我國藥品安全犯罪刑事懲治的困境與出路
——基于15668件司法裁判的實證分析

姚 明,郭 瑋,吳天卉

(1.銅陵學(xué)院 法學(xué)院,安徽 銅陵 244061；2.銅陵市中級人民法院,安徽 銅陵 244061)

藥品安全問題直接關(guān)系和影響著廣大人民群眾的生命健康，是一項重大的民生問題、發(fā)展問題。近年來我國藥品的質(zhì)量和安全性得到了進一步的提升和保障，但不可回避和否認的是，近年來被曝光的以長生生物假疫苗事件為代表的一系列藥品安全事件也在給我們不斷敲響警鐘：藥品安全治理亟待加強。

一、藥品安全犯罪刑事懲戒實證考察

通過對《中華人民共和國刑法》以及10個刑法修正案的系統(tǒng)梳理發(fā)現(xiàn)，目前在我國，藥品安全犯罪主要涉及生產(chǎn)、銷售假藥罪；生產(chǎn)、銷售劣藥罪；未取得或者使用偽造、變造的藥品經(jīng)營許可證,非法經(jīng)營藥品,情節(jié)嚴(yán)重的,依照刑法第二百二十五條之規(guī)定，犯非法經(jīng)營罪；利用廣告對藥品作虛假宣傳,情節(jié)嚴(yán)重的,依照刑法第二百二十二條之規(guī)定，犯虛假廣告罪等4個罪名。

研究對象與方法的選擇在很大程度上決定了結(jié)果的科學(xué)與否，為此筆者將官方正式公開的司法裁判文書作為重要的研究素材。筆者登錄最高人民法院主辦的中國裁判文書網(wǎng)，選取2014年1月1日至2018年12月31日這5年間全國各級法院共審結(jié)的上述4種直接涉及藥品安全的刑事案件共計15668件(含二審、再審案件)。在此，筆者通過多維視角加以分析和探討。

1.案件基本特征

(1)案件持續(xù)保持較高數(shù)值

2014年1月1日至2018年12月31日這5年間，進入法院刑事審判程序的藥品安全犯罪案件數(shù)量雖然有所起伏，但總體而言持續(xù)保持了較高數(shù)值，年均超過2000件，其中2014年共受理3571件，為五年來的峰值，此后的2015年雖大幅回落至2117件，但2016年再次大幅上漲，共計受理3208件，較上一年增長了51.54%。

(2)生產(chǎn)、銷售假藥罪占比例最大

通過橫向的梳理比較來看，在四個直接涉及藥品安全的刑事犯罪罪名中，以生產(chǎn)、銷售假藥罪罪名立案進入刑事審判程序的案件最多，共計15065件，占比為96.15%；以生產(chǎn)、銷售劣藥罪罪名立案進入刑事審判程序的案件共計2件，占比為0.01%；因未取得或者使用偽造、變造的藥品經(jīng)營許可證非法經(jīng)營藥品,以非法經(jīng)營罪罪名立案進入刑事審判程序的案件共計601件，占比為3.84%。目前尚未有因利用廣告對藥品做虛假宣傳,被判處虛假廣告罪的案件。

(3)廣東、江蘇、浙江、河北等六省市為案件高發(fā)地區(qū)

在15668件藥品安全刑事案件中，廣東省、江蘇省、浙江省、河北省、上海市和福建省所占比重最大，分別為3590件、1802件、1357件、984件、951件和921件，為我國藥品安全犯罪的高發(fā)地區(qū)，上述六省市受理的該類案件共計9605件，占全國案件總數(shù)的61.30%。上述數(shù)據(jù)既反映出了廣東等六省市對藥品安全犯罪的嚴(yán)厲懲治態(tài)勢，同時亦暴露出上述地區(qū)藥品安全問題形勢嚴(yán)峻(見表1)。

表1 藥品安全犯罪案件受理情況(2014.1.01—2018.12.31)

