論我國行政處罰制度的完善
——兼評《中華人民共和國行政處罰法（修訂草案）》

文/李洪雷

1996年制定的《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）是一部在我國行政法治乃至整個法治建設進程中具有里程碑意義的法律。但是，《行政處罰法》制定和實施20余年來，其制度設計方面存在的缺失也日益凸顯。2020年6月第十三屆全國人大常委會第二十次會議對《中華人民共和國行政處罰法（修訂草案）》（以下簡稱《修訂草案》）進行了初次審議?！缎抻啿莅浮酚行Щ貞恕缎姓幜P法》實施中所暴露出來的諸多不足，但同時仍然存在一些值得進一步討論的問題。

行政處罰的概念與種類

《行政處罰法》中行政處罰概念界定的付之闕如和種類劃分的過于具體這兩個因素的結(jié)合，使得在很多情形中對行政處罰的認定出現(xiàn)困難。《修訂草案》第二條規(guī)定：“行政處罰是指行政機關(guān)在行政管理過程中，對違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織，以依法減損權(quán)利或者增加義務的方式予以懲戒的行為。”這一規(guī)定有如下問題值得討論：

（1）關(guān)于“違反行政管理秩序”。應受處罰行為的重要特征是違反行政法上的義務，而所謂違反行政管理秩序概念具有高度的不確定性，根據(jù)法治原則的要求，當事人沒有違反行政法規(guī)定的，不得僅以其違反行政管理秩序為由進行處罰，因此宜將“違反行政管理秩序”改為“違反行政法上的義務”。將“依法”懲戒作為行政處罰的特征規(guī)定在行政處罰的定義中，在法理上也存在疑問：行政處罰的定義解決的是一個行為是否構(gòu)成行政處罰的問題，而行政處罰是否“依法”解決的是一個行政處罰是否合法的問題，二者分屬不同層面，不應混同。（2）關(guān)于“減損權(quán)利或者增加義務”。行政處罰固然會給當事人帶來不利后果，但并非所有行政處罰都構(gòu)成對“權(quán)利”減損或者義務的增加。用“限制其權(quán)利或利益、科處其義務或負擔等不利益決定”的表述，要更為準確、全面。（3）關(guān)于“懲戒”。對于行政處罰的本質(zhì)存在不同的觀點，包括制裁、懲戒和懲罰等。懲罰一詞的優(yōu)勢在于與處罰的涵義高度契合，也避免了舍近求遠。不僅如此，盡管行政處罰可以具有懲罰（報應）和預防等多種目的和功能，但是其最顯著的特征和直接的目的應當還是懲罰違法者的違法行為，因此是否具有懲罰性應可作為行政處罰與其他行政管理措施相區(qū)別的關(guān)鍵標準。

行政處罰的概念界定為其內(nèi)涵問題，行政處罰的分類為其外延問題，二者具有密切聯(lián)系?！缎抻啿莅浮返?條將行政處罰的種類規(guī)定為：“（一）警告、通報批評；（二）罰款、沒收違法所得、沒收非法財物；（三）暫扣許可證件、降低資質(zhì)等級、吊銷許可證件、不得申請行政許可；（四）責令停產(chǎn)停業(yè)、限制開展生產(chǎn)經(jīng)營活動、限制從業(yè)、責令停止行為、責令作出行為；（五）行政拘留；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰?！边@一修改有利于增強法律的明確性。但尚有如下問題值得討論：

