淺析“卡農(nóng)”行為的刑法規(guī)制

饒榮榮

關(guān)鍵詞銀行卡 幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪 正犯化

近年來，隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，特別是信息技術(shù)的迭代更新，犯罪結(jié)構(gòu)發(fā)生深刻變化，傳統(tǒng)接觸式犯罪持續(xù)下降，與現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)通信技術(shù)相結(jié)合的新型違法犯罪活動愈顯猖獗，其中，以電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪最為突出，因發(fā)案率高，受騙金額巨大且追贓率低，犯罪手法層出不窮，已成為當(dāng)前影響社會治安態(tài)勢和市民安全感最突出的問題。而隱藏在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙背后的，是一系列為詐騙集團(tuán)提供公民個人信息、手機卡、銀行卡，以供詐騙分子洗錢套現(xiàn)的黑灰產(chǎn)業(yè)鏈。有關(guān)“卡販”倒賣他人銀行卡的行為，構(gòu)成犯罪并無太大爭議，在各地都有相當(dāng)?shù)呐欣?，按其所實施的具體行為的性質(zhì)，分別可能構(gòu)成妨害信用卡管理罪，掩飾、隱瞞犯罪所得罪等等。

購買行為必然伴隨出賣行為。“卡農(nóng)”便專指上述犯罪鏈中出賣自己銀行卡的特定群體。實踐中，“卡農(nóng)”一般是在“卡販”的指引下，用本人真實信息親自去銀行辦卡，包括銀行卡、身份證、手機卡、U盾以及開戶申請單四樣，俗稱“四件套”，隨后再以每套幾百到上千元的價格賣給“卡販”，最終為詐騙分子所用。在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件中，對于這種單純出賣自己銀行卡的行為，司法實踐在罪與非罪、此罪與彼罪的認(rèn)定上，還存在相當(dāng)大的分歧。

據(jù)筆者實地調(diào)研了解，公安機關(guān)目前對于此類行為立案偵查的不多，實際定罪的更少，主要原因有二：

一是在認(rèn)定“卡農(nóng)”行為性質(zhì)上，司法實踐中傾向優(yōu)先適用傳統(tǒng)罪名，如以詐騙罪共犯論，而成立共犯的條件較為苛刻，通常難以認(rèn)定。

二是“卡農(nóng)”群體中相當(dāng)部分是在校學(xué)生或外來務(wù)工人員，法律意識淡薄，通常為一些蠅頭小利而出賣個人信息，對于其出賣的銀行卡是否被用于詐騙活動在所不問，導(dǎo)致認(rèn)定“明知”較為困難。

基于以上兩點，筆者認(rèn)為，探索《刑法修正案（九）》增設(shè)的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的正確適用，能夠為“卡農(nóng)”行為提供入罪路徑。

一、針對買賣銀行卡行為的前置法約束現(xiàn)狀

2015年，中國人民銀行開始對個人銀行賬戶實施分類管理，2019年，中國人民銀行針對買賣銀行卡等行為予以進(jìn)一步規(guī)制：“對經(jīng)設(shè)區(qū)的市級及以上公安機關(guān)認(rèn)定的出租、出借、出售、購買銀行賬戶（含銀行卡）或者支付賬戶的單位和個人及相關(guān)組織者，假冒他人身份或者虛構(gòu)代理關(guān)系開立銀行賬戶或者支付賬戶的單位和個人，5年內(nèi)暫停其銀行賬戶非柜面業(yè)務(wù)、支付賬戶所有業(yè)務(wù)，并不得為其新開立賬戶”，5年屆滿后，若要新辦賬戶，還需經(jīng)銀行嚴(yán)格審核。