2.案件分類考察

(1)生產(chǎn)、銷售假藥犯罪刑事懲治考察

通過對15065件生產(chǎn)、銷售假藥犯罪案件的刑事懲治考察發(fā)現(xiàn)，主要呈現(xiàn)以下特征：一是在銷售環(huán)節(jié)案發(fā)，進入刑事訴訟程序的案件占絕對主流。在15065件案件中，尚未進入銷售環(huán)節(jié)即被查處，以生產(chǎn)假藥罪判處刑罰的為730件，占比為4.84%，而以生產(chǎn)、銷售假藥罪或銷售假藥罪判處刑罰的為14335件，占比為95.16%?？梢?，對于假藥類刑事犯罪而言，主要是在銷售環(huán)節(jié)被查處和偵破。二是假藥的銷售渠道具有多元性，藥店是目前假藥的最主要銷售平臺。通過對14335件在銷售環(huán)節(jié)被查處和偵破的案件考察發(fā)現(xiàn)，藥店、個體經(jīng)營的小診所、互聯(lián)網(wǎng)平臺、醫(yī)院等場所和空間是銷售假藥的主渠道，其中從藥店渠道流出的假藥刑事案件比重最大，共計1994件，占比為13.91%。三是案件在量刑上，當(dāng)事人被判處緩刑的案件較多，共計9431件案件中的相關(guān)當(dāng)事人被判處緩刑，占比為62.60%。同時，目前尚未有一個當(dāng)事人因觸犯生產(chǎn)、銷售假藥罪而被處以該罪的頂格刑罰——死刑(見表2)。

表2 生產(chǎn)、銷售假藥犯罪刑事懲治情況(2014.1.01—2018.12.31)

(2)非法經(jīng)營藥品犯罪刑事懲治考察

通過對601件因未取得或者使用偽造、變造的藥品經(jīng)營許可證非法經(jīng)營藥品,以非法經(jīng)營罪罪名立案進入刑事審判程序的案件考察發(fā)現(xiàn)，該類案件具有以下特征：一是在犯罪情節(jié)上，非法經(jīng)營藥品的方式具有多樣性。犯罪人通過掛靠具有醫(yī)藥經(jīng)營資質(zhì)的企業(yè)從事非法經(jīng)營藥品活動的案件共計212件，占比為35.28%；犯罪人通過冒用醫(yī)藥經(jīng)營單位、疾控中心等名義從事非法經(jīng)營藥品的案件共計169件，占比為28.11%；犯罪人通過偽造、變造的藥品經(jīng)營許可證從事非法經(jīng)營藥品的案件共計181件，占比為30.12%；犯罪人在未取得藥品經(jīng)營許可證的情況下，通過其他方式非法經(jīng)營藥品的案件共計39件，占比為6.49%。二是在量刑上，緩刑權(quán)重較大，共計363件案件中的相關(guān)當(dāng)事人被判處緩刑，判處緩刑案件占所有案件數(shù)的60.39%，同時98個案件中的相關(guān)當(dāng)事人被減輕處罰，減輕處罰的案件占所有案件數(shù)的16.31%(見表3)。

表3 非法經(jīng)營藥品犯罪刑事懲治情況(2014.1.01—2018.12.31)

對于生產(chǎn)、銷售劣藥犯罪刑事懲治來看，目前僅有2件案件進入刑事審判程序，且為當(dāng)事人自己提出的“刑事自訴案件”，最終被一審、二審法院裁定駁回；對于利用廣告對藥品做虛假宣傳,因觸犯虛假廣告罪而被刑事懲治的案件目前全國尚未有1例。

二、藥品安全犯罪刑事懲治中的問題探究

從應(yīng)然視角而言，刑事懲治應(yīng)當(dāng)具有嚴(yán)厲性。因為，“刑罰設(shè)立的重要價值就在于對犯罪者以外的人產(chǎn)生震懾作用，使一般人因?qū)π塘P的恐懼而不敢犯罪，從而保證既定的社會秩序得以遵守”[1]。但通過對我國藥品安全刑事懲治的實證考察來看，目前懲治偏輕、偏軟的問題還比較突出，難以遏制藥品安全犯罪的高發(fā)態(tài)勢。

