計算機(jī)軟件法律保護(hù)的局限與思考

李一帆

摘要：近年互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)迅速發(fā)展，各種智能軟件層出不窮，相關(guān)立法與管理不完善，導(dǎo)致盜版軟件頻出，介紹目前我國計算機(jī)軟件的立法概況與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方式，分析計算機(jī)軟件的功能特點(diǎn)及計算機(jī)軟件保護(hù)內(nèi)在邏輯，對比分析各種保護(hù)方式在法律層面所存在的缺陷以及背后原因，并針對計算機(jī)軟件的特點(diǎn)提出了對現(xiàn)有保護(hù)方式進(jìn)行改進(jìn)的建議，以計算機(jī)軟件功能與本質(zhì)為基點(diǎn)設(shè)計側(cè)重于專利法的軟件知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式。

關(guān)鍵詞：計算機(jī)軟件;專利權(quán);著作權(quán);保護(hù)模式

中圖分類號：TP31 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1003-5168（2020）06-0081-03

世界上第一部“IBM360”型晶體管計算機(jī)問世以后，隨著幾十年的發(fā)展，計算機(jī)技術(shù)逐漸運(yùn)用于社會生活的各個領(lǐng)域中，計算機(jī)軟件令人們的生活變得更加便利、豐富。但是我國相關(guān)的法律還不完善和相關(guān)的制度并不成熟，我國目前對計算機(jī)軟件的保護(hù)措施以著作權(quán)保護(hù)法為主，名義上以專利保護(hù)、商業(yè)秘密保護(hù)為輔，但司法實(shí)踐中卻很少使用輔助手段，最初國家立法機(jī)關(guān)在考慮這個問題的時候，為了能夠與當(dāng)時世界發(fā)達(dá)國家的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)措施保持一致，為了令我國國產(chǎn)軟件能夠與美國軟件水平接軌，將著作權(quán)保護(hù)法作為計算機(jī)軟件的主要保護(hù)手段[1]。在上世紀(jì)90年代制定的《中華人民共和國著作權(quán)法》第3條中，明確將計算機(jī)軟件包括在著作權(quán)所保護(hù)的作品范圍之中①。2001年，國務(wù)院發(fā)布《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》，2002年接著發(fā)布《計算機(jī)軟件著作權(quán)登記辦法》，鼓勵各公司、各開發(fā)者將設(shè)計出的軟件當(dāng)有關(guān)部門登記。2011年，中國加入世界貿(mào)易組織，為了與國際接軌，我國又對《條例》與《著作權(quán)法》進(jìn)行了修訂[2]。隨著計算機(jī)軟件行業(yè)的快速發(fā)展，市場上出現(xiàn)了大量的盜版、病毒、非法軟件，因此對計算機(jī)軟件進(jìn)行法律保護(hù)具有重大的現(xiàn)實(shí)意義。

1 計算機(jī)軟件保護(hù)的內(nèi)在邏輯

計算機(jī)軟件作為一種法律上的客體，具有不同于其他法律客體的特征，所以對計算機(jī)軟件的特征進(jìn)行分析對研究軟件的知識產(chǎn)權(quán)方式具有重要意義。首先，軟件開發(fā)迭代周期較短，軟件的生命周期特別短暫。在當(dāng)今高速發(fā)展的社會，手機(jī)應(yīng)用更新的速度越來越快，無數(shù)的應(yīng)用軟件層出不窮，再受歡迎的軟件使用價值也不過幾年，甚至有的軟件在市場上只是曇花一現(xiàn)，因此在對軟件的法律保護(hù)期限設(shè)計，應(yīng)符合這一特點(diǎn)。其次，軟件開發(fā)成本較高，復(fù)制成本較低。一款軟件的誕生，往往是許多工程師耗費(fèi)數(shù)日的智慧結(jié)晶，然而由于開發(fā)的結(jié)果往往是源代碼，源代碼一般載于文本，導(dǎo)致侵權(quán)成本較低。再次，計算機(jī)軟件具有無形性與有形性相結(jié)合的特點(diǎn)。計算機(jī)軟件是由一系列邏輯算法與數(shù)字組成，是無形的智慧結(jié)晶，但軟件并不能獨(dú)立運(yùn)行，需與載體相結(jié)合才能實(shí)現(xiàn)功能，所以與有形物不可分割。最后，軟件具有一個最為重要的特征即同時具備功能性與作品性，這為我們探索軟件的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方法提供了入口。軟件在尚未在計算機(jī)上面運(yùn)行時，僅僅是一連串靜態(tài)的代碼，往往以電子文檔為載體而存在。由此來看，應(yīng)該用著作權(quán)來保護(hù)計算機(jī)代碼[3]。然而，隨著科學(xué)技術(shù)的不斷發(fā)展，計算機(jī)軟件在計算機(jī)運(yùn)行之后所達(dá)到的效果越來越強(qiáng)大，可以被用于解決日常生活出現(xiàn)的問題的一種工具。不再是靜態(tài)的文本，而是一種動態(tài)的工具，這一特征為用專利權(quán)保護(hù)計算機(jī)提供了理由[4]。