（1）責令停止行為和責令作出行為，與《修訂草案》第26條規(guī)定中的“責令當事人改正或者限期改正為違法行為”的關(guān)系。一般認為，責令當事人改正或者限期改正違法行為，只是要求違法行為人履行法定義務，停止違法行為，消除不良后果和恢復原狀，其本身并不是制裁和處罰。如果不加限定地將責令停止行為和責令作出行為規(guī)定為行政處罰的種類，可能會造成認識上的混亂。（2）降低資質(zhì)等級、不得申請行政許可、限制開展生產(chǎn)經(jīng)營活動、限制從業(yè)等措施，是否屬于行政處罰？行政處罰作為一個目的性概念，對于那些在懲罰違法之外還具有危險防御、危害排除等多重目的或多重性質(zhì)的行政措施，是定性為行政處罰還是普通不利行政決定，具有很強的政策性。我國法律體系中的行政處罰概念比其他法域要寬泛許多，其不僅包括以懲罰過去違法行為為主要目的的行政措施（狹義行政處罰），也包括以危險防御或者危害排除主要目的、同時兼具處罰目的的行政措施（管制罰）?？紤]到我國目前尚無行政程序法和行政法典，對于不利行政行為缺乏統(tǒng)一的規(guī)范，在此情況下通過擴大行政處罰范圍的辦法加強對不利行政行為的規(guī)范，對于行政法治建設具有實際意義。（3）關(guān)于沒收違法所得。對于沒收違法所得是否屬于行政處罰，學界一直存在爭議。由于我國采取廣義的行政處罰概念，并且沒收違法所得對當事人所造成的實際影響與罰款并無不同，基于規(guī)范沒收權(quán)行使的需要將其納入行政處罰之中，使其接受嚴格的法律規(guī)制，具有重要的法治價值。當然，因為沒收違法所得與狹義行政處罰在性質(zhì)上仍有所不同，在責任能力、責任條件等方面需要作出與狹義行政處罰不同的處理。

應受行政處罰行為的主觀要件

行政機關(guān)要處罰一個行為人是否要以其存在主觀過錯為前提？《行政處罰法》對此沒有明確規(guī)定，在解釋論上有不同的觀點。一種觀點認為，《行政處罰法》對當事人過錯沒有規(guī)定，這就意味著不以當事人存在過錯為條件。另一種觀點認為，盡管《行政處罰法》沒有明確規(guī)定行政處罰應當以當事人存在過錯為前提，但從法理和相關(guān)條文中可以解讀出這樣的要求。第三種觀點認為，行政處罰應當采取過錯推定的原則。在我國的行政處罰實踐中，除相關(guān)法律有特別規(guī)定之外，一般采取的是第一種觀點。

《征求意見稿》第30條第3款規(guī)定：“當事人有證據(jù)證明沒有主觀過錯的，不予行政處罰。法律、行政法規(guī)有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定?！边^錯推定原則的目的是對行政處罰的道義基礎和行政效率進行適當權(quán)衡，這一方向本身值得贊許，但在規(guī)則設計上需要考慮行政處罰的概念與范圍問題。我國的行政處罰范圍較為寬泛，不僅包括以懲罰過去違法行為為主要目的的行政措施（狹義行政處罰），也包括以危險防御或者危害排除主要目的、同時兼具處罰目的的行政措施（管制罰）。一般而言，只有狹義行政處罰才應以行為人存在過錯為要件（包括過錯推定），而對于管制罰，當事人主觀過錯不應具有決定性影響，否則將對行政效能和公共秩序帶來損害。因此，建議將《征求意見稿》第30條第3款修改為：“在當事人有證據(jù)證明沒有過錯的，減輕、從輕或者不予處罰?！?/p>

地方性法規(guī)的行政處罰規(guī)定權(quán)

為解決行政處罰過多過濫的問題，《行政處罰法》對地方性法規(guī)的行政處罰規(guī)定權(quán)作了限制。《行政處罰法》第11條第2款規(guī)定：“法律、行政法規(guī)對違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定，地方性法規(guī)需要作出具體規(guī)定的，必須在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)規(guī)定?！边@一規(guī)定存在幾點不足。首先，它沒有區(qū)分全國性事務還是地方性事務。對于全國性事務，需要更多強調(diào)標準的統(tǒng)一，但在地方性事務上則應當更加重視地方的特殊性和標準的多樣性。其次，它沒有考慮國家立法的不同宗旨和目的。在有的領域當中，在進行國家立法時，立法者是希望獨占對哪些行為為違法行為的設定權(quán)，以及規(guī)定一體遵循的標準。但是在其他一些領域中，立法者可能并不希望獨占這種設定權(quán)，而只是在立法中規(guī)定在全國范圍內(nèi)比較普遍和典型的一些違法行為形態(tài)，以及設定最低程度的要求。再次，《行政處罰法》第11條第2款嚴格限制地方性法規(guī)在“給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)”加以規(guī)定，但給予行政處罰的行為和行政處罰的種類、幅度，二者可能需要不同對待。某一種違法行為到底要給予什么種類和幅度的處罰，立法者的意志表達要更為清晰，這種決斷理應獲得地方立法更大程度的尊重，地方立法要突破，就需要有更加重大的理由或者符合更加嚴格的條件。