1.緩刑適用比重過高

緩刑的初衷在于將懲辦與寬大相結(jié)合、懲罰與教育相結(jié)合，以最經(jīng)濟、最人道的方式實現(xiàn)刑罰的懲罰、威懾、教育、改造功能，[2]因此，緩刑這種刑罰制度在適用時，必須考量和評估刑罰效果，如果大量適用緩刑不僅不能很好地起到預(yù)防犯罪，改造罪犯之目的，反而會給那些有犯罪企圖的“觀望者們”傳遞一種“判了也不會坐牢房”“《刑法》也不過如此”的信息，無異于默許，甚至是在鼓勵犯罪。通過前文分析不難看出，在我國生產(chǎn)、銷售假藥犯罪和非法經(jīng)營藥品犯罪這兩類權(quán)重達到藥品安全犯罪總數(shù)99.99%的犯罪案件中，判處緩刑的案件共計9794件，占所有15668件藥品安全犯罪的比例高達62.50%，從實際情況來看，這并沒有起到緩刑適用之初衷。在2014年至2018年這5年間，我國法院受理的藥品安全犯罪案件數(shù)量始終保持在一個“相對穩(wěn)定”的較高數(shù)值區(qū)間，沒有出現(xiàn)逐年下降趨勢，甚至通過對不少案件的案情分析來看，一些人在緩刑期間就開始“重操舊業(yè)”，籌劃和開展新的危害藥品安全的犯罪活動。

2.生產(chǎn)、銷售劣藥和對藥品作虛假宣傳入刑難問題較為突出

2014年至2018年，我國各級法院受理的涉及藥品質(zhì)量問題的醫(yī)療損害責(zé)任糾紛、藥品質(zhì)量損害賠償糾紛等民事案件共計999件。但在前文分析中我們已知，在2014年以來的 5年間，我國僅有2件涉嫌生產(chǎn)、銷售劣藥犯罪案件進入刑事審判程序，不難看出，因藥品質(zhì)量問題進入民事訴訟的案件數(shù)量竟為因生產(chǎn)、銷售劣藥入刑的案件數(shù)量的499.5倍，這有悖于一般司法規(guī)律。同時，基于一般感受，目前藥品虛假宣傳在實際生活中大量存在，“野蠻生長于”廣播、電視、網(wǎng)絡(luò)等各類媒體平臺，僅“據(jù)2017年原國家食品藥品監(jiān)督管理總局官網(wǎng)披露的《虛假廣告目錄》顯示，在82家上榜企業(yè)中，有44家企業(yè)涉及藥品虛假宣傳，占總名單的44.24%”[3]。而令人感到困惑的是，在2014年至2018年這5年間，竟未有1家企業(yè)或個人因利用廣告對藥品做虛假宣傳而受到刑事懲治，這與客觀實際特別是廣大人民群眾的感受嚴(yán)重不符。

