社會資本方權(quán)益保障與政府責(zé)任履行：PPP成效提高之路徑

摘要：在PPP中，政府享有行政優(yōu)益權(quán)，社會資本方處于劣勢地位。這導(dǎo)致社會資本方顧慮較多，參加項目的積極性不高，影響了公私合作的成效。PPP成效提高的路徑是加強社會資本方的權(quán)益保障與政府責(zé)任的履行。社會資本方享有公平競爭權(quán)、特許經(jīng)營權(quán)、獲得投資回報權(quán)等權(quán)益，相應(yīng)而言，政府應(yīng)當(dāng)履行信息公開、依法履行協(xié)議、合法行使優(yōu)益權(quán)、接受監(jiān)督等責(zé)任。

關(guān)鍵詞：PPP;行政優(yōu)益權(quán);社會資本方;權(quán)益保障;政府責(zé)任

PPP（Public-Private Partnership），即政府和社會資本合作提供公共服務(wù)。PPP是基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域的制度創(chuàng)新，目的是減輕政府債務(wù)負(fù)擔(dān)，提高公共產(chǎn)品和服務(wù)的供給效率。PPP是各國政府機構(gòu)改革，釋放民間活力，提高行政效能的重要舉措。2017年，國務(wù)院發(fā)布的《基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）》 （以下簡稱《征求意見稿》）中指出，“社會資本方顧慮較多，特別是民營資本總體參與度不高”，社會資本方的顧慮何在？對PPP成效有何影響？如何提高PPP的成效？這是本文研究的重點內(nèi)容。

一、社會資本方權(quán)益保障不到位影響PPP的成效

PPP合作難、成效低的癥結(jié)在于社會資本方顧慮多，參與PPP的積極性不高。2020年1月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議若干問題的規(guī)定》明確規(guī)定，“政府與社會資本合作協(xié)議”為行政協(xié)議。該規(guī)定終結(jié)了學(xué)術(shù)界和司法實務(wù)中關(guān)于PPP合同性質(zhì)的分歧，統(tǒng)一認(rèn)定PPP協(xié)議為行政協(xié)議?；谛姓f(xié)議的特征，政府在PPP中享有優(yōu)益權(quán)，即政府在PPP協(xié)議制定、履行和監(jiān)督全過程中，具有對相對方的選擇權(quán)、指揮權(quán)、單方變更和解除權(quán)、強制執(zhí)行和制裁權(quán)[1]。相對而言，社會資本方則在合同制定、履行和監(jiān)督整個過程中具有劣勢地位。PPP協(xié)議中的行政優(yōu)益權(quán)也正是社會資本方產(chǎn)生“顧慮”、積極性不高的根本原因。對此，PPP專家李貴修認(rèn)為，“PPP合同定位為行政協(xié)議，必然使社會資本方投資PPP的積極性受到一定的影響?！盵2]

實踐上確實存在社會資本方權(quán)益保障不到位的情形，甚至出現(xiàn)政府濫用行政優(yōu)益權(quán)，侵犯社會資本方權(quán)益的行為。如，有些PPP項目缺乏公開透明機制，政府不經(jīng)招投標(biāo)便和有意向的國企或國企性質(zhì)的投資公司簽訂協(xié)議，導(dǎo)致民營資本無法進(jìn)入PPP市場，侵犯了其公平競爭權(quán)。有的PPP協(xié)議中政府承諾對社會資本方有條件地給予優(yōu)惠政策和措施，最終卻不履行或隨意解釋行政允諾行為。有的政府則違法行使單方變更和解除權(quán)。這些行為都損害了社會資本方的權(quán)益，影響了PPP的成效。導(dǎo)致PPP項目出現(xiàn)簽約率高、落地率低，協(xié)議中斷甚至終止的情形，嚴(yán)重影響了PPP的成效。最終浪費了大量的資金，損害了公共利益。

二、社會資本方在PPP中享有的權(quán)益

首先，社會資本方在合同訂立前的招投標(biāo)階段享有公平競爭權(quán)。招投標(biāo)階段，政府對服務(wù)提供者的資格依法進(jìn)行審核和考量，挑選出信譽好、有給付能力的、專業(yè)水準(zhǔn)在行業(yè)中較高的服務(wù)提供者[3]。社會資本方參與公私合作具有獲得盈利和服務(wù)社會的雙重目的。作為市場經(jīng)濟(jì)的主體，社會資本方具有公平競爭權(quán)，并得以立法規(guī)范和司法保障。如，《反壟斷法》專章對行政機關(guān)濫用權(quán)力、限制競爭進(jìn)行規(guī)范。為鼓勵和保護(hù)公平競爭，2019年修訂的《反不正當(dāng)競爭法》將其作為立法目的。社會資本方的公平競爭權(quán)受到侵犯時可依法獲得公法上的救濟(jì)。

