土壤環(huán)境治理公私合作的法制因應

摘要：土壤環(huán)境治理具有投入成本高、技術要求高、治理風險大等特點，需要引入社會資本的新途徑破解土壤環(huán)境治理的資金、技術之困境。鑒于我國土壤環(huán)境治理所呈現(xiàn)的復雜問題及潛在風險，應考量不同類別土壤環(huán)境問題的治理需求和治理困境，遵循“生態(tài)優(yōu)位與利益統(tǒng)籌、政府主導與平等合作、風險防控與法權限制”的基本思路，將土壤環(huán)境治理公私合作類型化并配以相應的法律機制，對不同類型的土壤環(huán)境治理選擇適合的公法規(guī)范和私法規(guī)范，明確政府權力移轉及法律保留的條件范圍和監(jiān)管要求，強化對社會資本方的私益限制與保護，探索建立土壤環(huán)境治理公私合作監(jiān)督與救濟機制。

關鍵詞：土壤環(huán)境治理;環(huán)境公私合作;風險治理;利益統(tǒng)籌

中圖分類號：D922.68? ? 文獻標志碼：A? ? 文章編號：1001-862X（2020）05-0140-0010

土壤環(huán)境問題的日趨嚴重，直接、間接地損害著廣大人民的生命、健康安全和環(huán)境權益，并表征為頻發(fā)的食品安全危機、城市毒地事件、國際貿易糾紛等社會問題。為了有效遏制和應對日趨嚴峻的土壤環(huán)境形勢，2014年，國家環(huán)保部聯(lián)合國土資源部首次對全國范圍的土壤污染狀況進行調查和統(tǒng)計，出臺了《全國土壤污染狀況調查公報》，之后又相繼形成并出臺《土壤環(huán)境保護和污染治理行動計劃》（以下簡稱“土壤污染防治行動計劃”）與《污染地塊土壤環(huán)境管理辦法（試行）》[1]，明確“以改善土壤環(huán)境質量為核心，以保障農(nóng)產(chǎn)品質量和人居環(huán)境安全為出發(fā)點……形成政府主導、企業(yè)擔責、公眾參與、社會監(jiān)督的土壤污染防治體系”。2018年新修訂的《中華人民共和國土壤污染防治法》（以下簡稱“新修土壤污染防治法”），明確了“預防為主、保護優(yōu)先、分類管理、風險管控、污染擔責、土壤污染公眾參與”的防治原則。在此背景下，本文試圖以環(huán)境公私合作為我國土壤環(huán)境治理的一種創(chuàng)新性路徑，分析和探討土壤污染管理和綜合防治的法制完善。

一、土壤環(huán)境治理的現(xiàn)實挑戰(zhàn)與路徑選擇

（一）土壤環(huán)境治理的現(xiàn)實問題與制約因素

當前，我國土壤環(huán)境問題主要包括土壤污染和土壤退化兩大類，土壤污染集中表現(xiàn)為工業(yè)污染、農(nóng)業(yè)污染及生活污染三類[2]，且以重金屬沉降、有機農(nóng)藥滯留與固體廢渣廢物堆棄三種類型為主;土壤退化則以過度墾殖和農(nóng)藥及化肥的不正確使用為主源因素。[3]城鄉(xiāng)土壤環(huán)境問題集中于農(nóng)用地（以耕地為代表地塊）及城市建設用地（以再利用的工礦業(yè)廢棄地為代表地塊）兩種典型地塊，受損農(nóng)用地多源于農(nóng)藥毒物過量使用、過度墾植等不當利用活動形態(tài)[4]，受損城市建設用地則多表征為被再開發(fā)（利用）的重污染工業(yè)用地、工業(yè)廢棄地等，并以“棕色地塊”（1）的治理和再開發(fā)問題為典型呈現(xiàn)出來。全國20.23億畝耕地質量等級由高到低依次劃分為一至十等，《2019中國生態(tài)環(huán)境狀況公報》指出，“截至2019年底，全國耕地質量平均等級為4.76等，其中一至三等耕地面積為6.32億畝，占耕地總面積等31.24%;四至六等為9.47億畝，占46.81%;七至十等為4.44億畝，占21.95%”。關于我國土壤環(huán)境問題的類別、成因及危害，可具體參考表1內容。

土壤環(huán)境退化、污染及其危害均具有隱蔽性和潛伏性，相比較長期過度開墾所致的土壤功能退化問題，污染物的長期排入和滯留所產(chǎn)生的土壤污染問題，讓人難以察覺。加之這兩種土壤環(huán)境問題均具有不可逆轉性和持久危害性，土壤環(huán)境治理常常處于滯后的狀態(tài)，“治污”行動所需要的資金、技術成本與“致污”行為成本之間的懸殊不斷加劇。與農(nóng)用地環(huán)境治理相比，城市建設用地相關主體間的利益關聯(lián)與沖突更為復雜。諸如城市“優(yōu)二進三”、“遷二進三”等工業(yè)結構的優(yōu)化調整，城市化與工業(yè)化發(fā)展帶來的城市建設用地緊張狀態(tài)，使得城市建設用地的管理使用與流轉用途處于頻繁變化狀態(tài)，不僅加劇了城市受損土壤環(huán)境治理的關聯(lián)利益的多元性與復雜性，也使得利益關聯(lián)者受到環(huán)境治理過程及治理成效的影響更加直接和顯現(xiàn)。[5]。

城鄉(xiāng)土壤環(huán)境問題的區(qū)分識別及修復均需要大量資金與技術的投入。一方面，識別土壤污染風險并以此為基礎篩查、認定、評估具有修復意義（價值）的受污染耕地及場地，需要大量的資金投入和專業(yè)技術的支持;另一方面，針對已經(jīng)篩查和認定的受損土壤，以防止污染擴大、蔓延或管控潛在環(huán)境風險為治理目標的修復及治理活動，也需要充沛的資金供給和技術支持。與此同時，受損土壤往往因受損狀態(tài)的累積性和持久性具有不同程度的危害性，土地使用狀態(tài)變更與土地再開發(fā)利用對土壤環(huán)境的不同要求，修復成本方面對資金、技術及管理經(jīng)驗有著多層次需求。

