論騙取貸款罪的行為構造
——兼與張明楷教授、孫國祥教授商榷

文/周銘川

近日拜讀了張明楷教授發(fā)表于《清華法學》2019年第5期的《騙取貸款罪的構造》一文，深感受益匪淺。該論文的核心，是將刑法和司法解釋為本罪規(guī)定的三種犯罪構成視作同一種犯罪構成，為此不得不將三種犯罪構成所不同的構成要素視為客觀處罰條件，然后在貸款詐騙罪是騙取貸款罪的一種這一觀念下，用貸款詐騙罪的行為構造來分析本罪的行為構造。這種觀念和分析方法值得商榷。

刑法和司法解釋為本罪基本犯規(guī)定了三種犯罪構成

犯罪構成作為犯罪成立各個條件的總和，對其界定必須以刑法和司法解釋的具體規(guī)定為依據(jù)?！缎谭ā返?75條之一為本罪規(guī)定了基本犯和加重犯兩類犯罪構成，基本犯是指因騙貸給金融機構造成重大損失或有其他嚴重情節(jié)的行為，加重犯是指因騙貸給金融機構造成特別重大損失或有其他特別嚴重情節(jié)的行為。

最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》（下文簡稱“追訴標準”）第27條將重大損失和其他嚴重情節(jié)規(guī)定為：以欺騙手段取得貸款，數(shù)額在100萬元以上；以欺騙手段取得貸款，給金融機構造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在20萬元以上；雖未達到上述數(shù)額標準，但多次以欺騙手段取得貸款；其他給金融機構造成重大損失或有其他嚴重情節(jié)的情形。根據(jù)追訴標準的規(guī)定，多次是指三次以上，未達到上述數(shù)額標準是指達到該數(shù)額的80%以上（下文簡稱“接近標準”）。

刑法和追訴標準共同為本罪基本犯規(guī)定了三種犯罪構成：第一種是造成損失型騙貸，指因騙貸給金融機構造成直接經(jīng)濟損失20萬元以上的情形；第二種是金額巨大型騙貸，指騙貸金額100萬元以上的情形；第三種是多次違法型騙貸，指多次騙貸并且累計數(shù)額符合接近標準的情形。

造成損失型騙貸的行為構造

造成損失型騙貸的行為構造是：行為人產生騙貸故意→實施騙貸行為→金融機構誤以為行為人符合貸款條件→向行為人發(fā)放貸款不滿100萬元→行為人取得貸款→因無法按期歸還貸款本息，給金融機構造成損失20萬元以上。

（一）造成損失型騙貸的構成要件結果是造成重大損失而不是騙取到貸款

在該種情形中，取得貸款是本罪的結果還是欺騙行為完成的標志？觀點一認為，本罪是結果犯，因為成立本罪要求“取得貸款”。觀點二認為，本罪是行為犯、情節(jié)犯，只要具有騙貸數(shù)額巨大或多次騙貸等其他嚴重情節(jié)，即可構成本罪，給金融機構造成重大經(jīng)濟損失只是該罪的選擇性要件。兩者的相同缺陷在于，誤以為本罪只有一種犯罪構成，試圖以一種形態(tài)來概括三種犯罪構成的形態(tài)，因而無法得出正確結論。將取得貸款視為構成要件結果也不妥，因為取得貸款僅是本罪構造的中間環(huán)節(jié)，至此尚無法達到既遂，只有造成重大損失才是本罪構造的最終環(huán)節(jié)，才能達到既遂，取得貸款只是騙貸行為實施完成的標志。

（二）造成損失型騙貸的主觀罪過是對結果的過失而不是對行為的故意

對造成損失型騙貸是故意犯還是過失犯有多種觀點。觀點一認為，行為人對重大損失的心理是過于自信的過失，對騙貸行為和嚴重情節(jié)則是故意，是復合罪過。觀點二認為，本罪是針對騙貸行為的故意犯罪，造成重大損失只是客觀的超過要素。觀點三認為，本罪是針對重大損失的復合罪過，行為人對重大損失既可能出于過失也可能出于間接故意，重大損失是判斷罪過根據(jù)的構成要素。