《修訂草案》第12條第3款規(guī)定：“地方性法規(guī)為實施法律、行政法規(guī)，對法律、行政法規(guī)為規(guī)定的違法行為可以補充設定行政處罰?！边@仍有進一步討論的空間。一方面，它只是解決了對于法律、行政法規(guī)未規(guī)定的違法行為，地方性法規(guī)是否可以補充規(guī)定的問題，但未解決盡管法律、行政法規(guī)有規(guī)定，但地方性法規(guī)存在正當理由希望以增加處罰幅度等方式進行突破的問題。另一方面，法律、行政法規(guī)未規(guī)定的違法行為，地方性法規(guī)是否都可以補充設定，還需要考慮全國性事務還是地方性事務的區(qū)分，以及國家立法的不同宗旨。建議對于國家法律、行政法規(guī)規(guī)定了違法行為和處罰的，地方性法規(guī)不得與其相抵觸。至于如何認定是否抵觸，在《行政處罰法》可暫時不作規(guī)定，待將來條件成熟時加以規(guī)定。

不予行政處罰的條件

現(xiàn)行《行政處罰法》第27條第2款規(guī)定：“違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰?！边@一關(guān)于不予行政處罰的條件規(guī)定得過于嚴苛。對這一問題更深入的討論，需要將其置于合法主義和便宜主義這兩種行政處罰的模式之中進行。行政處罰的合法主義是指，只要當事人的行為符合法定構(gòu)成要件，主管機關(guān)即應作成該當法律效果的處罰。便宜主義是指，即使當事人的行為符合處罰的要件，主管機關(guān)基于各種合理考慮，包括違法情節(jié)、行為人之經(jīng)濟能力、處罰所付出之社會成本等，如果認為不處罰更適當，即可以不予處罰。從世界各國情況來看，在行政執(zhí)法領域，一般均承認行政機關(guān)的便宜性。行政執(zhí)法中的便宜主義有著堅實的依據(jù)，包括執(zhí)法資源的有效配置，執(zhí)法金字塔理論、回應性規(guī)制理論、合作式執(zhí)法理論，以及不夠完善的立法質(zhì)量等。近年來我國的行政執(zhí)法實踐，如無論是首犯不罰、包容審慎監(jiān)管還是執(zhí)法和解等，均須以執(zhí)法的便宜主義為法理基礎。

盡管便宜主義有著堅實的基礎，但片面強調(diào)便宜主義也可能對法治權(quán)威性和全民守法觀念的形成產(chǎn)生負面效果。尤其是我國欠缺法治的文化傳統(tǒng)，實踐中還存在大量執(zhí)法機關(guān)不作為、慢作為、怠于執(zhí)法的現(xiàn)象，有的給公共利益、公共秩序、人民群眾的生命財產(chǎn)安全造成很大損害。因此，對便宜原則適用的領域和條件，需要進行審慎的考慮和設計。為此，可以在現(xiàn)行《行政處罰法》第27條中增加第3款。與第2款規(guī)定“不得”處罰的情形不同，第3款規(guī)定的是行政機關(guān)“可以”不予處罰的情形，其賦予執(zhí)法機關(guān)根據(jù)具體情況對是否進行處罰的選擇權(quán)，條件可以比第2款更加寬松。在列舉可以不予處罰的典型情形的同時，強調(diào)在食品與藥品安全等關(guān)系人民群眾的生命健康的領域應堅持嚴格執(zhí)法。

行政處罰的不成立與無效

行政處罰的不成立是指一個行為不構(gòu)成行政處罰，而構(gòu)成行政處罰的行為可能合法也可能違法?！缎姓幜P法》第41條規(guī)定：“行政機關(guān)及其執(zhí)法人員在作出行政處罰決定之前，不依照本法第31條、第32條的規(guī)定向當事人告知給予行政處罰的事實、理由和依據(jù)，或者拒絕聽取當事人的陳述、申辯，行政處罰決定不能成立；當事人放棄陳述或者申辯權(quán)利的除外?！边@一規(guī)定混淆了行政處罰的違法與不成立，應予以修改。