值得注意的是，我國當下土壤環(huán)境治理所處之資金、技術困境，與我國現(xiàn)有的土地資源所有權及其管控制度存在關聯(lián)。我國法律明確規(guī)定國家和集體是自然資源的所有權主體，而國家與集體本身具有高度抽象性，使得實踐中我國土地資源長期處于一種欠缺明晰的產(chǎn)權制度支持的狀態(tài)，并且很大程度地影響了土壤問題的修復及土地資源的保護。以城市建設用地為例，城市經(jīng)濟快速發(fā)展與土地資源有限緊張的供需關系，使得城市建設用地的土壤治理與再開發(fā)利用密切相關。[6]該種土地資源的功能用途和使用主體因所處地段的經(jīng)濟發(fā)展程度而處于不斷變更的狀態(tài)，由于現(xiàn)行立法中涉及土地資源狀況及質量預設的負責、監(jiān)督及保護的法律主體及法律機制處于缺位狀態(tài)，大量受到污染的工礦廢棄地因再開發(fā)的利益驅動，在并未得到及時修復和治理的狀態(tài)下便被投入新用途。實踐中雖然也存在相關的調控政策，但很難根本扭轉受污染場地流轉的“零治理狀態(tài)”。農(nóng)用地的受損狀態(tài)也很嚴峻，以耕地為典型，農(nóng)用地的分散性和利用低效性、土地限制流轉狀態(tài)和農(nóng)產(chǎn)品的低收益性，使得大量受損農(nóng)地難以得到及時有效的環(huán)境治理。而現(xiàn)有《土地管理法》所明確農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟組織（包括村民委員會）對農(nóng)戶的農(nóng)地承包合同履行的監(jiān)督，在實踐過程中主要基于耕地利用涉及的民事權責、經(jīng)濟利益，很少關注農(nóng)戶的耕地利用行為及耕地生態(tài)狀態(tài)，[7]耕地的不恰當利用行為及土壤污染、土壤退化問題缺失監(jiān)管;而碎片化的個體承包，在某種程度上亦引發(fā)了集中監(jiān)管和有效問責的新問題，阻卻了“政府威權管控”和“市場機制調控”介入農(nóng)村土地修復的有效性。

（二）土壤環(huán)境治理的公私合作路徑選擇

綜合考量上述土壤環(huán)境治理的制約因素，有必要引入外力打破現(xiàn)有土壤環(huán)境治理不力及土地資源惡性使用的困境，而社會資本的引入，恰恰可以通過公私主體間的信任、規(guī)范和合作網(wǎng)絡的建構及運作，匯集和利用社會資本方的物質、技術及人力資本。環(huán)境公私合作成為破解土壤環(huán)境治理之資金、技術困境的創(chuàng)新性路徑選擇。這也是當下于土壤環(huán)境治理活動中推行公私合作、引入社會資本來破解修復困境之必要所在。

公私合作（Public-Private Partnership， PPP），最初源自英、美等國家，用以表述為實現(xiàn)特定行政目標或執(zhí)行行政任務，公共部門與私人部門間所形成的對等伙伴關系。[8]公私合作所追尋的“多元化治理主體（市場、政府、社會三者）之間的互動和合作”，打破了傳統(tǒng)“以政府為唯一主體，依靠國家強制力統(tǒng)治社會”的威權管理模型，強調“依靠多種進行統(tǒng)治的以及相互發(fā)生影響的行為者的互動”提供全面、多元的公共服務，提高行政任務的績效。[9]

公私合作所特有的資源優(yōu)配、風險分散及資金匯集的功能，有助于破解土壤環(huán)境治理的資金及技術困境。首先，社會資本的引入，契合了市場機制的競爭性和公開性。以逐利性、創(chuàng)新性與靈活性為特征的社會資本方，通過內在激勵性手段不斷提高效率、獲得利潤和充分利用市場機制[10]，促使公私合作發(fā)揮著資源優(yōu)配、風險分散及資金匯集的獨特功能。[11]其次，通過多元主體間的合作可充分匯集土壤環(huán)境治理所需的物質資本、技術資本及人力資本，激發(fā)社會活力及提升社會整合度，提高社會運轉效率[12]，減少了土壤環(huán)境治理過程中信息成本過高和治理風險過于集中的隱患。再次，通過公共部門與私人部門的通力協(xié)作及政府權威與市場機制的雙軌道運作，促使公私部門間達成契約合意，建立風險共擔及利益共享的長期性信任關系，有利于推動多元主體間社會資源的優(yōu)化配置和充分利用。土壤環(huán)境治理公私合作的開展，彌補了政府作為單一治理主體的資金及技術有限性，有助于實現(xiàn)土壤環(huán)境治理過程中多元主體間的資源整合和優(yōu)勢互補。

PPP模式強調通過項目融資的方式促進政府與社會資本方形成長期合同關系。作為公私合作在環(huán)境治理中的具體運用，環(huán)境治理公私合作法律關系，仍是以PPP項目合同為核心的合同法律關系（詳見圖1）。[13]

從體系圖中可看出，公私合作法律關系以“政府方-項目公司-其他社會資本方”三者間的“PPP項目合同和履約合同”法律關系為核心體現(xiàn)。其中，政府同時是項目的主導者、社會資本的合作者及PPP項目監(jiān)管者，而社會資本方（既包括項目公司及其股東，亦包括具備資金、技術、管理經(jīng)驗等優(yōu)勢的承包商、運營商、原料供應商及融資方）是項目的參與者、經(jīng)營者甚至亦是項目的服務購買者。[14]與此同時，鼓勵政府通過商業(yè)的方法而非行政的方法在項目公司中占股份對項目進行控制，從而將原本由政府出資投資建設的公益項目轉嫁給社會資本方或雙方組建的項目共同承受，有別于一般的政府購買社會服務。[14]可見，社會資本方的引入，不僅改變了傳統(tǒng)環(huán)境治理法律關系中政府與社會主體間的管制與被管制的縱向法律關系，亦催生了多元社會資本方主體間平等合作的橫向法律關系。