2 計算機(jī)軟件保護(hù)方式的局限

計算機(jī)軟件的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方法主要是對軟件的專利權(quán)、著作權(quán)進(jìn)行保護(hù)。接下來本文將對這兩種保護(hù)方法進(jìn)行比較分析。

2.1 著作權(quán)的保護(hù)方式

1960年，美國IBM公司將計算機(jī)軟件與硬件分離開來，使得計算機(jī)軟件行業(yè)飛速發(fā)展，與巨大的研發(fā)成本相比，軟件的復(fù)制過程卻極為便捷，因此，盜版計算機(jī)軟件行為與非法復(fù)制行為屢禁不止，美國法律界受到經(jīng)濟(jì)學(xué)的影響，其立法注重經(jīng)濟(jì)效益，對計算機(jī)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)也體現(xiàn)了這一特點(diǎn)，由于著作權(quán)相對于專利權(quán)，權(quán)利獲得的門檻較低，可以短時間使大量的計算機(jī)軟件受到法律保護(hù)，進(jìn)而有效地促進(jìn)軟件行業(yè)的發(fā)展。世界各國普遍以著作權(quán)去保護(hù)軟件的決定固然受到了美國的影響，但著作權(quán)保護(hù)法也有其自身的邏輯[5]。

從保護(hù)客體方面來講，著作權(quán)所保護(hù)的是作品，計算機(jī)軟件外在表達(dá)即代碼與開發(fā)文檔，符合著作權(quán)法中的表達(dá)思想、表達(dá)二分法的基本原則。軟件代碼本身又具有極易復(fù)制的特點(diǎn)，因此計算機(jī)軟件理應(yīng)受到著作權(quán)法的保護(hù)。從侵害角度來講，計算機(jī)軟件的主要侵權(quán)方式為抄襲與非法復(fù)制。因此，使用著作權(quán)對計算機(jī)軟件進(jìn)行保護(hù)更加有效的對侵權(quán)行為進(jìn)行懲處。

從權(quán)利獲取方面來講，目前世界各國對著作權(quán)獲得普遍采用“自動獲得”模式，當(dāng)一部作品被獨(dú)立創(chuàng)作完成后，不需要去有關(guān)部門申請或者登記，就可以自動獲得著作權(quán)的保護(hù)，相比之下，專利保護(hù)需要去專利部門進(jìn)行專門的申請，繳納申請費(fèi)用，專利審查程序繁瑣時間較長。

雖然大多數(shù)國家對軟件的保護(hù)都是通過著作權(quán)。但是計算機(jī)軟件作為一種新型事物，終究與傳統(tǒng)的作品有所不同。所以著作權(quán)保護(hù)軟件也存在一些問題。

