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    淺談網(wǎng)絡(luò)證據(jù)在專利審查中的認(rèn)定與使用

    2020-10-21 01:05:14徐輝馮曉娜
    河南科技 2020年6期
    關(guān)鍵詞:專利審查真實性

    徐輝 馮曉娜

    摘要:在專利審查中網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的使用頻率越來越高,但由于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)自身易修改、公開時間不確定的特點,導(dǎo)致其在公開性、真實性和公開時間認(rèn)定等方面存在一定困難。本文結(jié)合兩個實際案例,對網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的認(rèn)定和使用進(jìn)行研究和討論。

    關(guān)鍵詞:網(wǎng)絡(luò)證據(jù);專利審查 現(xiàn)有技術(shù);真實性

    中圖分類號:D923.42 文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A文章編號:1003-5168(2020)06-0058-03

    1 引言

    隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的快速發(fā)展,其承載的信息越來越多,這些信息作為網(wǎng)絡(luò)證據(jù)日益成為專利審查領(lǐng)域的一種重要的證據(jù)形式。由于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)具有易修改、公開時間不確定性等特點,其能否構(gòu)成專利法意義上的現(xiàn)有技術(shù)往往也是審查實踐中爭論的焦點。本文結(jié)合實際案例,探討網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的公開性、真實性和公開時間的認(rèn)定要點,以期對專利審查實踐中準(zhǔn)確把握網(wǎng)絡(luò)證據(jù)有所幫助。

    2 法理闡釋

    2.1 現(xiàn)有技術(shù)概念

    專利法第二十二條第五款規(guī)定,現(xiàn)有技術(shù)是指申請日以前在國內(nèi)外為公眾所知的技術(shù)。根據(jù)上述規(guī)定,現(xiàn)有技術(shù)的兩個基本要素為“為公眾所知的概念”及“公開時間的判斷”[1],一般可以理解為現(xiàn)有技術(shù)的兩種屬性,即公開性和時間性。

    2.1.1 公開性?!盀楣娝钡闹黧w是公眾,這里的公眾為專利法意義上的公眾,一般指不受特定條件限制的人,但是人的數(shù)量、地域范圍等因素不足以對專利法意義上的公眾構(gòu)成限制;而對相應(yīng)技術(shù)內(nèi)容負(fù)有保密義務(wù)的人非專利法意義上的公眾,屬于特定人。只有特定人知曉的技術(shù)不屬于“為公眾所知”的范疇,負(fù)有保密義務(wù)的人一般分為基于法律規(guī)定或合同約定負(fù)有保密責(zé)任的人以及根據(jù)社會觀念或商業(yè)習(xí)慣承擔(dān)默契保密義務(wù)的人。現(xiàn)有技術(shù)的公開性可以理解為可獲得性,是一種公眾想得知就能得知的狀態(tài)。

    2.1.2 時間性。據(jù)專利法的定義可知,現(xiàn)有技術(shù)的時間屬性非常清晰,現(xiàn)有技術(shù)在時間上要求在申請日(享有優(yōu)先權(quán)的,則指優(yōu)先權(quán)日)之前公開,申請日當(dāng)天或之后公開的技術(shù)內(nèi)容不屬于現(xiàn)有技術(shù)。

    2.2 網(wǎng)絡(luò)證據(jù)特點

    所謂網(wǎng)絡(luò)證據(jù),簡單地說就是與網(wǎng)絡(luò)有關(guān)的證據(jù),其實質(zhì)是一種信息,這種信息能夠?qū)崿F(xiàn)完整的復(fù)制、傳輸以及存儲。根據(jù)《專利審查指南》第二部分第三章第2.1.2.1節(jié)的規(guī)定,專利法意義上的出版物還可以是以其他形式存在的資料,例如存在于互聯(lián)網(wǎng)或其他在線數(shù)據(jù)庫中的資料等,審查員可以在專利審查中將網(wǎng)絡(luò)證據(jù)作為現(xiàn)有技術(shù)使用。由于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)自身存在易修改、易滅失的特點,對應(yīng)于現(xiàn)有技術(shù)的公開性和時間性這兩個主要屬性,網(wǎng)絡(luò)證據(jù)往往會在公開性、真實性和時間性等方面面臨較大質(zhì)疑。

