我國逮捕制度改革檢討

文/劉計(jì)劃

與域外實(shí)行法官審查逮捕（羈押）不同，我國形成了法院與檢察機(jī)關(guān)雙主體模式，且審前形成檢察機(jī)關(guān)審查批準(zhǔn)逮捕模式。我國三次修改《刑事訴訟法》，對于1979年《刑事訴訟法》確立的逮捕條款均有涉及。1996年，修正了逮捕的證據(jù)要件，即將“主要犯罪事實(shí)已經(jīng)查清”改為“有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)”。2012年，細(xì)化了逮捕的社會(huì)危險(xiǎn)性要件即必要性要件，確立了準(zhǔn)訴訟化審查程序模式，創(chuàng)建了羈押必要性審查制度。2018年，僅于逮捕條件一條中增加一款社會(huì)危險(xiǎn)性考量因素的內(nèi)容。

現(xiàn)行《刑事訴訟法》“強(qiáng)制措施”一章共有35條，其中用近乎一半的條文即17條構(gòu)建了逮捕制度的規(guī)范體系。對于逮捕制度立法變革以及是否有效實(shí)現(xiàn)了應(yīng)有功能，需要結(jié)合立法、實(shí)務(wù)、理論進(jìn)行綜合分析、全面評估。

檢察機(jī)關(guān)適用逮捕的實(shí)證分析

逮捕制度的運(yùn)行實(shí)踐是評價(jià)其功能發(fā)揮狀況的重要標(biāo)準(zhǔn)，是檢驗(yàn)刑事訴訟中人身自由權(quán)保障水平的重要依據(jù)。研究逮捕制度的運(yùn)行實(shí)踐，最具說服力的方式莫過于對逮捕適用人數(shù)進(jìn)行實(shí)證分析?？梢哉f，逮捕作為剝奪被追訴者人身自由的措施，其適用比例高低與人身自由權(quán)保障水平呈反比關(guān)系。

分析1990—2017年刑事犯罪案件全國檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)逮捕和提起公訴人數(shù)可以發(fā)現(xiàn)：

（1）1979—2001年，捕訴率維持在100%上下，且大多數(shù)年度超過100%。這表明，1996年關(guān)于逮捕證據(jù)要件的修改并未對逮捕適用產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響。（2）2002—2008年，批準(zhǔn)逮捕人數(shù)仍保持上升趨勢，但提起公訴人數(shù)升速更快，于是出現(xiàn)了捕訴率逐年下降趨勢，其中2006年跌破90%。（3）2009—2016年，批準(zhǔn)逮捕人數(shù)呈逐年下降趨勢。其中，2013—2016年間，批準(zhǔn)逮捕人數(shù)及捕訴率保持微降趨勢。這表明，2012年《刑事訴訟法》對于逮捕社會(huì)危險(xiǎn)性要件的細(xì)化及確立準(zhǔn)訴訟化審查程序模式未能取得明顯成效。（4）2017年，批準(zhǔn)逮捕人數(shù)同比上升近三成，遠(yuǎn)超提起公訴人數(shù)的升速，捕訴率觸底反彈，打破了批準(zhǔn)逮捕人數(shù)與捕訴率同步下降的趨勢。這顯示，檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)逮捕人數(shù)與捕訴率的下降或已進(jìn)入瓶頸期。

2002年特別是2009年以來，一直到2016年，捕訴率持續(xù)下降。對此，應(yīng)當(dāng)予以理性認(rèn)識(shí)。究其原因，主觀方面的原因體現(xiàn)為，最高人民檢察院對逮捕的態(tài)度發(fā)生變化，傳導(dǎo)至下級(jí)檢察機(jī)關(guān)，使得逮捕適用較之過去有所審慎。

雖然2007年以后“快捕”一詞在最高人民檢察院工作報(bào)告中消失了，但是其一直將批準(zhǔn)逮捕與提起公訴一樣視為“打擊犯罪”、維護(hù)穩(wěn)定的重要職能與手段。這也是逮捕人數(shù)、捕訴率下降有限甚而出現(xiàn)反彈的重要原因。

2002—2016年，捕訴率持續(xù)下降亦有客觀原因，即在法院判處的刑罰種類中，徒刑以上刑罰的適用比例在持續(xù)下降，且趨勢明顯。判處徒刑及以上刑罰的比例，2002年高達(dá)73.3%，至2014年已降至52.8%，下降兩成多。