二、土壤環(huán)境治理公私合作的法制思路

與法制類型化

鑒于我國土壤環(huán)境治理所呈現(xiàn)的復雜問題及潛在的風險因素，土壤環(huán)境治理公私合作的法制研究，需在明確土壤環(huán)境治理公私合作主體間的利、權、責，細化土壤環(huán)境治理的修復標準及評估指標的同時，考量不同類別土壤環(huán)境治理的不同需求和治理困境，對土壤環(huán)境治理公私合作法律關系中政府與社會資本方之間的權益保障、風險防控、爭議解決加以類別化的法律規(guī)制。

基于環(huán)境治理公私合作實踐所形成的法律關系，依據(jù)權利義務指向不同，可劃分為內部法律關系和外部法律關系。其中，內部法律關系即指公私合作主體之間的權利義務關系，以私法規(guī)范為依據(jù)的合同法律關系為主;外部法律關系則是因環(huán)境治理公私合作行為及其成效而派生的監(jiān)督法律關系和救濟法律關系，包括行政部門的監(jiān)督與監(jiān)管，也包括社會公眾的監(jiān)督。（如圖2所示）

（一）土壤環(huán)境治理公私合作的法制思路

土壤環(huán)境治理公私合作法律關系中，社會資本方的多元參與在分擔和實現(xiàn)政府的環(huán)境治理任務的同時，也對法律主體間利的實現(xiàn)、權的分配、責的分擔提出了更為復雜的制度安排需求。故而，對土壤環(huán)境治理公私合作法律關系的規(guī)范和調整，關鍵在于確保法律主體充分表達意愿、有效主張權利及妥善履行義務，確保引入的社會資本得以維持和良性循環(huán)并有效因應土壤環(huán)境治理的需要。具體而言，應確立“生態(tài)優(yōu)位與利益統(tǒng)籌、政府主導與平等合作、風險防控與法權限制”的基本思路。

1.生態(tài)優(yōu)位與利益統(tǒng)籌

土壤環(huán)境治理公私合作以土壤環(huán)境要素和土壤生態(tài)環(huán)境的保護和平衡作為終極目標，土壤環(huán)境治理公私合作的行為及實效，客觀上直接或間接影響著土壤環(huán)境質量、土壤環(huán)境容量和土壤環(huán)境安全。無疑，土壤環(huán)境治理公私合作的目標具有明顯的環(huán)境公益性，不僅強調社會效益和經(jīng)濟效益，且尤其體現(xiàn)為對環(huán)境公共利益予以優(yōu)位保護的價值指向，即以土壤環(huán)境介質的良好狀態(tài)和持續(xù)保護為出發(fā)和歸宿。當環(huán)境公共利益與其他社會公益、合作主體的主體私益發(fā)生沖突時，需優(yōu)先確保環(huán)境公共利益的維護。與此同時，土壤環(huán)境治理公私合作法律關系存在多元合作主體，涉及多元利益的協(xié)調和平衡問題，無論是政府或社會資本方的主體利益（個體私益或部門利益）還是環(huán)境公共利益抑或其他社會公共利益，均與土壤治理環(huán)境公私合作法律關系密切關聯(lián)，利益統(tǒng)籌無疑是確保土壤治理環(huán)境公私合作的重要前提。[15]一方面，需要特別考量環(huán)境公私合作制度的環(huán)境關聯(lián)性，確保土壤環(huán)境治理公私合作法制在消除環(huán)境負外部性和推進環(huán)境正外部性的實效，以生態(tài)優(yōu)先、綠色發(fā)展為價值導向;另一方面，在保證環(huán)境公益得以實現(xiàn)的前提下，充分保障社會其他公益并滿足合作主體的主體利益，如政府部門的權益行使或私人部門的盈利追求，實現(xiàn)多元利益的維護和保障。

2.政府主導與平等合作

正如有學者指出，在公共領域，公私合作已成為公共產(chǎn)品供給和公共利益維護的一種必然發(fā)展趨勢。[16]基于其治理目標的公益性（環(huán)境問題的全局性、根本性），環(huán)境保護事務中的公私合作，即便表征為“國家與公民間的高密度、高質量互動”，其本質仍然是政府的良性治理，離不開政府公權力的后盾保障。[17]因此，土壤環(huán)境治理公私合作，本質上仍然是管制、自治與合作分野與融合背景下提升政府環(huán)境行政效率的重要制度安排。政府在土壤環(huán)境治理公私合作法律關系中，基于治理目標公益性而兼具“合作者”和“管理者”的雙重身份。一方面政府仍需充分履行環(huán)境保護職能和環(huán)境監(jiān)管職能，另一方面需要與私人部門互動合作，充分發(fā)揮彼此的稟賦優(yōu)勢。例如，政府應當通過行政規(guī)劃與行政決策，對具備專業(yè)技術及資金條件的私人部門，提供以市場化、專業(yè)化為導向的有效政策指引，通過稅收減免等方式鼓勵有關私人部門以投資融資、技術研發(fā)等方式積極參與土壤環(huán)境治理過程中。與此同時，公共部門與私人部門之間的合作關系、社會資本的良性利用及其維持，是土壤環(huán)境治理公私合作得以有效開展的前提保障。具備資金、技術等優(yōu)勢資源的私人部門作為社會資本引入的主源力量，其法律主體地位的認定及權益保障因直接關乎環(huán)境公私合作開展的成敗而尤為重要。因此，在強調公共部門的引導職能的同時，應明確環(huán)境公私合作法律關系中公共部門與私人部門的平等法律地位。

3.風險防控與法權規(guī)范

在土壤環(huán)境治理公私合作過程中，由于公私合作往往具有合作時間之長期性、建設經(jīng)費之私人挹注性、私人參與之多階段性等特性[12]，且環(huán)境治理多涉及高度政策性與公益性決定，面臨多種潛在風險（諸如環(huán)境風險、投資風險、技術風險、運營風險、收益風險等）。與此同時，公權力與私權利的力量懸殊及多元主體間的多元利益沖突，極大地增加了政府失信風險及政策風險，一定程度上也加大了私人部門的投資風險。無疑，風險防控是土壤環(huán)境治理公私合作法制規(guī)范的重要著力點之一。合作主體基于意思自治而產(chǎn)生的合作法律關系（契約關系），因環(huán)境問題和合作行為所附隨的風險與沖突，形成了圍繞環(huán)境公私合作行為的監(jiān)督、管理與救濟的法律關系。