    2.2.1 公開性。網(wǎng)絡(luò)的形式一般有內(nèi)部網(wǎng)、外部網(wǎng)和互聯(lián)網(wǎng)三種。內(nèi)部網(wǎng)是指一個相對獨立的社會組織內(nèi)部的信息網(wǎng)絡(luò),用于組織體內(nèi)部的信息共享。外部網(wǎng)是指一個組織體通過數(shù)據(jù)專線的方式與處于其外部的分支機(jī)構(gòu)之間組成的網(wǎng)絡(luò)?;ヂ?lián)網(wǎng)又稱萬維網(wǎng),是一種沒有邊際的、開放性的、全球性的網(wǎng)絡(luò)[2]。互聯(lián)網(wǎng)上通過搜索引擎搜索得到的網(wǎng)頁,通常能夠認(rèn)定該網(wǎng)頁記載的內(nèi)容具備公開性。對于需要輸入登錄用戶名和密碼的網(wǎng)站,如果公眾能夠通過正常的注冊途徑獲得用戶名和密碼,則能夠認(rèn)定其具備公開性。對于局域網(wǎng)網(wǎng)站、只有特定用戶才能夠訪問的其他網(wǎng)站以及其中的某些信息被作為秘密對待的網(wǎng)站,一般不認(rèn)為其構(gòu)成專利法意義上的公開[3]。

    2.2.2 真實性。電子證據(jù)通常具有“脆弱性”“易變性”“易篡改性”,不易確定電子證據(jù)是否真實,相對傳統(tǒng)證據(jù)而言,電子證據(jù)的取證程序與證據(jù)規(guī)則存在較大差異[4]。加上互聯(lián)網(wǎng)的開放性,作為電子證據(jù)下位概念的網(wǎng)絡(luò)證據(jù),并不能做到百分之百的安全和真實,尤其是電子證據(jù)發(fā)生改變時能夠做到不留痕跡。如何驗證網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的真實性,受到人們的普遍關(guān)注。梁林琳認(rèn)為判斷網(wǎng)絡(luò)證據(jù)是否經(jīng)過修改,應(yīng)當(dāng)從網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的表現(xiàn)形式、網(wǎng)站與當(dāng)事人之間的利害關(guān)系、網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的完整性等方面加以核實認(rèn)定[5]。王偉認(rèn)為應(yīng)當(dāng)善于發(fā)現(xiàn)并結(jié)合不同的中立第三方進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)信息保存的特點,合理有效加以應(yīng)用,從而對網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的真實性、可靠性進(jìn)行有效驗證[6]。

    2.2.3 時間性。由于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)涉及的時間有很多,包括網(wǎng)頁撰寫時間、上傳時間、發(fā)布時間等等[5];并且,在上傳時需要審核,審核周期不能確定;上傳后的網(wǎng)頁通??梢孕薷?,而修改時間是否是網(wǎng)頁顯示的時間也不能確定;部分網(wǎng)絡(luò)證據(jù)沒有任何時間信息,無法從其相關(guān)網(wǎng)頁中確定公開日期。當(dāng)有人為因素或技術(shù)介入時,網(wǎng)絡(luò)證據(jù)易被篡改、偽造、破壞等,導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的公開時間難以判斷。

    3 案例分析

    3.1 案例一

    3.1.1 案情介紹。某案涉及一種用于為兒童預(yù)測年齡適宜或發(fā)育階段適宜食品的方法,申請日為2011年12月14日,某互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)頁(http://www.talkingchild.com/chartfeeding.aspx)公開了本案相關(guān)技術(shù)內(nèi)容。然而該網(wǎng)頁沒有顯示任何上傳或發(fā)布時間。為確定其公開時間和公開內(nèi)容真實性,審查過程中使用Wayback Machine進(jìn)行驗證,在Wayback Machine網(wǎng)址框輸入該網(wǎng)頁網(wǎng)址,結(jié)果顯示W(wǎng)ayback Machine對其進(jìn)行了1次抓取和存儲備份,抓取備份時間是2011年3月22日,早于本案申請日。經(jīng)進(jìn)一步核實,該抓取備份網(wǎng)頁內(nèi)容(https://web.archive.org/web/*/http://www.fdhkids.com/docs/is_my_child_a_picky_eatter_or_a_problem_feeder.pdf)與原網(wǎng)頁的內(nèi)容完全一致。