其次，社會資本方在合同履行階段享有特許經(jīng)營權(quán)。PPP協(xié)議中，政府依法授予社會資本方特許經(jīng)營權(quán)，社會資本方因此獲得了對特定行業(yè)排他性經(jīng)營的權(quán)利。社會資本方基于特許經(jīng)營權(quán)對基礎(chǔ)設(shè)施進(jìn)行建設(shè)、運營、管理，并以此獲得不動產(chǎn)報酬收益。社會資本方的特許經(jīng)營權(quán)具有排他性，排除了同行業(yè)其他社會資本方的干預(yù)，也排除了政府的不當(dāng)干預(yù)。社會資本方的特許經(jīng)營權(quán)在我國法律中無單獨立法，但在地方性法規(guī)中已有所體現(xiàn)。如，2010年《上海市城市基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營管理辦法》第25條規(guī)定，“特許經(jīng)營者根據(jù)經(jīng)營協(xié)議享有特許經(jīng)營權(quán)”。特許經(jīng)營權(quán)的具體內(nèi)容在各地文件中主要體現(xiàn)為項目使用權(quán)、收益權(quán)和占有權(quán)。

再次，社會資本方有獲得投資回報權(quán)。社會資本方在PPP中享有不動產(chǎn)收益權(quán)，可通過投入不動產(chǎn)獲得投資回報，政府不得隨意干涉其不動產(chǎn)收益權(quán)和投資回報收益權(quán)。2014年國家發(fā)改委發(fā)布的《政府和社會資本合作項目通用合同指南》界定了社會資本方享有按協(xié)議實施項目、獲得政府支持并獲取相應(yīng)回報的權(quán)利。2016年國家發(fā)改委、財政部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步共同做好政府和社會資本合作（PPP）有關(guān)工作的通知》，規(guī)定了對于社會資本方要建立完善合理的投資回報機制。

最后，社會資本方在權(quán)益受侵犯時有獲得救濟(jì)權(quán)。因政府違法行為導(dǎo)致社會資本方權(quán)益受損時，社會資本方有獲得賠償?shù)臋?quán)利。若因情勢變更、不可抗力等客觀原因引起的協(xié)議解除的，社會資本方有獲得補償?shù)臋?quán)利。《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》中規(guī)定了社會資本方獲救濟(jì)的權(quán)利。根據(jù)第20條，在政府明確表示或其行為表明不履行行政協(xié)議的，社會資本方在履行期限屆滿前可提起行政訴訟，要求其違約賠償責(zé)任。根據(jù)第21條，行政機關(guān)因國家利益、社會公共利益需要依法行使行政職權(quán)，導(dǎo)致社會資本方履行不能、履行費用明顯增加或者遭受損失，社會資本方可請求法院判令政府給與補償。

三、社會資本方權(quán)益保障難的原因分析

首先，PPP項目期限長且法定風(fēng)險分配不利于社會資本方。根據(jù)財政部2019年的《關(guān)于推進(jìn)政府和社會資本合作規(guī)范發(fā)展的實施意見》，公共服務(wù)領(lǐng)域的公益性項目合作期限“原則上不低于10年”，一定情形下還可延長項目的實施期限。PPP合同期限過于漫長，導(dǎo)致社會資本方承擔(dān)一定的風(fēng)險，而當(dāng)前相關(guān)法律規(guī)定對風(fēng)險的分配不利于社會資本方。根據(jù)規(guī)定，除雙方共擔(dān)的自然不可抗力風(fēng)險外，政府承擔(dān)土地獲取風(fēng)險、項目審批風(fēng)險和政治不可抗力風(fēng)險;社會資本承擔(dān)如期完成項目融資、項目設(shè)計、建設(shè)和運營維護(hù)等風(fēng)險。政府承擔(dān)的風(fēng)險在特定情形下可轉(zhuǎn)移給社會資本方承擔(dān)。

其次，社會資本方權(quán)益保障的立法缺失。體現(xiàn)為缺乏PPP專門立法、相關(guān)立法文件效力低且存在沖突。當(dāng)前，PPP立法主要依靠財政部與國家發(fā)改委來推動，但兩部委的立法思路各異，財政部凸顯“政府采購”立法模式，國家發(fā)改委則以“特許經(jīng)營”思維來建構(gòu)PPP立法框架。二者難免有沖突，在社會資本方權(quán)益保障方面存在一定障礙。此后的《征求意見稿》對該問題未予明確。財政部在2019年的《關(guān)于推進(jìn)政府和社會資本合作規(guī)范發(fā)展的實施意見》中規(guī)范了加強PPP合作發(fā)展的具體措施，但并未涉及PPP的基本概念和立法框架。直到2020年司法部的“行政協(xié)議司法解釋”規(guī)定了PPP協(xié)議的性質(zhì)。至今仍缺乏PPP專門立法。

再次，負(fù)責(zé)PPP項目進(jìn)展的專門機關(guān)缺乏。我國尚未設(shè)置專門機關(guān)對PPP項目的上馬、執(zhí)行、監(jiān)督等進(jìn)行統(tǒng)一管理，如制定政策、協(xié)調(diào)各部門的關(guān)系。實踐中，項目審批過程繁雜，部門權(quán)責(zé)不清。關(guān)于PPP項目，國家發(fā)改委、財政部、交通部等多個部門均可對同一個項目進(jìn)行監(jiān)管，政出多門的現(xiàn)象比較嚴(yán)重，降低了PPP項目的實施效率，不利于社會資本方權(quán)益的保障，阻卻了社會資本方的投資熱情。