一方面，需要明確公私部門“共同但有區(qū)別的承擔”治理責任，明晰公私部門間“權力-權利”的法律界限，對諸如政府在協(xié)作契約中保留“行政介入權”等法權的限制[18]，對政府的風險分擔和履約行為進行管控，防范政府通過政策變更、規(guī)劃調整等方式侵害私人部門的合法權利，均是土壤環(huán)境治理公私合作活動得以有效運行進而實現(xiàn)保護環(huán)境公共利益、綠色發(fā)展目標的旨歸所在。另一方面，鑒于公私合作的法律表現(xiàn)形式主要為契約，可通過契約合意對平等主體法律權利和法律義務進行預設，以協(xié)議規(guī)范明確和預設公共部門與私人部門間法權行使的限度，[19]在賦予私人部門參與土壤環(huán)境治理的實體性權利的同時，保障其相應的請求權、救濟權等程序性權利。在保證環(huán)境公益實現(xiàn)的前提下充分滿足私人部門的盈利追求，從而對可預測風險進行合理、有效的防控，充分發(fā)揮“防范權力逾越法律侵害權利、規(guī)制違法私益侵害公益”的契約保障作用。

（二）土壤環(huán)境治理公私合作法制的類型化

從法經(jīng)濟學角度來看，任何法律制度建構之合理及必要，均具備“效用-成本>0”的可實施性價值，意即法律制度的設計應當確保該法律制度的立法成本與實施成本投入到具體領域后可實現(xiàn)法律制度的正法律效用及最大化。[20]于土壤環(huán)境治理公私合作法律制度而言，若要確保土壤環(huán)境治理公私合作的制度溢出效應，相關法律制度的設計和完善應著墨于保障有限的資金與技術被效率化地投入到具備較大修復可能及修復價值的受損土地資源之中。

就此而言，其一，可將“治理可能和治理意義”作為標準篩選土壤治理對象，意即只有同時具備治理可能性和治理意義（不局限于具有再利用價值）的受損土地才能夠成為土壤環(huán)境治理的治理對象。其二，綜合考量我國現(xiàn)有土壤問題在空間、時間維度上的相對性，及土壤問題形成的歷史因素與治理成本的承受度，將土壤環(huán)境治理目標定位于“土壤治理及土地再利用”[8]，并以“風險防控與法權限制”為主要導向設計配套的法律機制。其三，考慮到土壤治理對象并不完全局限于具有再利用價值的土地資源，還有必要結合治理行為在監(jiān)督、管理與救濟法制的特殊性需求對土壤環(huán)境治理公私合作法制予以類型劃分。整體上，土壤環(huán)境治理公私合作法制涵蓋契約（協(xié)議）規(guī)范、監(jiān)督規(guī)范和救濟規(guī)范等內容。同時，結合土地資源的存續(xù)狀態(tài)、土地資源的價值屬性、土壤治理的成本效益及主要依賴的手段，可將土壤環(huán)境治理公私合作法制劃分為私法規(guī)范為主的公私合作法制和公法規(guī)范為主的公私合作法制兩種類型。（詳見圖3）。

應予指出，在土壤環(huán)境治理中，私法規(guī)范為主的公私合作法制與公法規(guī)范為主的公私合作法制，均以受損土地資源具有治理可能性和治理意義為適用前提。二者的治理意義并不以治理后獲得的可預期經(jīng)濟價值（再開發(fā)、利用價值）為全部，如生態(tài)敏感地域、生態(tài)脆弱地域的土地資源，但凡其受損狀態(tài)影響了當?shù)厣罹用竦纳眢w健康、財產(chǎn)安全等利益，即便該地塊的環(huán)境治理成本高昂、再利用可能性低或生態(tài)功能修復度低，仍應采取積極的土壤環(huán)境治理措施。當然，再利用價值低的土壤環(huán)境治理與再利用價值高的土壤環(huán)境治理所采取的具體治理措施及法律機制是顯然不同的。與此同時，私法規(guī)范為主的公私合作法制與公法規(guī)范為主的公私合作法制在土壤環(huán)境治理中存在明顯的適用區(qū)別：

其一，治理對象的存續(xù)狀態(tài)不同。公法規(guī)范為主的環(huán)境治理公私合作法制主要適用于流轉狀態(tài)受限的受損土地資源（主要是禁止流轉和限制流轉的土地資源，代表性土地資源即為農(nóng)用地）。而私法規(guī)范為主的環(huán)境治理公私合作法制主要適用于可流轉的受損土地資源（代表性土地資源即為城市建設用地，其往往因周邊的房地產(chǎn)開發(fā)、城市規(guī)劃或特殊用途而具有較高的再利用、再開發(fā)價值）。其二，土地資源的價值屬性不同。公法規(guī)范為主的環(huán)境治理公私合作法制主要適用于再利用、再開發(fā)價值低的受損土地資源，由于治理后可期待經(jīng)濟利益弱，需要政策扶持及政府引導實現(xiàn)環(huán)境私益及環(huán)境公益的保護。而私法規(guī)范為主的環(huán)境治理公私合作法制主要適用于再利用、再開發(fā)價值高的受損土地資源，其治理后的可期待利益便是市場運作機制有效發(fā)揮的原動力。其三，土地治理所依賴的主要手段不同。公法規(guī)范為主的環(huán)境治理公私合作法制，則更多聚焦于規(guī)范和限制法權介入;私法規(guī)范為主的環(huán)境治理公私合作法制，著重調控和規(guī)范契約合意。

下文主要結合兩類最具代表意義和較強治理需求的受損土地資源（即農(nóng)用地和城市建設用地），對公法規(guī)范為主的環(huán)境治理公私合作法制和私法規(guī)范為主的環(huán)境治理公私合作法制予以探討。其中，以農(nóng)用地土壤治理為例對公法規(guī)范為主的環(huán)境治理公私合作法制分析、以城市建設用地土壤治理對私法規(guī)范為主的環(huán)境治理公私合作法制分析。