檢察機(jī)關(guān)逮捕人數(shù)每年遠(yuǎn)超生效裁判判處徒刑及以上刑罰人數(shù)，判處徒刑以上刑罰人數(shù)一直僅占檢察機(jī)關(guān)逮捕人數(shù)的六成多。這一事實(shí)使得2002年以來捕訴率下降的積極意義大大降低，甚而失去了價(jià)值。每年20萬至30多萬被指控者被檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)逮捕而法院判處刑罰未達(dá)徒刑，足以說明逮捕仍被濫用。

上述事實(shí)表明，我國1996年、2012年兩次修改《刑事訴訟法》所進(jìn)行的逮捕制度改革并不成功，未能從根本上改變檢察機(jī)關(guān)適用逮捕的觀念與實(shí)踐。

長期以來，檢察人員片面強(qiáng)調(diào)逮捕對于刑事訴訟順利進(jìn)行的保障功能，奉行實(shí)體判斷標(biāo)準(zhǔn)“構(gòu)罪即捕”，致使逮捕功能異化，逮捕適用率畸高。捕判率一直居高不下，2002—2007年間竟超過100%，即便“醉駕入刑”后捕判率有所下降，但仍在70%以上，特別是2017年，竟又反彈至85.1%！事實(shí)勝于雄辯，近40年的實(shí)踐已然證明，檢察機(jī)關(guān)審查批準(zhǔn)逮捕模式具有無法克服的內(nèi)在局限性，改良式的變革不可能取得逮捕制度改革的成功。

逮捕條件的修正與適用

我國《刑事訴訟法》規(guī)定了逮捕條件，且每次修改都予以修正。那么，法定的逮捕條件何以未能發(fā)揮限制逮捕適用的功能？逮捕條件又是如何被規(guī)避的呢？

（一）逮捕條件的修正。1979年《刑事訴訟法》第40條第1款規(guī)定逮捕條件包括三項(xiàng)要件，即證據(jù)要件、刑罰要件與社會(huì)危險(xiǎn)性要件（必要性要件）。其中，證據(jù)要件即“主要犯罪事實(shí)已經(jīng)查清”看似要求很高，但1979—1996年間公訴案件捕訴率超過100%，這似乎是一個(gè)悖論。將“主要犯罪事實(shí)已經(jīng)查清”規(guī)定為逮捕證據(jù)要件具有極大的負(fù)面效應(yīng)。首先，檢察機(jī)關(guān)在偵查初始即認(rèn)定主要犯罪事實(shí)已經(jīng)查清，這是在提前宣告犯罪嫌疑人有罪。其次，導(dǎo)致“構(gòu)罪即捕”常態(tài)化。其弊端有二。其一，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)定“主要犯罪事實(shí)已經(jīng)查清”有違無罪推定原則。其二，“構(gòu)罪即捕”導(dǎo)致逮捕承擔(dān)懲罰犯罪、預(yù)支刑罰、震懾犯罪、安撫被害人、便利偵查等異化功能。1996年《刑事訴訟法》第60條將逮捕證據(jù)要件修改為“有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)”，其實(shí)是指有犯罪嫌疑，但檢察機(jī)關(guān)依然以“構(gòu)成犯罪”為標(biāo)準(zhǔn)來把握。這源于檢察系統(tǒng)誤讀逮捕的程序措施性質(zhì)，一直強(qiáng)調(diào)“捕得準(zhǔn)”，且要“訴得出”“定得住”。1997—2001年，捕訴率依然超過100%，與修法前相當(dāng)，這說明，1996年證據(jù)要件的修正對逮捕的適用并未產(chǎn)生影響。原因在于，逮捕三要件被簡化成一個(gè)要件，即證據(jù)要件，而證據(jù)要件又被異化為有罪認(rèn)定，逮捕的社會(huì)危險(xiǎn)性要件一直處于休眠狀態(tài)。2012年《刑事訴訟法》第79條第1款對社會(huì)危險(xiǎn)性要件的細(xì)化，旨在列明社會(huì)危險(xiǎn)性的具體情形，為檢察機(jī)關(guān)提供指引。然而，2013年以來，捕訴率的下降速度變化并不明顯，這表明立法關(guān)于逮捕社會(huì)危險(xiǎn)性要件的細(xì)化收效甚微。2018年《刑事訴訟法》第81條新增第2款，構(gòu)成對第1款社會(huì)危險(xiǎn)性規(guī)定的補(bǔ)充，不過形式意義大于實(shí)質(zhì)意義，實(shí)踐價(jià)值極其有限。

