華法學(xué)，2014（5）.

[2] 李冠煜.刑法方法論視閾中的貪污受賄犯罪死刑裁量基準(zhǔn)——以“張中生案”為切入點(diǎn)[J].南京大學(xué)法律評(píng)論，2019（1）.

[3] 孫國(guó)祥.貪污賄賂犯罪刑法修正的得與失[J].東南大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2016（3）.

[4] 張明楷.責(zé)任刑與預(yù)防刑[M].北京大學(xué)出版社，2015年版，第356頁(yè).