三、兩類代表性受損土地資源的公私合作

法制規(guī)范之分析

（一）公法規(guī)范為主的公私合作法律規(guī)制：以農(nóng)用地土壤環(huán)境治理為例

農(nóng)用地的土壤環(huán)境質量直接關乎農(nóng)產(chǎn)品安全乃至公民人身健康安全。鑒于農(nóng)用地土壤環(huán)境治理存在高成本與低收益的客觀狀況，農(nóng)用地土壤環(huán)境治理公私合作的法制構造，需以公法規(guī)范為主導，強調通過法律保留確保公權力的介入與限制，進而實現(xiàn)土壤污染風險管控與多元利益協(xié)調。一方面，需要通過公權力的威權性和優(yōu)益性維護、保障目標的環(huán)境公益性;另一方面需要對公權力予以限制和監(jiān)督，保障公私合作主體的正當利益及損害救濟。

1.法律保留與協(xié)議規(guī)范

所謂法律保留，即是強調在土壤環(huán)境治理公私合作法律關系中，政府基于合作目標的環(huán)境公益性享有部分優(yōu)益權及其規(guī)范。雖然公私合作法律關系基于契約自由和主體合意，但政府與私人部門的權利義務并不完全對應。法律保留主要體現(xiàn)在環(huán)境治理協(xié)議機制對行政優(yōu)益權的適用范圍和履行監(jiān)督兩個方面。其一，在適用范圍方面，著重于對政府變更和解除協(xié)議的規(guī)范和限制。以農(nóng)用地土壤治理公私合作為例。依據(jù)《土壤污染防治法》第49條，我國農(nóng)用地被劃分為“嚴格保護類”“安全利用類”“嚴格管控類”。無疑，嚴格保護類農(nóng)用地、安全利用類農(nóng)用地與嚴格管控類農(nóng)用地在污染程度、受損成因和治理用途上存在較大差異，對三種農(nóng)用地進行公私合作環(huán)境治理的利益需求與潛在風險也不盡相同。（2）對比而言，“嚴格保護類”農(nóng)用地公私合作所面臨的政策風險、運行風險和融資風險最小，公私合作主體間的權責分配著重于公私合作主體的契約合意與政府的行政權力移轉，政府的優(yōu)益權影響較小。而“安全利用類”農(nóng)用地與“嚴格管控類”農(nóng)用地，公私合作的范圍從農(nóng)用地土壤質量保護拓展到農(nóng)用地土壤質量與農(nóng)產(chǎn)品質量的雙重保護，無論治理農(nóng)地屬于輕度污染還是中度污染，對應的污染成因與相關利害關系都比較復雜，公私合作的政策風險、運營風險與融資風險明顯增加。公私合作主體間的權責劃分，不僅要充分考量公私主體的契約合意，還需要著重規(guī)范政府變更或解除協(xié)議以保障社會資本方的營利行為。公私合作主體間可通過協(xié)議明確政府優(yōu)益權行使條件和范圍，并對因政府優(yōu)益權行使產(chǎn)生的合作主體或第三人的正當利益損害予以補償和救濟。以保障土壤環(huán)境質量改善的公益目標，加強對政府的行政優(yōu)益權行使的責任規(guī)范同時以降低政策風險與融資風險。

2.法權限制與監(jiān)督規(guī)范

農(nóng)用地土壤環(huán)境治理公私合作的核心目標，在于通過公私主體間專業(yè)分工來實現(xiàn)監(jiān)測、評估與治理的效率提升與成本降低。社會資本方的技術與資金進入，以及公私主體間信息不對稱的溝通問題，一定程度上也基于責任承擔而享用部分公權力，這為政府權力尋租或責任推諉提供了從公法向私法逃遁的可能。[21]諸如標準制定者與監(jiān)測行動者、監(jiān)測行動者與風險評估者、風險評估者與修復決策者之間的信息不對稱進，極易引發(fā)合作主體溝通不力、合作失效和利益沖突。[22]應予指出，在農(nóng)用地土壤環(huán)境治理實踐中，同時存在多種利益相關者。（3）政府與社會資本方達成的合作協(xié)議，可劃歸到組織管理者、實施主體、技術支持主體等不同類別。不同的利益相關者在環(huán)境治理中存在著不同的實際問題與利益考量、權利表達和權利行使，均可能對環(huán)境治理目標的實現(xiàn)產(chǎn)生多重影響（以農(nóng)業(yè)面源污染治理為例，詳見圖4）。[23]

故而公私合作主體間“權力-權利”關系的規(guī)范，需考量環(huán)境行政與環(huán)境服務良性互動的現(xiàn)實需求，通過監(jiān)督規(guī)范化解合作主體內部及主體間的信息不對稱等溝通問題，明確政府權力移轉的范圍和方式，并以責任關聯(lián)的約束機制強化主體間的互相監(jiān)督與合作行為。[24]以公法規(guī)范為主的環(huán)境治理公私合作法制，不僅調整社會資本方與政府之間的合作協(xié)議法律關系，還對治理過程中合作主體與其他相關主體間的多元利益關系予以指引和評價。換言之，農(nóng)用地土壤環(huán)境治理公私合作中，需要就公私合作主體間的權力移轉及公私合作行為關聯(lián)主體間的法權關系予以制度規(guī)范。（4）具體來看，首先需要明確權力移轉的范圍，在充分考量環(huán)境治理過程中所涉及的多重公共利益（如環(huán)境保護、經(jīng)濟發(fā)展、社會安全等）及私益（如具體的經(jīng)濟利益、人身利益）的前提下，對環(huán)境治理權限予以細致考量，明確可以移轉給私主體的行政組織權或其他職能的范圍界限。其次，通過立法明確環(huán)境治理這一行政組織權的法律保留，對相關公權力的運行范圍、主體行為予以規(guī)制，通過對權力介入范圍、介入方式和介入程序來規(guī)范環(huán)境治理中政府的優(yōu)益權和權力移轉，進而對公私主體間的權利-權力關系予以明確。同時，完善土壤環(huán)境質量標準值及相應的評定技術指南的法制設計，明確土壤調查和評估的主體、程序及相應法律責任，著重完善行政監(jiān)管與社會監(jiān)督等約束機制。[25]