（二）逮捕條件的適用。2012年《刑事訴訟法》第79條第1款明確規(guī)定社會(huì)危險(xiǎn)性情形，增強(qiáng)了可判斷、可操作與可評價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)。這就要求檢察機(jī)關(guān)必須審查犯罪嫌疑人是否具備法定五種情形中的一種或者幾種。然而，從北京市檢察機(jī)關(guān)審查逮捕的實(shí)踐來看，逮捕條件條款未被有效執(zhí)行，社會(huì)危險(xiǎn)性要件的指引功能未能實(shí)現(xiàn)，規(guī)范功能基本落空，檢驗(yàn)功能也無從發(fā)揮。最高人民檢察院編寫了針對50個(gè)罪名的《刑事案件審查逮捕指引》。然而，從內(nèi)容來看，仍將審查逮捕的重心放在對有罪證據(jù)的審查與嫌疑人有罪的認(rèn)定上，而審查社會(huì)危險(xiǎn)性的內(nèi)容則極為簡略。

（三）域外經(jīng)驗(yàn)借鑒。為了體現(xiàn)羈押的必要性，域外刑事訴訟法建立了羈押說理制度。參照比較法經(jīng)驗(yàn)，以及基于實(shí)施《刑事訴訟法》規(guī)范審查逮捕權(quán)行使的需要，檢察機(jī)關(guān)必須在《批準(zhǔn)逮捕決定書》《逮捕證》中列明逮捕理由，明示逮捕的必要性，即具有法定的哪一種或哪幾種社會(huì)危險(xiǎn)性及其依據(jù)的事實(shí)、證據(jù)。

（四）小結(jié)：逮捕條件的三項(xiàng)要件是一個(gè)整體，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)全面審查。我國捕訴率居高不下，原因就在于檢察機(jī)關(guān)秉持實(shí)體法思維，未能擺脫“構(gòu)罪即捕”的思維模式。為此，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)于逮捕文書中列明逮捕所依據(jù)的事實(shí)及證據(jù)，實(shí)現(xiàn)逮捕條件的立法功能。貫徹《刑事訴訟法》關(guān)于逮捕條件的規(guī)定，還需從逮捕三要件出發(fā)確立科學(xué)的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。最高人民檢察院制定的《人民檢察院審查逮捕質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)》，是一個(gè)違反逮捕條件立法精神的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。該文件背離了逮捕三項(xiàng)要件的整體性要求，加劇了證據(jù)要件的實(shí)體化與一元化傾向，是不科學(xué)的。

逮捕審查程序的改革與適用

（一）傳統(tǒng)行政化審查程序模式。1979年《刑事訴訟法》第45條確立了行政化審查程序模式。該模式未能保障犯罪嫌疑人的程序參與權(quán)，也使得逮捕審查僅限于有罪證據(jù)，而無法實(shí)現(xiàn)對社會(huì)危險(xiǎn)性要件的獨(dú)立審查。

（二）準(zhǔn)訴訟化審查程序模式的確立。基于程序正義的要求，審查逮捕程序需要保障犯罪嫌疑人被聽取陳述的權(quán)利。2012年《刑事訴訟法》新增第86條。該條關(guān)于言詞審查方式的規(guī)定，意味著準(zhǔn)訴訟化審查程序模式得以初步確立，具有重要的程序意義：第一，打破了審查逮捕行政化、書面化傳統(tǒng)，使得審查逮捕程序帶有形式意義上的司法化與訴訟化色彩，某種程度上有利于辯護(hù)職能的發(fā)揮；第二，改變了審查逮捕信息一元化局面，辯護(hù)方針對逮捕申請的抗辯意見和理由能夠得以表達(dá)，擴(kuò)大了審查逮捕的信息來源，利于審查者全面審查逮捕的三項(xiàng)要件。審查逮捕訊問犯罪嫌疑人、聽取律師意見的規(guī)定施行以來，檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)逮捕的人數(shù)僅有極小幅變化，積極影響并不明顯，這說明準(zhǔn)訴訟化審查程序模式的功能發(fā)揮極為有限。

（三）準(zhǔn)訴訟化審查程序模式的缺陷。第一，2012年《刑事訴訟法》第86條第1款區(qū)分“可以”與“應(yīng)當(dāng)”訊問犯罪嫌疑人的情形，沒有將訊問犯罪嫌疑人作為審查逮捕的必經(jīng)程序，沒有確立聽取陳述原則。第二，審查程序采用的并非真正訴訟化方式，而是單方聽取意見的方式，無法形成逮捕理由的對抗式審查。第三，辯護(hù)律師參與逮捕審查程序的比例極低。