作為前置性法律約束，銀行現(xiàn)有的懲戒力度已相當(dāng)之大，但面對業(yè)已成熟且呈鏈條化發(fā)展的買賣銀行卡活動及其嚴(yán)重的社會危害性，筆者認(rèn)為震懾作用仍顯不足。據(jù)央行統(tǒng)計數(shù)據(jù)，2019年一季度，我國人均持卡5.57張，發(fā)卡量十分龐大。正如最高人民檢察院、公安部聯(lián)合互聯(lián)網(wǎng)公司共同發(fā)布的2019上半年《電信網(wǎng)絡(luò)詐騙治理研究報告》所指出的，針對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的具體實施行為，刑法以及相關(guān)司法解釋已擁有較為完善的法律適用體系，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙之所以屢打不盡，與上游黑灰產(chǎn)打擊不力有關(guān)，與銀行卡非法買賣依舊猖獗有關(guān)。

二、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的立法初衷

近年來，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的“主戰(zhàn)場”已至境外，打破了傳統(tǒng)“接觸式”犯罪模式，實際歸案的以從犯居多，比如職業(yè)取款人、提供網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)的人員等，使得調(diào)查、取證、固證、抓捕等各環(huán)節(jié)難度大幅增大。為了更有力打擊新型網(wǎng)絡(luò)犯罪活動，2015年《刑法修正案（九）》增設(shè)了三個網(wǎng)絡(luò)犯罪相關(guān)罪名，其中之一便是第287條之二的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。

有關(guān)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的性質(zhì)，學(xué)界早期一直存在爭議，大體上有兩種觀點。

第一種觀點是“量刑規(guī)則說”，認(rèn)為本罪雖然有獨立的罪名，但只能看作是幫助犯的特殊量刑規(guī)則，本罪的成立要以正犯構(gòu)成犯罪為前提，只是成立本罪后，不再適用總則關(guān)于幫助犯的量刑規(guī)則而已。

第二種觀點認(rèn)為，本罪是立法上將幫助行為正犯化的典型體現(xiàn)，在認(rèn)定時不遵循共犯從屬性原則，且本罪罪狀設(shè)置的包容性更強，可以彌補刑法規(guī)制可能有的疏漏。

筆者認(rèn)同第二種觀點。首先，本罪有獨立罪名和獨立的量刑規(guī)則。其次，最重要的，從立法初衷來看，設(shè)立本罪旨在嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，承載兜底期許。實踐中，許多幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動的對象是否達(dá)到犯罪程度較難查證或查證后難以到案，若認(rèn)為本罪只是量刑規(guī)則，則背離了立法者本意。若將本罪看作幫助行為的正犯化則意味著：

其一，本罪的成立，不再以信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動主體是否構(gòu)成犯罪為前提，即使被幫助者尚未實施犯罪，“只要幫助者提供了相應(yīng)的幫助行為，并在客觀上產(chǎn)生了可能造成一般人認(rèn)為的法益侵害的危險，就可能被認(rèn)定為本罪。

其二，在二者未共謀、信息網(wǎng)絡(luò)活動犯罪主體構(gòu)成其他犯罪的情況下，不需要等到被幫助者定罪處罰之后才可追究行為人的刑事責(zé)任，從而更有利于實踐中打擊犯罪的需要，提升打擊效能。

三、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪對“卡農(nóng)”行為之規(guī)制

幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪增設(shè)以來，雖然在學(xué)界引發(fā)激烈探討，但在司法適用中，呈現(xiàn)保守態(tài)勢。有學(xué)者通過樣本分析指出，在涉及網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的犯罪時，司法機關(guān)往往更傾向援引傳統(tǒng)罪名，且從生效裁判來看，司法機關(guān)對于本罪的具體適用上還存在不少分歧。

筆者通過文獻(xiàn)檢索及中國裁判文書網(wǎng)梳理部分相關(guān)法院判例時也發(fā)現(xiàn)，同樣系出賣自己銀行卡的行為，有的案件一審時被認(rèn)定為掩飾、隱瞞犯罪所得罪，二審改判無罪，有的案件以掩飾、隱瞞犯罪所得罪定罪處罰，有的案件以詐騙罪共犯論處。