（二）私法規(guī)范為主的公私合作法律規(guī)制：以城市建設用地土壤環(huán)境治理為例

考慮到技術及資金的有限性，并不可能對所有城市受損土壤充分實施“治理-修復-再開發(fā)”的修復目標，加之城市受損土壤修復的“風險-評估-矯治”治理范式轉變[26]，這對城市受損土壤修復公私合作提出了“分需求分類別”的精準治理的要求。故而城市建設用地土壤治理公私合作的運行，需要把城市受損土壤的修復力度與再開發(fā)用途作為整體予以考量，將治理目標定位于“治理-修復-再開發(fā)”。同時，鑒于“多元利益識別、信息有效獲取、風險綜合考量”等影響多維合作成效的重要因素[27]，及土壤環(huán)境治理公私合作“透明、法治和參與”的現(xiàn)實需求，需以私法規(guī)范的主導前提，強調契約自由與利益統(tǒng)籌下的土壤污染風險管控與多元利益衡平。對城市受損土地修復公私合作法律關系予以契約激勵和監(jiān)督約束。

1.合意自治與契約規(guī)范

就高成本、耗時長、再利用需求高的城市受損土壤而言，環(huán)境治理目標包括受損土壤的經(jīng)濟功能及生態(tài)功能雙重修復?？紤]到城市受損土壤修復過程具有動態(tài)性和長期性，公私合作主體的權責劃分需要綜合考量公私主體之間的不同利益需求、不同主體優(yōu)勢、合作風險等因素，確立“激勵為主、制約為輔”的契約激勵機制。環(huán)境公私合作主體間的權利義務關系，主要涉及合作內容、違約責任和糾紛解決，主體權利義務不僅體現(xiàn)在合作范圍、融資方式、項目經(jīng)營內容等方面，還體現(xiàn)在合作主體就歸責條件、免責情形及糾紛解決所達成的事前約定。需著重通過契約規(guī)范來調整和約束合作主體的權利義務關系。譬如對土壤環(huán)境質量評估公私合作的規(guī)范，公私合作主體間的權責劃分不僅要著重于維護土壤修復的經(jīng)濟利益與生態(tài)利益，也需適度考量企業(yè)等社會資本方的營利需求;對土壤環(huán)境風險評估公私合作的規(guī)范，公私合作主體間的權責劃分需要著重考量公私合作所面臨的政策風險與融資風險，加強對企業(yè)的信用監(jiān)管及政府的行政優(yōu)益權限制等。通過主體的多元性與合意性“避免劣勢疊加，實現(xiàn)優(yōu)勢互補”，進而促進土壤修復過程的民主性與科學性。

應予指出，城市建設用地土壤環(huán)境治理的主體責任比農(nóng)用地土壤環(huán)境治理的主體責任更為復雜，雖然二者均以政府作為最終的土壤修復責任主體（包括土壤修復責任主體混亂、污染者滅失時無人承擔、污染者責任無法落實等原因）為前提[28]，但由于兩種受損土地的價值屬性、流動狀態(tài)、再利用用途及治理時限需求等均存在較大差異，城市建設用地土壤環(huán)境治理的綜合難度與治理成本往往遠高于農(nóng)用地土壤環(huán)境治理，尤其表現(xiàn)在主體歸責方面即是治理失效的責任認定。就“互惠共贏與風險共擔”的公私合作而言，其在化解政府承擔城市受損土壤治理責任的行政局限性同時，也增加了公私合作主體的責任負荷和法律風險（如因合作風險或其他社會因素導致的治理失效等）。

據(jù)此，一方面，需加強對因合作風險（政策風險、融資風險等）產(chǎn)生的責任分配和權益救濟。對于因社會因素或環(huán)境因素等可歸入不可抗力、第三人責任等法定免責事由情形，無需對公私合作主體予以歸責設計;針對政策風險、融資風險、合作失敗等風險導致的治理失效，需綜合公私合作主體的（不當）行為、治理失效產(chǎn)生的消極后果（社會不良影響）作為主體歸責的評判標準，以起到保障公私合作積極性的同時加強對合作主體的約束效果。另一方面，為防范公私合作的環(huán)境治理失效，對契約適用范圍予以嚴格限制，強調城市受損土壤實施嚴格的流轉及用途變更限制?？山Y合土壤受損情況的定期調查數(shù)據(jù)及評估結果，對已明確存在受損狀態(tài)或較大可能潛伏環(huán)境風險的土地資源，嚴格限制用途變更，確保其處于恰當用途和有效負責狀態(tài)，以降低環(huán)境風險、控制剩余風險。[29]對尚未確認存在環(huán)境風險的土地資源、難以評估環(huán)境風險的受損土地資源，則應確保對該土地資源的土壤環(huán)境質量狀況保持后續(xù)實時監(jiān)管，賦予較為靈活的土地流轉規(guī)范和用途變更限制。

2.利益統(tǒng)籌與救濟規(guī)范

在土壤修復公私合作過程中，政府部門的個體私益表現(xiàn)為部門利益，某種程度上因歸屬環(huán)境公共事務考量和環(huán)境行政權力行使，也可能被界定為社會利益等與環(huán)境利益相區(qū)別其他公共利益，這種部門利益對于公私合作主體間利益衡平的影響，體現(xiàn)為公權力的法律保留如行政優(yōu)益權。社會資本方的私益則體現(xiàn)為經(jīng)濟利益，并以逐利性、創(chuàng)新性與靈活性為特征。兩種主體利益所具有的威權性或逐利性在彌補政府的行政局限性、提升合作效率同時，也增加了主體間利益沖突及公益私益的沖突問題。政府與社會資本方合作本身因利益共享與風險分擔而存在利益沖突問題，同時公私合作的公益目標一定程度上限制了社會資本方的私益性（如受到了以“公共利益不受損害”為前提條件的基本要求）。[30]區(qū)別于公法規(guī)范為主的公私合作法制所強調的行政規(guī)范與行政管理，私法規(guī)范為主的公私合作法制強調通過契約規(guī)范和配套救濟機制，消解和改善合作主體間利益沖突的解決。如通過契約規(guī)范明確公私合作主體間就收益分配、政府行政優(yōu)益權的保留及制約、土壤修復相關費用標準及調整、爭議解決與國家補償?shù)确矫娴臋嘭焺澐?。引導主體間形成良性互動和內部制約，同時對社會資本方的準入條件與主體資格、治理資金與技術投入監(jiān)管、治理成效予以外部監(jiān)管，確保城市土壤修復目標的公益性不受損害。