第一，計算機(jī)軟件并不單純只是靜態(tài)意義上的文本，軟件的核心價值是工程師在設(shè)計軟件時的設(shè)計理念，設(shè)計思想。著作權(quán)無法保護(hù)軟件的設(shè)計思想。因?yàn)橹挥袧M足表達(dá)/思想二分法才受到著作權(quán)的保護(hù)，著作權(quán)只保護(hù)人類智力創(chuàng)造活動成果的客觀外在表現(xiàn)形式，也就是思想的表達(dá)，卻不保護(hù)思想本身。因此，對計算機(jī)軟件設(shè)計理念進(jìn)行抄襲是不受著作權(quán)法所保護(hù)的[6]，這也是計算機(jī)逆向工程問題的來源，一些軟件開發(fā)商剽竊別人的代碼采用逆向工程得到設(shè)計理念，然后抄襲其設(shè)計理念，進(jìn)而使用另一種不同的高級語言對這個設(shè)計理念進(jìn)行編程，這樣可以得到與抄襲軟件具有相似功能但不同表現(xiàn)形式的“另一種”軟件，這樣做就可以完美逃避著作權(quán)法對計算機(jī)軟件抄襲的處罰。更有一些公司通過這種手段進(jìn)行不正當(dāng)競爭，嚴(yán)重擾亂了正常的軟件行業(yè)市場秩序。

第二，著作權(quán)法賦予客體過大的合理使用范圍，這不適合軟件行業(yè)。中國《著作權(quán)法》第22條規(guī)定了12種可以不經(jīng)著作權(quán)人許可并且不支付使用費(fèi)用直接使用著作的情況。但對于一個商業(yè)計算機(jī)軟件，其功能性要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于作品性，這么大的合理使用范圍將導(dǎo)致軟件開發(fā)商的利潤大打折扣。因?yàn)檐浖狙邪l(fā)軟件的目的與用戶使用軟件的目的，大多都在這12種合理使用范圍內(nèi)。

第三，著作權(quán)法所規(guī)定的保護(hù)期限太長，我國著作權(quán)法規(guī)定，法人享有的著作權(quán)保護(hù)期限為50年。自然人享有的著作權(quán)保護(hù)期限可以超過50年，但是軟件與傳統(tǒng)作品不一樣，更新迭代速度比較快，根據(jù)摩爾定律，集成電路上可容納的電晶體數(shù)目每兩年增加一倍，inter CPU的速度18個月增長一倍，硬件的存儲容量越來越大，隨著計算機(jī)硬件的更新，軟件也會隨之改良，人們?nèi)粘Ｐ枨笥l(fā)多樣性也會促進(jìn)應(yīng)用軟件的產(chǎn)生與更新。一個應(yīng)用軟件的版本迭代可以達(dá)到每周迭代一次，一個應(yīng)用軟件的使用壽命一般只有幾年。因此50年的保護(hù)期限對于計算機(jī)軟件來說沒有任何意義，反而限制了計算機(jī)行業(yè)的發(fā)展，并且浪費(fèi)了立法資源[7]。

2.2 專利權(quán)的保護(hù)方式

正如上文所說，著作權(quán)對計算機(jī)軟件本身所具有的設(shè)計理念欠缺保護(hù)，保護(hù)時間過長。上世紀(jì)80年代以后，以美國為首的軟件大國開始在司法實(shí)踐中嘗試以專利法對計算機(jī)軟件進(jìn)行保護(hù)，美國專利法第101條規(guī)定：一切有用的、新的、具備非顯而易見的智力成果，不論它是一種方法、一種機(jī)器、一種產(chǎn)品或一切物質(zhì)的組合，都有可能依法獲得專利權(quán)②。從此條可見，計算機(jī)軟件在美國屬于專利保護(hù)范圍內(nèi)，例如，在2009年時，美國微軟公司已經(jīng)擁有4 300項(xiàng)專利，仍有3 100多項(xiàng)專利待審查。和著作權(quán)保護(hù)法相比，軟件的專利保護(hù)法具有其獨(dú)有的優(yōu)勢。