造成損失型騙貸的罪過只能是過失。首先，對罪過形式的判斷依據(jù)是對構成要件結果的心理態(tài)度，不是對騙貸行為的心理態(tài)度。如果僅騙貸而沒有造成重大損失，不能構成造成損失型騙貸。其次，造成重大損失是使騙貸行為的社會危害性增高至可罰程度的客觀構成要素，不是客觀的超過要素，要求行為人對此至少具有過失，否則違反責任主義。最后，之所以對造成重大損失不能是故意，是因為如果是故意，則應當構成貸款詐騙罪。

（三）造成重大損失不是本罪的客觀處罰條件

張明楷教授分兩步來論證造成重大損失是本罪客觀處罰條件。第一步是否定重大損失是本罪構成要件結果，理由包括：第一，因為詐騙犯罪不可能是過失犯罪，所以本罪也只能是故意犯罪；第二，如果認為重大損失是構成要件結果，那就需要行為人對重大損失具有故意，這已經(jīng)構成貸款詐騙罪；第三，不能認為本罪可以由過失構成，否則會形成刑法只規(guī)定處罰過失的本罪而沒有規(guī)定處罰故意的本罪的局面；第四，如果說對重大損失可以是過失與間接故意，那么對嚴重情節(jié)也可以是過失與間接故意，這明顯違背責任主義；第五，認為重大損失是構成要件結果不能說明本罪既遂時點，因為只要取得貸款就應認定為既遂，不能以造成重大損失為既遂時點；第六，將重大損失作為構成要件結果會導致本罪既遂時點不統(tǒng)一，因為對嚴重情節(jié)的騙貸行為只能以取得貸款作為既遂時點，而本罪只有一種行為類型，不能具有兩種既遂標準；第七，認為重大損失是構成要件結果不能解釋乙教唆甲拒不歸還貸款本息的共犯現(xiàn)象，因為甲在乙教唆之前早已騙取到貸款，無法認為乙是教唆犯。

以上幾點理由均值得商榷。第一點理由錯在用詐騙犯罪不能是過失犯罪來推斷本罪也不能是過失犯罪。本罪比詐騙犯罪多了一個因過失導致對方財產損失的環(huán)節(jié)。第二點理由錯在誤以為只有故意犯罪中才有構成要件結果，誤認為對構成要件結果只能具有故意。第三點理由錯在不是根據(jù)刑法和追訴標準的條文來解釋，違背了刑法解釋是對刑法條文進行解釋的常理。第四點理由錯在忽略追訴標準對本罪構成的明文規(guī)定，抽象地比較重大損失和嚴重情節(jié)的地位。第五點理由錯在沒有區(qū)分造成損失型騙貸與金額巨大型騙貸，前者的確應當以取得貸款為既遂時點，但后者只能以造成重大損失為既遂時點。第六點理由錯在忽略了追訴標準為本罪規(guī)定了三種犯罪構成的事實，誤以為同一種犯罪只能有一個既遂標準。第七點理由錯在忽略乙可以構成教唆甲實施變合法占有為非法占為己有的侵占罪。

張教授的第二步是論證重大損失是本罪客觀處罰條件，理由包括：第一，只要以欺騙手段取得貸款就成立本罪，只是還必須具備重大損失這一客觀處罰條件才能科處刑罰；第二，從《貸款通則》《商業(yè)銀行法》和相關犯罪規(guī)定來看，符合構成要件的騙貸行為本身就完全具備值得科處刑罰程度的不法與責任；第三，雖然將重大損失作為客觀處罰條件會擴大本罪認定范圍，但并不會擴大處罰范圍，因為最終處罰時仍然要受重大損失的限制。

以上理由均值得商榷。第一，認為僅騙貸就具有值得科處刑罰程度的不法與責任違反了刑法和追訴標準的明文規(guī)定。第二，不能用其他犯罪的定罪標準來推斷本罪不需要造成重大損失就能構成犯罪。第三，張教授類比本罪與高利轉貸罪等罪卻不類比本罪與貸款詐騙罪，而貸款詐騙罪必須騙取數(shù)額2萬元以上才能構成犯罪。第四，將不構成犯罪的騙貸行為認定為犯罪已經(jīng)是對行為做出了構成犯罪的否定評價。第五，忽略了追訴標準關于多次違法型騙貸的規(guī)定。