應予指出，由于城市土壤受損問題往往與化工利用有關，在城市受損土壤環(huán)境治理實踐中，環(huán)境治理公私合作的利益關聯(lián)者還包括受損地塊的管理者、使用者、周邊民眾，具體分為環(huán)境管理主體（各級政府及其主管部門，街道辦事處、社區(qū)居民委員會）、其他環(huán)境影響主體（周圍企業(yè)，行業(yè)協(xié)會等）、技術支持主體（企業(yè)，專家委員會，科研機構）、其他社會主體（當?shù)鼐用?，環(huán)保組織，媒體）等。作為公私合作主體的政府與社會資本方，可能同時兼有治理主體、監(jiān)管主體、技術支持主體等多種身份。城市受損土壤環(huán)境治理實踐中，公私合作主體與利益關聯(lián)者之間的利益沖突多以鄰避沖突、污染事件等極端狀態(tài)呈現(xiàn)，最終也多通過舉報、上訪、起訴等行政救濟或司法救濟途徑實現(xiàn)。因此，識別公私合作主體與利益關聯(lián)者之間的利益構成與利益沖突，應以“利益最大化”“損害最小化”來協(xié)調、統(tǒng)籌和救濟沖突利益。有效激勵規(guī)則遵循行為，懲治約束機會主義傾向。[31]針對城市受損土壤公私合作主體與其他利益關聯(lián)者的利益統(tǒng)籌，一方面，需要將“非對抗性、選擇自由、有效溝通、利益同源”等價值考量融入契約規(guī)范法制的設計中。[32]現(xiàn)代化的生態(tài)環(huán)境治理體系，以“合作共治”為基本原則。[33]應通過賦予公私主體適度的契約合意自由（包括但不限于公私合作范圍、風險分擔形式等）并對相關權利義務予以有效引導和規(guī)范，柔化公私合作主體與其他利益關聯(lián)者的社會關系，以降低公私合作行為對其他利益關聯(lián)者的消極影響。另一方面，可通過公眾參與機制的細化和權利救濟機制的完善，確保利益關聯(lián)主體對城市受損土壤環(huán)境治理實踐的有效參與和充分監(jiān)督，為利益關聯(lián)主體間就利益沖突進行有效溝通和協(xié)商提供依據(jù)和平臺。

四、結 語

掌控受損土壤狀況、防范土壤環(huán)境風險，并將存在環(huán)境風險的土地資源納入實時監(jiān)管和有效負責狀態(tài)，是土壤環(huán)境治理活動有效開展的前提，也是實現(xiàn)受損土壤環(huán)境治理及修復的基礎和保障。以公私合作法制為路徑促進土壤環(huán)境治理中社會資本的持續(xù)引入及良性循環(huán)，是順應環(huán)境保護領域的多元共治變革路徑之形勢所趨。政府與社會資本方的信任互倚和通利協(xié)作，是實現(xiàn)公私合作主體間資源整合和優(yōu)勢互補、擴大土壤環(huán)境治理規(guī)模、分散土壤治理風險和成本的重要保障。結合我國土壤污染治理與生態(tài)修復、食品安全及農(nóng)業(yè)、農(nóng)村發(fā)展、城市經(jīng)濟發(fā)展等現(xiàn)實情況，以及充分考慮公私合作實務存在的運行風險和利益沖突，可以先依據(jù)利益主導模式，以重新發(fā)揮土壤的經(jīng)濟、生態(tài)雙重功能為目的，對有重要戰(zhàn)略意義或較高修復價值的受污染耕地與“棕色地塊”予以治理，將受損土壤治理與土地再利用相結合;而對于低再利用價值、高成本或耗時長的受損土壤，可暫時實施污染控制及土壤更換制度，確保土壤的整治、修復和再開發(fā)于一體，進而維持環(huán)境、經(jīng)濟、社會的可持續(xù)發(fā)展。

注釋：

（1）棕色地塊（Brownfield Site）被廣泛認定為“遺棄的、閑置的或未充分利用的商業(yè)或工業(yè)不動產(chǎn)”，雖然“棕色地塊”因先前的化工利用存在環(huán)境污染物，但往往因所在方位優(yōu)勢而具有巨大的潛在開發(fā)利用價值?！白厣貕K”往往因城市產(chǎn)業(yè)結構調整和空間結構布局的變更，“搖身變成”城市建設用地，被流轉于商業(yè)用途、教學用途甚至居住用途。

（2）“嚴格保護類”農(nóng)用地的環(huán)境治理，基于“嚴格保護”防治目標，重心在于風險防控和監(jiān)測評估，著重于利用社會資本方的監(jiān)測技術;“安全利用類”農(nóng)用地的環(huán)境治理，基于“保護與治理并重”的治理目標，重心則在風險防控和損害治理，著重于利用社會資本方的治理技術與管理經(jīng)驗;“嚴格管控類別”農(nóng)用地，基于“選擇性修復與治理”的治理目標，重心在于損害治理與風險控制。

（3）農(nóng)用地土壤環(huán)境治理實踐中的利益相關者，包括組織管理者（各級政府及其主管部門，村委會）、實施主體（行業(yè)協(xié)會，企業(yè)，農(nóng)戶，合作社等）、技術支持主體（專家委員會，科研機構）與其他社會公眾（當?shù)鼐用?，媒體）等。