首先，專利保護(hù)模式與計算機(jī)軟件的本質(zhì)更加契合。如上文所述，對于一個商業(yè)應(yīng)用軟件，他的核心價值在于設(shè)計理念，達(dá)到的功能效果。而不在于不會變動的源代碼上。若只保護(hù)源代碼，會導(dǎo)致侵權(quán)公司使用反向工程等手段，換湯不換藥的做出相同功能的產(chǎn)品，使知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)形同虛設(shè)。若將計算機(jī)軟件作為一項(xiàng)專利，通過專利審查后的軟件必是某種具有實(shí)用性的技術(shù)方案。對這種設(shè)計理念進(jìn)行保護(hù)，可以更好的保護(hù)軟件開發(fā)公司的利益，達(dá)到法律預(yù)期的目的，而且專利的獨(dú)占性、排他性可以進(jìn)一步激發(fā)開發(fā)工程師們的研發(fā)熱情。

其次，我國專利法對發(fā)明創(chuàng)造保護(hù)期限的規(guī)定一般是15年至20年，對實(shí)用新型、外觀設(shè)計專利保護(hù)期限一般低于10年。與著作權(quán)對作品保護(hù)期限相比，更加適合于計算機(jī)軟件更新快的特點(diǎn)。

但是，任何事物都具有兩面性，使用著作權(quán)保護(hù)軟件固然有優(yōu)勢，但從司法實(shí)踐來看，這種方法仍存在著明顯的問題。

第一，專利的審查程序過于繁瑣。一個專利向?qū)＠块T提交申請后，需要先進(jìn)行公示，公示結(jié)束以后，對申請的專利要進(jìn)行三性審查。其中，專利的新穎性需要經(jīng)過對國內(nèi)外目前存在的相關(guān)文件進(jìn)行對比，最終判斷是否符合新穎性。一般來說，一項(xiàng)專利需要等待3年左右才能通過審查。而3年時間對于商業(yè)軟件來說，可能已經(jīng)更新?lián)Q代了很多次?？赡茉鹊膶＠麆倓偼ㄟ^就要重新申請新的專利保護(hù)。

第二，無論是在美國還是在中國，專利申請的費(fèi)用是比較昂貴的。對IBM、微軟這樣的巨型公司來說可能不算什么，但對于更多的中小型軟件公司，對于昂貴的專利申請費(fèi)用可能就囊中羞澀，如果一個項(xiàng)目申請專利的成本比獲得專利授權(quán)后所能賺取的利益相差不多或甚至超越的話，許多公司可能就會放棄申請專利。

第三，由于專利的獨(dú)占性與排他性，專利保護(hù)法可能不利于軟件行業(yè)的良性發(fā)展，尤其在軟件行業(yè)發(fā)展初期，如果軟件企業(yè)對軟件的專利權(quán)進(jìn)行濫用，不被法律監(jiān)督，就可能會造成壟斷，例如Facebook公司和Google公司壟斷了世界上90%多的廣告業(yè)務(wù)，亞馬遜公司壟斷了世界70%的實(shí)體書銷售，65%的電子書銷售。

3 關(guān)于修改軟件知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方式的建議

通過上文對兩種計算機(jī)軟件知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方法的分析，可以得出這樣的結(jié)論：無論單獨(dú)使用哪一種保護(hù)方法都不能完美的去保護(hù)計算機(jī)軟件，都存在明顯的不足。對如何更好的去保護(hù)計算機(jī)軟件的知識產(chǎn)權(quán)，提出以下針對性建議。

3.1 在不改動現(xiàn)行框架下的保護(hù)方法建議

現(xiàn)階段中國主要以著作權(quán)法保護(hù)計算機(jī)軟件為主，僅極少數(shù)的一部分適用專利法保護(hù)。針對這樣的立法現(xiàn)狀，我們應(yīng)明確何種軟件應(yīng)被著作權(quán)保護(hù)，何種計算機(jī)軟件應(yīng)被專利保護(hù)，始終堅(jiān)持保護(hù)計算機(jī)軟件的核心設(shè)計思想這中心原則。

一是對于實(shí)用性相對不強(qiáng)的計算機(jī)軟件采取著作權(quán)保護(hù)，但其權(quán)利的存續(xù)時間應(yīng)當(dāng)適當(dāng)降低，而不是普通作品的50年保護(hù)時間，畢竟軟件是一種時效性很強(qiáng)的作品。與此同時，即使這部分軟件適用于著作權(quán)保護(hù)，也應(yīng)保護(hù)其核心的設(shè)計思想。