    3.1.2 證據(jù)判斷。從公開性、真實性和公開時間進(jìn)行分析,判斷該網(wǎng)頁抓取內(nèi)容作為網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的有效性。

    就公開性而言,Wayback Machine是由互聯(lián)網(wǎng)檔案館(The Internet Archive)創(chuàng)建的萬維網(wǎng)數(shù)字存檔和互聯(lián)網(wǎng)檔案,能夠抓取備份網(wǎng)頁,并對應(yīng)記錄抓取時間,公眾在其網(wǎng)站輸入想要查詢的網(wǎng)頁鏈接,即可查看是否存在網(wǎng)頁的抓取備份版本。就真實性和公開時間而言,Wayback Machine抓取備份的網(wǎng)頁內(nèi)容存儲在互聯(lián)網(wǎng)檔案館的存儲器上,與原始網(wǎng)頁沒有數(shù)據(jù)存儲關(guān)系,因此不易被修改。而且從修改動機(jī)來看,作為第三方非盈利性組織,也沒有證據(jù)證明互聯(lián)網(wǎng)檔案館網(wǎng)站與本案當(dāng)事人存在利害關(guān)系。綜上,可以認(rèn)定該網(wǎng)頁內(nèi)容可以作為現(xiàn)有技術(shù)。

    3.1.3 案例分析。網(wǎng)絡(luò)證據(jù)公開時間的確定往往是難點之一,然而隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的不斷發(fā)展,越來越多的中立第三方可以進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)信息的抓取和永久備份,讓網(wǎng)絡(luò)信息的回溯、查找和真實性驗證更加便利。在專利審查實踐中,要善于發(fā)現(xiàn)并結(jié)合不同的中立第三方進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)信息保存的特點,審慎認(rèn)定第三方的可信賴度,合理有效加以應(yīng)用,從而有效驗證網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的真實性。

    具體到本案,互聯(lián)網(wǎng)檔案館網(wǎng)站屬于非盈利性網(wǎng)站,具有較高的公信力,定期抓取并永久保存全球網(wǎng)站上可以抓取的信息,并相應(yīng)記錄抓取時間,其上的信息向全球用戶開放,允許用戶訪問該網(wǎng)站并下載資料,其上顯示的內(nèi)容滿足現(xiàn)有技術(shù)的時間性和公開性的要求,構(gòu)成專利法意義上的公開[7]。

    3.2 案例二

    3.2.1 案情介紹。某案涉及一種車載收納包,申請日為2015年7月31日。淘寶網(wǎng)上發(fā)現(xiàn)多種類型的車載收納包,與本申請非常相似。然而由于淘寶上架時間可修改,僅依據(jù)上架時間,難以確定該網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的公開時間[5]。進(jìn)一步查看相關(guān)商品評論,發(fā)現(xiàn)有申請日之前的帶圖評論,時間為2014年6月26日,早于本案申請日。

    3.2.2 證據(jù)判斷。從公開性、真實性和公開時間進(jìn)行分析,判斷該帶圖評論能否作為專利法意義上的現(xiàn)有技術(shù)。

    就公開性而言,在搜索引擎上能夠搜索得到的網(wǎng)站,一般被認(rèn)為構(gòu)成專利法意義上的公開。淘寶網(wǎng)作為B2C電子商務(wù)網(wǎng)站,其上公開的內(nèi)容展現(xiàn)給普通網(wǎng)絡(luò)使用者,滿足公開性要求。就真實性和公開時間而言,淘寶網(wǎng)屬于國家知識產(chǎn)權(quán)2016年5月5日印發(fā)的《專利行政執(zhí)法證據(jù)規(guī)則(試行)》“常見網(wǎng)站的分類及審核認(rèn)定”章節(jié)中規(guī)定的“具有一定知名度的在線交易網(wǎng)站”,其上記錄的商品信息發(fā)布、消費者購物交易記錄、交易過程及交易詳情在網(wǎng)站上均有較為完整的日志文件,網(wǎng)站的資質(zhì)較高、管理較為規(guī)范,并且網(wǎng)站與當(dāng)事人不存在利害關(guān)系,該帶圖評論的內(nèi)容和公開時間被篡改的動機(jī)和可能性較小。因此,該證據(jù)的可信賴度較強(qiáng),構(gòu)成了專利法意義上的公開,能夠作為現(xiàn)有技術(shù)。