（4）以我國農(nóng)用地環(huán)境數(shù)據(jù)信息（如分布、質量、修復情況）的更新及公開為例。實踐中，土壤損害評估及修復以農(nóng)用地環(huán)境數(shù)據(jù)信息為基礎。然而，我國農(nóng)用地環(huán)境質量監(jiān)測主體、數(shù)據(jù)統(tǒng)計主體及數(shù)據(jù)公布主體因行政管理體制劃分不同，依據(jù)《農(nóng)用地土壤環(huán)境管理辦法（試行）》（2017）、《土壤污染防治法》（2018）等規(guī)范，農(nóng)用地環(huán)境監(jiān)測分屬環(huán)境保護主管部門、農(nóng)業(yè)主管部門和經(jīng)濟主管部門，政府部門間本身存在公權力范圍交疊，當社會資本方參與到環(huán)境治理的監(jiān)測、評估及修復過程中，便會產(chǎn)生私權利與公權力的范圍交疊，一旦信息不對稱問題被放大，諸如監(jiān)測數(shù)據(jù)與公布數(shù)據(jù)失實或統(tǒng)計數(shù)據(jù)與評估方案不匹配，公私主體間的責任很難厘清。

參考文獻：

[1]中央政府網(wǎng).國務院印發(fā)《土壤污染防治行動計劃》[EB/OL].http：//www.mohrss.gov.cn/SYrlzyhshbzb/dongtaixinwen/shizhengyaowen/201606/t20160601_241077.html，2019-05-22.

[2]汪勁.環(huán)境法學[M].北京：北京大學出版社，2015：200.

[3]叢曉男，單菁菁.化肥農(nóng)藥減量與農(nóng)用地土壤污染治理研究[J].江淮論壇，2019，（2）：18-20.

[4]羅麗.論土壤環(huán)境的保護、改善與風險防控[J].北京理工大學學報（社會科學版），2015，（6）：38-39.

[5]勇應輝，等.結合控制性詳細規(guī)劃指標的城市污染土壤修復[J]城市發(fā)展研究，2014，（2）：92.

[6]梁劍琴.世界主要國家和地區(qū)土壤污染防治立法模式考察[J].法學評論，2008，（3）：89-90.

[7]黃莎.我國農(nóng)村土壤污染防治的法律問題研究[J].河南省政法管理干部學院學報，2010，（3）：182-187.

[8]詹鎮(zhèn)榮.公私協(xié)力于行政合作法[M].臺北：新學林出版股份有限公司，2014：9-12.

[9]俞可平.治理與善治[M].北京：社會科學文獻出版社，2000，3.

[10]付金存.中國城市公用事業(yè)公私合作機制與政府規(guī)制研究[M].北京：中國社會科學出版社，2016：63-65.

[11][英]達霖·格里賽姆，[澳]莫文·K·劉易斯.公私合作伙伴關系：基礎設施供給和項目融資的全球革命[M].北京：中國人民大學出版社，2008，5.

[12]燕繼榮.社會資本與社會治理[M].北京：中國社會出版社，2010：34-40.

[13]中華人民共和國財政部.PPP項目合同指南（試行）[EB/OL].http：//www.mof.gov.cn/pub/jinrongsi/zhengwuxinxi/zhengcefabu/201501/t20150119_

1181717.html，2019-11-07.

[14]周蘭萍.PPP項目運作實務[M].北京：法律出版社，2016：58-61，261.

[15]吳雋雅.環(huán)境公私協(xié)作的法律風險識別與救濟機制建構[J].安徽大學學報（哲學社會科學版），2017，（6）：133-134.

[16]李霞.行政合同研究[M].北京：社會科學文獻出版社，2015：118-120.

[17]吳凱.中國環(huán)境法上合作原則的演化路徑與治理功能——以城市環(huán)境治理中認證能力為中心的考察[J].南京工業(yè)大學學報（社會科學版），2016，（2）：37.

[18]柯堅，吳雋雅.環(huán)境公私合作：契約行政理路與司法救濟進路[J].重慶大學學報（社會科學版），2017，（2）：116-117.

[19]T.H.馬歇爾.公民身份與社會階級[M].郭中華，劉訓練，譯.南京：江蘇人民出版社，2007：8-10.

[20][美]斯蒂文·薩維爾.法律經(jīng)濟分析的基礎理論[M].趙海怡，史冊，等，譯.北京：中國人民大學出版社，2013：161.

[21]黃娟.行政委托制度研究[M].北京：北京大學出版社，2017：101-102.

[22]湛中樂，劉書燃.PPP協(xié)議中的法律問題辨析[J].法學，2007，（3）：63-64.

[23]趙明敏，等.利益相關者理論視角下農(nóng)業(yè)面源污染治理研究.[J].四川環(huán)境，2019，（2）：135-136.

[24]李霞.行政合同研究——以公私合作為背景[M].北京：社會科學文獻出版社，2015：63-64.

[25]李靜云.土壤污染防治立法國際經(jīng)驗與中國探索[M].北京：中國環(huán)境出版社，2013：3-4.

[26]李奇?zhèn)?域外城市污染場地治理制度的范式轉變及其啟示[J].湖南師范社會科學學報，2018，（1）：50-52.

[27]李奇?zhèn)?，秦鵬.城市污染場地風險的公共治理與制度因應[J].中國軟科學，2017，（3）：57-59.

[28]王歡歡.城市歷史遺留污染場地治理責任主體之探討[J].法學評論，2013，（4）：125-127.

[29]廖曉勇，等.污染場地修復決策支持系統(tǒng)的幾個關鍵問題探討[J].環(huán)境科學，2014，（4）：1579-1582.

[30]余暉，秦虹.公私合作制的中國試驗[M].上海：上海人民出版社，2005：83.

[31]趙新峰，袁宗威.京津冀協(xié)同發(fā)展背景下雄安新區(qū)整體性治理的制度創(chuàng)新研究[J].行政論壇，2019，（3）：51-61.

[32]李啟家.環(huán)境法領域利益沖突的識別與衡平[J].法學評論，2015，（6）：136-137.

[33]丁霖.論生態(tài)環(huán)境治理體系現(xiàn)代化與環(huán)境行政互動式執(zhí)法[J].政治與法律，2020，（5）：105-115.

（責任編輯 吳 楠）