二是對于實(shí)用性和功能性很強(qiáng)并具有一定技術(shù)門檻的計算機(jī)軟件，應(yīng)當(dāng)使用專利法保護(hù)。但有以下方面需要改進(jìn)：①適當(dāng)簡化申請專利的程序，軟件申請專利費(fèi)用較高，審查的程序繁瑣復(fù)雜，極大的浪費(fèi)人力物力，并且對于快速更新的軟件來說，只有簡化申請程序，才能使更多的軟件受到專利保護(hù)。②適當(dāng)降低申請標(biāo)準(zhǔn)，現(xiàn)代社會高速發(fā)展，對于某個細(xì)分領(lǐng)域的應(yīng)用軟件，其新穎性可能達(dá)不到專利申請發(fā)明創(chuàng)造的標(biāo)準(zhǔn)，但又不能單一的去用著作權(quán)去保護(hù)這類軟件，所以可以針對計算機(jī)軟件稍微調(diào)整專利申請門檻。

3.2 在改動現(xiàn)行框架下的保護(hù)方法建議

除了上文對現(xiàn)有框架的改良建立外，我們也可以拋開當(dāng)前的保護(hù)模式，僅針對計算機(jī)軟件的特性，設(shè)計出適合其本身的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式。

根據(jù)前文的分析，計算機(jī)應(yīng)用軟件與著作權(quán)的客體傳統(tǒng)的作品從作用、本質(zhì)、保護(hù)理念等方面都存在巨大的差異，所以對設(shè)計新的保護(hù)模式應(yīng)偏向于專利保護(hù)模式，專利保護(hù)模式更符合計算機(jī)軟件的功能性，能夠保護(hù)計算機(jī)軟件的核心設(shè)計理念。從立法的角度來講，可以將計算機(jī)軟件列為專利法保護(hù)的客體之一，使其受到專利法的保護(hù)，對其保護(hù)的方法應(yīng)與發(fā)明創(chuàng)造不同，比如計算機(jī)軟件的更新?lián)Q代時間比一般的發(fā)明創(chuàng)造要短，所以其專利保護(hù)時間應(yīng)相應(yīng)縮短。除此之外，專利的審查模式對軟件是必要的程序，但審查程序的繁瑣與商業(yè)軟件時效性的沖突之間存在矛盾，商業(yè)軟件必須第一時間投入市場，這樣可以得到商業(yè)利益的最大化，同時也可以滿足人們?nèi)粘Ｉ畹男枨?，因此?yīng)對計算機(jī)軟件的審查程序進(jìn)行簡化，但這不意味著不審查，與之對應(yīng)，應(yīng)加強(qiáng)對軟件獲得專利后的事后審查，設(shè)立事后審查制度，這樣可以在保證時效的同時保證計算機(jī)軟件的專利質(zhì)量。

注釋：

①于凡.計算機(jī)軟件知識產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)模式研究[D].青島：山東大學(xué)，2014.

②趙婧.計算機(jī)軟件知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式研究[D].北京：中央民族大學(xué)，2011.

參考文獻(xiàn)：

[1] 張雪峰，左熠琳.計算機(jī)軟件知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式探索[J].產(chǎn)業(yè)與科技論壇，2018，17（08）：47-48.

[2] 周洪未.論計算機(jī)軟件知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)[J].法制博覽，2018（22）：114-115.

[3] 田興強(qiáng).計算機(jī)軟件知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式研究[J].計算機(jī)產(chǎn)品與流通，2017（11）：25.

[4] 馬麗蓮.計算機(jī)軟件知識產(chǎn)權(quán)綜合法律保護(hù)模式研究[D].青島：山東大學(xué)，2017.

[5] 張巖.計算機(jī)軟件知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的反思與建議[J].信息技術(shù)與信息化，2014（11）：106-107.

[6] 丁麗娟.計算機(jī)軟件的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)[J].電子技術(shù)與軟件工程，2015（22）：84.

[7] 楊蓓蕾.我國計算機(jī)軟件的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度探討[J].電子制作，2014（02）：116.