客觀處罰條件具有公認的基本含義，是指犯罪成立之后用以發(fā)動刑罰權的外部條件，其與犯罪成立要件沒有關系，不會影響行為的違法性，而與犯罪成立要件具有本質的不同。而騙貸造成重大損失是騙貸行為社會危害性的集中表現(xiàn)，是設立本罪的實質理由，因此是給違法性提供根據(jù)的構成要素，不是客觀處罰條件。

金額巨大型騙貸的行為構造

金額巨大型騙貸的行為構造是：行為人產生騙貸故意→實施騙貸行為→金融機構誤以為行為人符合貸款條件→向行為人發(fā)放貸款→取得貸款100萬元以上。

（一）金額巨大型騙貸是抽象危險犯而不是結果犯和行為犯

對于金額巨大型騙貸，有觀點認為，本罪是結果犯，取得貸款是構成要件結果和既遂標志；有觀點認為，既然以欺騙手段騙取貸款100萬元以上即構成本罪，則此時本罪就是行為犯。實際上，該種情形是抽象危險犯，不是結果犯和行為犯。

首先，通說認為，行為犯是指只要實施構成要件行為就能成立的犯罪，結果犯是以構成要件結果的發(fā)生為必要的犯罪。而取得貸款并不是構成要件結果，因為構成要件結果必須具有結果的質的規(guī)定性，必須能夠體現(xiàn)法益侵害。本罪法益是金融機構對貸款本息的所有權，僅僅取得貸款并不能侵害這種法益。

其次，劃分行為犯和結果犯需要考慮劃分的目的以及實質標準。結果犯之所以要以結果作為構成要素，是因為在結果犯中只有結果才能體現(xiàn)法益侵害，刑法預防和懲罰的是出現(xiàn)結果。行為犯之所以不需要以結果作為構成要素，是因為行為本身就能體現(xiàn)法益侵害，行為本身就是刑法懲罰和預防的對象。抽象危險犯既不是行為侵害法益，也不是結果體現(xiàn)法益侵害，而是因為某類行為具有導致某種結果發(fā)生的較大概率而提前處罰行為，其危險是作為立法理由的擬制的危險，不是具體行為的具體危險，因而是與行為犯、結果犯并列的獨立形態(tài)。由于騙貸本身并不侵犯金融機構的財產法益，只是由于騙貸造成對方損失的概率相當高，為了更好地預防造成重大損失才提前處罰騙貸行為，因此是抽象危險犯。

最后，孫國祥教授既認為本罪的結果不是造成重大損失或有其他嚴重情節(jié)而是取得了貸款，又認為取得貸款僅僅是表明貸款風險形成的因素，既認為本罪的最低入罪標準是形成貸款風險，又認為造成損失不是本罪結果，這無疑前后矛盾。

（二）不能將金額巨大型騙貸解釋成造成損失型騙貸的具體危險犯

孫國祥教授將金額巨大型騙貸解釋為造成損失型騙貸的具體危險犯，認為追訴標準規(guī)定騙貸金額100萬元以上就應追訴是錯誤的，應當限縮為有造成重大損失的具體危險的行為：有足額擔保的騙貸行為不應構成犯罪；案發(fā)前主動歸還本息的騙貸行為不構成犯罪；以貸還貸、借新還舊的數(shù)額不應認定為騙貸數(shù)額。這種觀點既違背追訴標準的明文規(guī)定，又與論者認為取得貸款是本罪構成要件結果的觀點自相矛盾，因而受到張明楷教授的嚴厲批判。他指出，根據(jù)追訴標準，只要騙貸金額100萬元以上就屬于其他嚴重情節(jié)，就應予追訴。一是本罪法益并非只是金融機構的財產，還包括貸款秩序；二是騙貸本身就對金融機構信貸資金形成了危險；三是即使是完全符合條件的貸款也可能給金融機構造成重大損失；四是貸款詐騙罪是騙取貸款罪的一種特別情形，既然有足額擔保的貸款詐騙行為可以構成貸款詐騙罪，則有足額擔保的騙貸行為也能構成本罪。

雖然張教授的批判是正確的，但其第一、四點理由不妥。其一，本罪的保護法益不包括抽象的貸款秩序，因為刑法設立本罪的實質理由是騙貸行為造成重大損失或者有造成重大損失的具體危險。其二，構成貸款詐騙罪需要具備非法占有目的和給對方造成財產損失等要素，如果提供了足額擔保，就表明行為人不具有非法占有目的，不能構成該罪。其三，將貸款詐騙罪視為騙取貸款罪的一種特別罪名明顯不妥，忽略了詐騙犯罪與非詐騙犯罪的本質區(qū)別。