由此可見，對于逮捕審查程序仍然存在認(rèn)識(shí)誤區(qū)。第一，將逮捕視為檢察機(jī)關(guān)的專有職權(quán)，將逮捕審查程序視為檢察機(jī)關(guān)有權(quán)自行決定的工作方式。站在程序正義的角度，犯罪嫌疑人享有當(dāng)面陳述的權(quán)利。第二，檢察機(jī)關(guān)無論采取何種審查方式，主要目的是為了審查有罪證據(jù)的確定性，而不是社會(huì)危險(xiǎn)性。第三，將檢察機(jī)關(guān)作出的批準(zhǔn)逮捕決定視為具有終局的法律效力，沒有賦予犯罪嫌疑人提出申訴等救濟(jì)的權(quán)利。

（四）小結(jié)：逮捕審查應(yīng)當(dāng)建立審理與裁判機(jī)制，而不是采取行政化的審查程序。但是，在逮捕人數(shù)居高不下的情況下，檢察機(jī)關(guān)審查逮捕訴訟化的適用比例難以提高，更為重要的是，檢察機(jī)關(guān)缺乏普遍適用的主觀意愿。即便檢察機(jī)關(guān)一定程度上實(shí)行審查逮捕“訴訟化”，也難以實(shí)現(xiàn)預(yù)期目標(biāo)，因?yàn)槌袚?dān)追訴職能的檢察機(jī)關(guān)無法保持中立，且難以改變的實(shí)體化考核標(biāo)準(zhǔn)使其難以擺脫“構(gòu)罪即捕”的窠臼。

羈押必要性審查制度的確立與適用

（一）羈押必要性審查制度的立法意旨?！缎淌略V訟法》原本規(guī)定了逮捕的救濟(jì)程序，即犯罪嫌疑人等有權(quán)申請撤銷或變更逮捕，人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)可以依職權(quán)或依申請撤銷或者變更逮捕。

既然《刑事訴訟法》賦予了犯罪嫌疑人等訴訟參與人申請變更逮捕的權(quán)利，規(guī)定了公安機(jī)關(guān)在偵查程序中可以依職權(quán)或依申請變更逮捕，為何新創(chuàng)逮捕后檢察機(jī)關(guān)繼續(xù)對羈押的必要性進(jìn)行審查的義務(wù)？原因有三：其一，基于逮捕批準(zhǔn)權(quán)的完整性原則；其二，羈押的必要性會(huì)發(fā)生變化乃至喪失；其三，公安機(jī)關(guān)審查救濟(jì)模式具有天然的局限性，導(dǎo)致產(chǎn)生逮捕后“一押到底”的痼疾。

（二）羈押必要性審查制度的適用。最高人民檢察院雖然制定了《人民檢察院辦理羈押必要性審查案件規(guī)定（試行）》等規(guī)范性文件，但并未顯示出應(yīng)有的關(guān)注程度。2013年以來的最高人民檢察院工作報(bào)告和《中國法律年鑒》，均無全國檢察機(jī)關(guān)羈押必要性審查的數(shù)據(jù)。而地方檢察機(jī)關(guān)的數(shù)據(jù)顯示，羈押必要性審查效果不佳。

（三）羈押必要性審查程序的完善。關(guān)于逮捕后羈押必要性審查程序的完善，有以下幾個(gè)問題需要明確：第一，審查主體應(yīng)具有足夠的權(quán)威性；第二，主動(dòng)審查與被動(dòng)審查相結(jié)合；第三，定期審查與不定期審查相結(jié)合；第四，實(shí)行言詞審查方式與書面審查方式相結(jié)合；第五，檢察機(jī)關(guān)對羈押必要性審查后作出的決定應(yīng)具有絕對的法律效力，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)執(zhí)行。

（四）小結(jié)：雖然筆者于對策法學(xué)意義上提出了羈押必要性審查程序的完善方案，但深知可行性不強(qiáng)，效果也難以期待。這是因?yàn)?，檢察機(jī)關(guān)秉持“構(gòu)罪即捕”的思維定式而難以改變，并非以社會(huì)危險(xiǎn)性要件作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致羈押必要性審查程序的實(shí)際功能極為有限。