三、藥品安全犯罪刑事懲治存在問題的原因剖析

1.立法維度：存在缺陷和瑕疵

總體來講，目前《刑法》對藥品安全犯罪給予了一定關(guān)注，從生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥，到違法經(jīng)營藥品，再到對藥品做虛假宣傳，可以說《刑法》對涉及藥品安全犯罪的打擊覆蓋面是比較廣的，這體現(xiàn)了國家對保障廣大人民群眾用藥安全的鮮明態(tài)度。但不可否認，通過前文對我國藥品安全犯罪刑事懲治的實證考察發(fā)現(xiàn)，目前在立法層面，仍存在一定的缺陷和瑕疵，主要表現(xiàn)為：一是生產(chǎn)、銷售劣藥罪的“入刑”門檻過高。依照《刑法》第一百四十二條之規(guī)定，構(gòu)成生產(chǎn)、銷售劣藥罪必須“對人體健康造成嚴(yán)重危害”，即該罪名為“結(jié)果犯”，只有出現(xiàn)了《刑法》及相關(guān)司法解釋所規(guī)定的嚴(yán)重危害結(jié)果時才構(gòu)成犯罪，這也是生產(chǎn)、銷售劣藥罪與作為“行為犯”的生產(chǎn)、銷售假藥罪最本質(zhì)的區(qū)別。但基于現(xiàn)行《刑法》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，“嚴(yán)重危害”目前仍然是一個不易把握的概念，因而導(dǎo)致司法機關(guān)在適用生產(chǎn)、銷售劣藥罪時力有未逮，出現(xiàn)了僅有2件自訴案件進入刑事程序的局面。二是對藥品做虛假宣傳，以虛假廣告罪定罪的相關(guān)立法規(guī)定存在瑕疵?！澳壳霸谒痉▽嵺`中，虛假廣告罪對廣告經(jīng)營者、發(fā)布者的適用仍存在可罰性根據(jù)缺失、主觀要件認定的背離和共犯責(zé)任的認定困難等問題，同時2010年最高檢、公安部出臺的《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》第七十五條關(guān)于虛假廣告罪的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)仍存在保護范圍不周延，入罪門檻過高，甚至進一步導(dǎo)致虛假廣告罪適用難的問題”[4]。因此在立法層面，包括虛假藥品廣告在內(nèi)，對虛假廣告的刑事懲治規(guī)定仍存缺陷。三是未對藥品監(jiān)管瀆職失職進行單獨的刑法規(guī)制。藥品監(jiān)管是指負有藥品監(jiān)督管理職責(zé)的行政機關(guān)依據(jù)法律規(guī)范，對藥品的研發(fā)、生產(chǎn)、經(jīng)營、銷售等環(huán)節(jié)進行的監(jiān)督管理活動的總稱。毋庸置疑，藥品監(jiān)管的質(zhì)效與整個藥品市場、環(huán)境的安全度具有直接的關(guān)聯(lián)，因此對藥品監(jiān)管的不作為、亂作為等瀆職行為有必要進行更為嚴(yán)厲的刑事懲治。但目前，對于藥品監(jiān)管領(lǐng)域的瀆職失職犯罪仍適用《刑法》第三百九十七條關(guān)于濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪的一般規(guī)定，而未像懲治食品監(jiān)管瀆職一樣，單獨設(shè)置食品監(jiān)管瀆職罪予以更為精準(zhǔn)的刑法規(guī)制。

2.司法維度：法律適用理念存在偏差

為糾正20世紀(jì)80年代以來我國“嚴(yán)打”政策的負面弊端，在2006年召開的中共十六屆六中全會上通過的《中共中央關(guān)于構(gòu)建社會主義和諧社會若干重大問題的決定》中明確提出了我國刑事司法的基本政策——寬嚴(yán)相濟刑事政策。“在寬嚴(yán)相濟中，顯然寬是第一位的，是首要要求”[5]。該政策出臺的初衷就是在于糾正傳統(tǒng)司法領(lǐng)域的重刑主義理念，進一步提升對人權(quán)的保障力度。同時，在近年來法學(xué)界不斷強調(diào)“刑事司法要保持謙抑品格”的學(xué)理背景下，司法機關(guān)在刑事案件的定罪量刑方面更加“謹慎”和“保守”，這種理念在藥品安全刑事懲治領(lǐng)域亦存在，大量適用緩刑即是例證。但是，我們必須清楚，寬嚴(yán)相濟不代表對任何犯罪主體和犯罪行為的無原則從寬，寬與嚴(yán)必須有機結(jié)合，同時刑法保持謙抑也有一個基本前提，即：能夠用最少量的刑罰取得最大的刑罰效果，而從目前我國藥品安全犯罪的高發(fā)態(tài)勢和嚴(yán)重的社會危害程度來看，大量適用緩刑等輕刑態(tài)度并未取得應(yīng)有的刑罰效果。目前，一個不可否認的事實是，不少地區(qū)的司法機關(guān)在對藥品安全犯罪進行刑事懲治時，理念存在一定偏差，未能準(zhǔn)確理解和把握寬嚴(yán)相濟刑事政策和刑法謙抑的尺度界限，對該類犯罪過于寬宥，這也成為導(dǎo)致司法實踐中生產(chǎn)、銷售假藥犯罪和非法經(jīng)營藥品犯罪這兩類犯罪緩刑多、量刑輕和生產(chǎn)、銷售劣藥和對藥品作虛假宣傳入刑難等問題的重要根源。