（三）騙貸金額不是客觀處罰條件

張明楷教授認為，由于騙貸金額與重大損失在犯罪構成中的地位是并列的，既然重大損失是客觀處罰條件，則騙貸金額也應當是客觀處罰條件。

客觀處罰條件有著公認的基本含義，是指犯罪成立條件之外的用于發(fā)動刑罰權的外部條件，這種條件無法還原為構成要素、違法要素或責任要素，否則就不屬于客觀處罰條件。行為人在申請貸款時，對于申請多少金額是明知的，并且數(shù)額是騙貸行為不可缺少的金錢的屬性，不可能存在不具有騙貸數(shù)額的騙貸行為，既然金額和行為不可分離，就不應當將騙貸行為視為構成要素而將騙貸金額視為客觀處罰條件。因騙貸給金融機構造成20萬元以上損失是騙貸行為所造成的后果，騙貸金額達100萬元以上是騙貸行為本身的程度，兩者的性質明顯不同，即使認為前者是客觀處罰條件，也無法據(jù)此認為后者也是客觀處罰條件。

多次違法型騙貸的行為構造

根據(jù)追訴標準第27條第3項的規(guī)定，多次違法性騙貸是指三次以上騙貸并且累計數(shù)額符合接近標準的行為，其行為構造是前兩種構成的組合。

（一）多次違法型騙貸是指三次以上騙貸并且累計數(shù)額符合接近標準

結合多次犯理論，對多次騙貸可能有三種理解。第一種是認為對多次騙貸無須考慮累計數(shù)額是否符合接近標準，可以不考慮騙貸金額和損失數(shù)額。這種理解可能導致將一些不具有嚴重社會危害性的行為作為犯罪來打擊。第二種是認為每次騙貸都應當符合接近標準。這種理解可能導致與前兩種構成相沖突，因為如果每次騙貸都符合接近標準，則兩次累計即能達到前兩種構成的數(shù)額標準，從而應當以前兩種構成論處。第三種是認為對多次騙貸既要考慮騙貸次數(shù)，又要考慮累計數(shù)額，只要并且只有累計數(shù)額符合接近標準才能適用。這種理解既考慮了接近標準，又考慮了多次騙貸所體現(xiàn)的人身危險性和主觀惡性，比較符合追訴標準的本意。

（二）多次違法型騙貸中的“多次”是構成要件要素和責任要素

關于多次犯中“多次”的性質和定位也有多種觀點。觀點一認為，多次盜竊中的多次屬于客觀的超過要素，不是構成要素，不需要行為人對之具有認識。觀點二認為，多次盜竊屬于典型的構成要素和違法要素，要求行為人對之具有認識，多次行為的法益侵害性主要靠行為的次數(shù)來說明。觀點三認為，多次本身沒有任何實體意義，不會給行為的違法性提供實質根據(jù)，不是不法構成要素，但由于多次能夠在評價上決定刑罰的啟動，因此是客觀處罰條件。以上觀點均缺乏說服力。

就多次違法行為犯罪化的實質根據(jù)而言，有人身危險性說、人格責任說、量變積累成質變說、整體社會危害性說、違法性和責任增加說等觀點。其中，認為多次實施違法行為能使行為的法益侵害性或違法性增加的理由是錯誤的，因為法益侵害性或違法性是客觀的，一旦發(fā)生，其單次的量和累計的量都是固定不變的。如果多次的量累計相加已經(jīng)達到定罪標準，則直接構成數(shù)額犯而不是多次犯。因此，對多次違法行為犯罪化的實質根據(jù)只能從主觀上的人身危險性和主觀惡性來說明。反復多次實施違法行為既表明再次實施違法行為的可能性很大，需要加強特殊預防，又表明主觀惡性較大，需要加大對其罪責的否定評價。正是由于“多次”所體現(xiàn)的人身危險性和主觀惡性更大，才使多次違法行為作為一個整體達到值得追究刑事責任的程度。從犯罪成立條件角度考慮，第一次、第二次違法行為均不構成犯罪，只有滿了三次才導致將三次的總和視為犯罪，因此“滿了三次”是犯罪成立條件之一，不是犯罪成立條件之外的客觀處罰條件。