筆者認(rèn)為，與黑灰產(chǎn)業(yè)鏈中其他成員相同，“卡農(nóng)”往往不直接參與電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的實行行為本身，彼此之間甚至從未接觸過，其單純出賣自己的銀行卡，既未與詐騙分子事前通謀，也未事中參與，僅“因‘明知自己的銀行卡可能會被用于違法犯罪活動而出賣銀行卡，為電信詐騙犯罪提供了條件，應(yīng)以電信詐騙犯罪的共犯論處”，恐怕是不妥當(dāng)?shù)?，宜考慮對其單獨進(jìn)行評價和規(guī)制。

筆者同樣以中國裁判文書網(wǎng)案例為基礎(chǔ)梳理發(fā)現(xiàn)，因單純出賣自己銀行卡的行為而被法院認(rèn)定為本罪的，已有數(shù)起相關(guān)判例，其中浙江省金華市一起案例值得關(guān)注。這起案件中有四名被告人，其中被告人王某宏、葉某某此前多次帶人來大陸開辦銀行卡，帶回臺灣使用，根據(jù)全國反電信詐騙平臺查詢，王某宏等人以往在大陸所辦理的銀行卡中，曾涉詐騙案件，且金額高達(dá)數(shù)千萬元。另兩名被告人蘇某某、王某某則是在王某宏、葉某某帶領(lǐng)下，從臺灣進(jìn)入中國大陸到銀行辦理銀行卡的，二人明知其所開的銀行卡可能用于犯罪活動，但為了高額回報，仍積極參加，在金華各銀行網(wǎng)點開辦了銀行卡，并開通網(wǎng)銀轉(zhuǎn)賬功能，當(dāng)天晚上，四人即被公安機關(guān)抓獲。本案中，法院認(rèn)為，四名被告人明知開辦的銀行卡可能用于實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等犯罪行為，仍到大陸開辦銀行卡，情節(jié)嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。

上述案例中，雖然蘇某某、王某某只實施了開卡行為，未參與詐騙行為，與詐騙行為人也不存在事先通謀的情況，出賣自己的銀行卡僅為得到高額回報，更重要的是，本案中，四人剛完成開卡行為即被抓獲，銀行卡還未被實施詐騙的犯罪分子所用，更未造成實際危害結(jié)果，即前文所述之情形：被幫助者尚未實施犯罪，但幫助者的幫助行為在客觀上已經(jīng)造成了法益侵害的危險。筆者以為，本案的認(rèn)定是符合本罪立法原意的。對于幫助他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施的犯罪，若事先有通謀，則應(yīng)視情適用共同犯罪以幫助犯論處，而對于單純出賣自己銀行卡，若主觀上滿足罪狀中“明知”，客觀上未實際參與后續(xù)詐騙等行為的，若滿足“情節(jié)嚴(yán)重”之條件，應(yīng)以本罪論處。

2019年底，最高人民法院、最高人民檢察院于聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋（2019）15號，以下簡稱《解釋》）。針對本罪名，《解釋》對司法實踐中存在爭議的“明知”“情節(jié)嚴(yán)重”也作了更為具體的規(guī)定，進(jìn)一步明確了本罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)及相關(guān)法律適用問題，在此筆者不做贅述。

當(dāng)然，對于大部分出賣自己銀行卡的行為人，違法所得一般較少（不滿足《解釋》中有關(guān)“情節(jié)嚴(yán)重”的規(guī)定），也存在被“卡販”虛構(gòu)的銀行卡用途所欺騙的可能性，對于這些行為人，只需運用前置法即可達(dá)到很好的規(guī)制和懲罰效果。但對于另一部分出賣自己銀行卡的行為人，不僅明知自己的銀行卡會被用于詐騙犯罪活動，還積極參與，若符合《解釋》中有關(guān)“情節(jié)嚴(yán)重”之規(guī)定，在未事先共謀、事中參與實施后續(xù)詐騙行為的情況下，筆者以為，應(yīng)考慮適用本罪為入罪途徑，以嚴(yán)密刑事懲治法網(wǎng)，起到刑法應(yīng)有的震懾作用。