最后，對政府行為有效監(jiān)督缺乏。在PPP項目中，政府集合同簽約的組織者、合同一方當(dāng)事人、合同履行的監(jiān)督者于一體。政府的多重角色使其職能定位難，有時出現(xiàn)違約行為，濫用行政優(yōu)益權(quán)侵犯社會資本方的權(quán)益。我國相關(guān)立法對社會資本方權(quán)益救濟(jì)的規(guī)定還不到位?！墩髑笠庖姼濉分兄饕?guī)定了對社會資本方的法律監(jiān)督，反之，對政府的監(jiān)督則嚴(yán)重缺失。如，第34條規(guī)定了社會公眾對社會資本方行為可舉報、投訴，但未規(guī)定對政府行為的監(jiān)督權(quán)。第35條將社會資本方、中介機構(gòu)、項目公司及從業(yè)人員的失信行為納入全國統(tǒng)一的信用信息共享交換平臺，但未涉及政府失信行為的監(jiān)督。

四、通過政府責(zé)任履行保障社會資本方的權(quán)益：PPP成效提高的路徑

因項目合作期限長，風(fēng)險分配不利于社會資本方，缺乏專門PPP立法和專門機關(guān)等問題，社會資本方權(quán)益的保障尤為重要。應(yīng)加強政府在PPP中的責(zé)任履行，以促進(jìn)PPP成效。

首先，政府應(yīng)承擔(dān)信息公開責(zé)任，保障社會資本方的公平競爭權(quán)。政府在PPP中處于優(yōu)勢地位，若對關(guān)鍵信息不披露或披露不及時不全面，就會直接導(dǎo)致社會資本方消極參與PPP。而公開透明的信息披露制度可消除雙方誤解，促進(jìn)有效合作。因此，作為項目主導(dǎo)方的政府，應(yīng)及時動態(tài)提供項目相關(guān)信息，充分保障社會資本方公平競爭權(quán)。2017年財政部《政府和社會資本合作（PPP）綜合信息平臺信息公開管理暫行辦法》中明確規(guī)定了加強信息披露和公開透明的內(nèi)容，即依托全國PPP綜合信息平臺，公平、公正、公開擇優(yōu)采購社會資本方，并對PPP項目信息進(jìn)行全流程公開披露、匯總統(tǒng)計和分析檢測。

其次，政府依法履行PPP協(xié)議，保障社會資本方的特許經(jīng)營權(quán)和投資回報權(quán)。第一，加強行政協(xié)商與合作，與依法選定的社會資本方簽訂PPP協(xié)議，在確定雙方權(quán)利義務(wù)基礎(chǔ)上，明確社會資本方的權(quán)益和政府的職責(zé)。若協(xié)議的內(nèi)容確實需要更改，則應(yīng)在協(xié)商一致的基礎(chǔ)上簽訂補充協(xié)議。第二，政府應(yīng)按公共利益的需要和行政法原則審慎行使優(yōu)益權(quán)。政府實施單方變更或解除權(quán)應(yīng)與社會資本方進(jìn)行協(xié)商，這也符合2019年9月1日起實施的《重大行政決策程序暫行條例》的立法精神。第三，協(xié)議應(yīng)明確政府的違約責(zé)任。在社會資本方權(quán)益受侵害時，政府應(yīng)采進(jìn)行賠償損失。

最后，政府行為應(yīng)接受監(jiān)督，保障社會資本方權(quán)益充分實現(xiàn)。第一，通過PPP清單制度列明政府應(yīng)為行為的正面清單和不應(yīng)作為的負(fù)面清單。第二，績效評估制度需要納入第三方評估機制。通過第三方評估形成PPP的監(jiān)督機制，第三方評估是獨立于人大、人民政協(xié)與媒體輿論的一種獨立監(jiān)督，第三方機構(gòu)以中立身份能夠更好地督促政府在公私合作中履約，增強政府的公信力。通過第三方評估監(jiān)督政府行為，達(dá)至決策、執(zhí)行和監(jiān)督三者相互獨立且制約。第三，績效評估系統(tǒng)強調(diào)公民參與機制。通過公眾監(jiān)督加強對政府行為的監(jiān)督。政府失信行為應(yīng)為社會公眾重點監(jiān)督的對象。

參考文獻(xiàn)：

[1] 吳庚：行政法之理論與實用[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2005：188.

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[3]張敏.政府購買公共服務(wù)后的行政擔(dān)保責(zé)任[J]，行政論壇.2015（5）：64-68.

基金項目：

河南省哲學(xué)社會科學(xué)規(guī)劃項目“政府購買公共服務(wù)的成效和法律責(zé)任研究”（2016BSH004）。