    3.2.3 案例評析。網(wǎng)絡(luò)證據(jù)認(rèn)定的關(guān)鍵在于確認(rèn)其真實性。真實性具有兩個層面的含義,一是形式真實性,即網(wǎng)絡(luò)證據(jù)是否客觀存在;二是內(nèi)容真實性,即網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的內(nèi)容是否反映了形成時的狀態(tài)。形式真實性認(rèn)定主要在于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的表現(xiàn)形式能否證明其來源,內(nèi)容真實性認(rèn)定在于判斷其是否經(jīng)過篡改,這可以從網(wǎng)站資質(zhì)、網(wǎng)站與當(dāng)事人之間的利害關(guān)系考慮。

    對于非盈利性網(wǎng)站,如政府網(wǎng)站、公立學(xué)校網(wǎng)站、大型科研院所網(wǎng)站、知名專業(yè)在線期刊網(wǎng)站等可信度高的網(wǎng)站,由于其發(fā)布的信息都由專門人員進(jìn)行管理和審核,其他人員不能對網(wǎng)站內(nèi)容進(jìn)行篡改,因此,除非有相應(yīng)的證據(jù)證明信息被篡改,該類網(wǎng)站的信息一般被認(rèn)為是可靠的。對于盈利性機(jī)構(gòu),如門戶網(wǎng)站、在線交易類網(wǎng)站、公司企業(yè)等私營網(wǎng)站等,要從管理機(jī)制、可靠性與穩(wěn)定性安全機(jī)制、網(wǎng)站與當(dāng)事人之間的利害關(guān)系等方面謹(jǐn)慎認(rèn)定其真實性。

    就本案而言,淘寶網(wǎng)屬于“具有一定知名度的在線交易網(wǎng)站”,其日志系統(tǒng)較為完備,軟件系統(tǒng)較為可靠,并且管理制度和權(quán)限分配較為完善,被入侵非法篡改的可能性較小。網(wǎng)站與當(dāng)事人之間不存在利害關(guān)系,該網(wǎng)站管理者缺少篡改網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的動機(jī),因此,除非有相應(yīng)的證據(jù)證明信息被篡改,該網(wǎng)站的信息一般被認(rèn)為是可靠的。

    4 結(jié)語

    在專利審查中,對于網(wǎng)絡(luò)證據(jù),既不能因其修改不易留痕的特點而一概不予接受,也不能不加以分析地一概接受,而應(yīng)根據(jù)個案情況對網(wǎng)絡(luò)證據(jù)綜合分析加以認(rèn)定。網(wǎng)絡(luò)證據(jù)判斷的三個要點是公開性、真實性和公開時間的認(rèn)定。本文結(jié)合兩個實際案例,探討在專利審查中對網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的認(rèn)定和使用,認(rèn)為應(yīng)綜合考慮網(wǎng)站來源、網(wǎng)站資質(zhì)、網(wǎng)站和當(dāng)事人的利害關(guān)系等方面確定網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的可信賴度,并靈活使用中立第三方網(wǎng)站抓取網(wǎng)頁等方式,提升網(wǎng)絡(luò)證據(jù)作為專利法意義上的現(xiàn)有技術(shù)的證明力。

    參考文獻(xiàn):

    [1] 國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會編著.以案說法專利復(fù)審無效典型案例指引[M].北京:知識產(chǎn)權(quán)出版社,2018(9).

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    [4] 石現(xiàn)升,李美燕.互聯(lián)網(wǎng)電子證據(jù)運用與司法實踐[J].北京航空航天大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版),2016(2).

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    [6] 王偉.淺談專利審查實踐中網(wǎng)絡(luò)證據(jù)真實性的驗證方式[J].法制博覽,2019(25).

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