確立法院統(tǒng)一審查逮捕模式

檢察機(jī)關(guān)審查批準(zhǔn)逮捕模式已陷入制度瓶頸，無論是逮捕條件的完善，還是逮捕審查程序的改革，抑或羈押必要性審查制度的確立，都難以在減少逮捕人數(shù)上取得成效。歸根結(jié)底，是因?yàn)樵撃Ｊ骄哂袩o法克服的局限性。這源于檢察機(jī)關(guān)的追訴角色，使其難以擺脫“構(gòu)罪即捕”的思維定式。檢察機(jī)關(guān)無法克服追訴傾向及行政化行權(quán)模式的限制，無法像法院一樣居于中立地位實(shí)行開庭對抗的審查程序。

檢察機(jī)關(guān)審查批準(zhǔn)逮捕模式亦缺乏理論基礎(chǔ)。首先，審查逮捕并非偵查監(jiān)督職能的體現(xiàn)。真正的偵查監(jiān)督應(yīng)當(dāng)是對各種偵查行為特別是強(qiáng)制偵查行為實(shí)施的事前審查與同步監(jiān)督。檢察機(jī)關(guān)作為追訴主體審查批準(zhǔn)逮捕，實(shí)為假偵查監(jiān)督之名行剝奪指控對象人身自由之實(shí)，本質(zhì)即“原告抓被告”，構(gòu)成了刑事訴訟中最大的不公正與非正義，導(dǎo)致逮捕的濫用。而“捕訴合一”的回潮更是將程序不正義推向極致。其次，審查逮捕亦非檢察機(jī)關(guān)行使司法審查職能的體現(xiàn)。檢察機(jī)關(guān)并非與法院共享司法職能，檢察機(jī)關(guān)審查批準(zhǔn)逮捕也并非行使司法審查職能，因?yàn)槠洳⒎撬痉▽彶榈倪m格主體。

我國逮捕審查制度有待進(jìn)行結(jié)構(gòu)性改革，即進(jìn)行真正的司法化、訴訟化改造。司法化改造是指，應(yīng)當(dāng)摒棄逮捕審查制度的檢察追訴模式，確立由法院統(tǒng)一審查逮捕的制度模式；訴訟化改造是指，建構(gòu)法院開庭、言詞審理的訴訟模式，由控辯雙方圍繞逮捕三項(xiàng)要件展開舉證、辯論。

有觀點(diǎn)認(rèn)為法院審查逮捕不利于公正審判，既與我國《憲法》規(guī)定相悖，也與國際經(jīng)驗(yàn)不符。那些旨在維護(hù)檢察機(jī)關(guān)批捕特權(quán)的所謂質(zhì)疑，枉顧訴訟規(guī)律與國際準(zhǔn)則，不值一駁。還有觀點(diǎn)認(rèn)為，法官與檢察官審查逮捕沒有差異，都是依據(jù)法定的逮捕條件進(jìn)行審查，結(jié)果是一樣的。然而臺(tái)灣地區(qū)的實(shí)際情況是，當(dāng)檢察官失去羈押權(quán)后，其向法院聲請羈押的人數(shù)大大下降。

1997年之前8年間，在檢察官行使羈押決定權(quán)模式下，臺(tái)灣地區(qū)每年羈押2萬多人。1997年羈押決定權(quán)轉(zhuǎn)移給法官而檢察官行使聲請權(quán)后，羈押人數(shù)大幅下降，1998年羈押人數(shù)僅是1997年羈押人數(shù)的32%，下降了68%，改革效果可謂立竿見影，這也使得羈押權(quán)歸屬的激烈爭論銷聲匿跡。1998年檢察官向法官聲請羈押8365人，僅為1997年檢察官羈押人數(shù)的1/3。這表明，檢察官自行減少了聲請羈押人數(shù)，擠出了近2/3的“水分”。這說明，檢察官審查決定羈押模式的缺陷是無法依靠自身克服的。

2016年臺(tái)灣地區(qū)檢察官起訴人數(shù)是1998年起訴人數(shù)的1.7倍，而羈押人數(shù)幾乎沒有增加，以致捕訴率低至2.7%。由此，1997年臺(tái)灣地區(qū)完成的羈押制度改革取得了成功。參照臺(tái)灣地區(qū)的經(jīng)驗(yàn)，我國大陸地區(qū)如果實(shí)行法院審查逮捕制度模式，逮捕人數(shù)或?qū)p少2/3，這意味著每年僅需逮捕30萬人左右。這將極大提升人權(quán)保障水平，逮捕異化問題將得以消除，逮捕人數(shù)過多所產(chǎn)生的一系列問題也將迎刃而解。