在行政法學理論上，行政處罰的無效不同于行政處罰的違法，因為違法的行政行為在被有權(quán)機關(guān)撤銷之前仍然有效，只有重大明顯違法的行政處罰才構(gòu)成無效，也即自始不生效力?！缎姓幜P法》第3條中規(guī)定：“沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效?！边@一規(guī)定中的無效，其實是指違法，并非行政法學理論上的無效?！缎抻啿莅浮返?5條規(guī)定：“行政處罰沒有法定依據(jù)或者實施主體不具有行政主體資格的，行政處罰無效。不遵守法定程序構(gòu)成重大且明顯違法的，行政處罰無效?！北疚恼J為，為彌補《行政處罰法》第3條的缺陷，可以直接將該條刪除。

一事不再罰原則

《行政處罰法》第24條規(guī)定：“對當事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰。”該規(guī)定仍存在一些需要完善之處。第一，處罰結(jié)果的隨機性問題。這一規(guī)定會導致相同的違法行為，只是因為首先查處機關(guān)的不同，罰款數(shù)額卻相差很大。這顯然有違正義和平等原則的要求。從一重處罰的立法例要更加妥當。第二，是否禁止不利益變更問題。原則上不應允許行政機關(guān)重啟處罰程序并對當事人作出新的處罰決定，包括作出補充決定或者變更原決定。但也應允許一些例外，如原處罰過重需要減輕處罰，或者因當事人存在重大過錯（如故意提供虛假證據(jù)、行賄）導致行政處罰偏輕。第三，罰款之外其他種類處罰的適用問題?，F(xiàn)行《行政處罰法》第24條僅對實踐中較為常見的多次罰款問題進行了限制，但在法理上，一事不再罰不應僅適用于罰款。對于罰款之外其他相同或者類似性質(zhì)的行政處罰，如在一定期限內(nèi)暫扣許可證或執(zhí)照、行政拘留等，從一重罰已經(jīng)可以達到行政目的，同樣也應根據(jù)一事不再罰原則限制處罰的次數(shù)。

行政處罰的管轄

關(guān)于行政處罰的管轄，現(xiàn)行《行政處罰法》第20規(guī)定：“行政處罰由違法行為發(fā)生地的縣級以上地方人民政府具有行政處罰權(quán)的行政機關(guān)管轄。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外?！边@一規(guī)定不符合執(zhí)法權(quán)下沉的行政執(zhí)法體制改革方向，不當限制了中央行政機關(guān)的行政處罰權(quán)，不符合信息網(wǎng)絡時代發(fā)展的趨勢?！缎抻啿莅浮返?1條規(guī)定：“行政處罰由違法行為發(fā)生地的行政機關(guān)管轄。法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章另有規(guī)定的除外。”這一規(guī)定為國務院部門根據(jù)具體情況調(diào)整地域管轄規(guī)則提供了制度基礎，值得贊許?！缎抻啿莅浮返?2條第2款規(guī)定：“省、自治區(qū)、直轄市根據(jù)當?shù)貙嶋H情況，可以決定符合條件的鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處對其管轄區(qū)域內(nèi)的違法行為行使有關(guān)縣級人民政府部門的部分行政處罰權(quán)?！边@一修改，一方面體現(xiàn)了執(zhí)法權(quán)下移、為基層治理賦權(quán)的原則和精神，有利于解決實踐中權(quán)責不匹配給街道鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府帶來的困境；另一方面又考慮到我國各地區(qū)發(fā)展不平衡的客觀現(xiàn)狀，由省級政府根據(jù)當?shù)貙嶋H情況決定是否授權(quán)以及授權(quán)的具體條件和范圍等，總體較為合理。當然，要實施好這一規(guī)定，不僅執(zhí)法權(quán)力要下移，而且執(zhí)法力量、執(zhí)法資源也要下沉，人財物配置要向基層傾斜，同時還要加強人大、法院、檢察院的監(jiān)督以及政府內(nèi)部監(jiān)督，落實行政執(zhí)法責任制和責任追究制度。

《修訂草案》的一個缺陷是未能解決不當限制中央行政機關(guān)行政處罰權(quán)的問題。《修訂草案》第22條第1款規(guī)定：“行政處罰由縣級以上地方人民政府具有行政處罰權(quán)的行政機關(guān)管轄。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外?！睂Υ丝梢杂袃蓚€解決方案：一個方案是將其中的“地方”二字刪除，另一個方案是對原《征求意見稿》在21條第3款的規(guī)定進行優(yōu)化，主要是限定管轄權(quán)轉(zhuǎn)移的條件。