四、強化藥品安全犯罪刑事懲治的路徑分析

1.修復(fù)立法缺陷瑕疵，夯實藥品安全犯罪刑事懲戒根基

古希臘先賢亞里士多德曾給法治下過一個至今仍被奉為經(jīng)典的定義：“法治包含兩重意義，即已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制定良好的法律”[6]。毫無疑問，良善之法乃法治之基石。對強化藥品安全犯罪刑事懲治而言，修復(fù)立法缺陷，增強法律的適用性乃是發(fā)端和起點。具體建議如下：一是將生產(chǎn)、銷售劣藥罪由“結(jié)果犯”變“行為犯”，降低入刑門檻。通過前文對生產(chǎn)、銷售劣藥罪刑事懲治的實證分析已知，“目前結(jié)果犯的立法模式已無法應(yīng)對生產(chǎn)、銷售劣藥罪的實務(wù)需求，同時在司法實踐中，并非所有劣藥在使用后均會在短期內(nèi)對人體健康造成嚴(yán)重危害，例如山東問題疫苗事件中，注射過期疫苗后，在未接觸相關(guān)病毒的情況下，注射過期疫苗或許將永遠不會產(chǎn)生危害后果，也有可能在經(jīng)過較長時間后才產(chǎn)生危害后果，但這并不能否認銷售過期疫苗行為的嚴(yán)重社會危害性”[7]。綜上可知，劣藥與假藥一樣，均會對廣大人民群眾的生命健康安全構(gòu)成嚴(yán)重威脅，二者的社會危害性“相當(dāng)”，同時對劣藥的判定和定性相較之假藥而言往往還需要檢驗、鑒定等程序，要求上更高、更難，如仍將其作為結(jié)果犯加以刑事規(guī)制，無異于對該類犯罪的放縱，因此建議將《刑法》第一百四十二條的表述由“對人體健康造成嚴(yán)重危害”修改為“足以嚴(yán)重危害人體健康”，即只要實施了生產(chǎn)、銷售劣藥的行為，且在數(shù)量和金額上達到了一定標(biāo)準(zhǔn)，不論是否已造成人體健康的危害，均予以刑事懲治。二是對藥品虛假宣傳的定罪量刑，通過進一步出臺相關(guān)司法解釋和指導(dǎo)性案例，予以更為明確和精準(zhǔn)的刑事懲治指引。“針對包括虛假藥品宣傳在內(nèi)的虛假廣告行為存在的刑法介入不足、行刑銜接不暢、罪質(zhì)理解不清、定罪邏輯缺乏統(tǒng)一性等問題，應(yīng)加快虛假廣告罪的網(wǎng)絡(luò)化修正：對犯罪性質(zhì)與立案標(biāo)準(zhǔn)加以重新調(diào)整，優(yōu)化行刑銜接；調(diào)整刑事制裁體系，如增加‘職業(yè)禁止’作為預(yù)防性刑事制裁措施等”[8]?；谝陨险J識，建議最高法、最高檢等部門按照《刑法》第二百二十二條之規(guī)定，聯(lián)合出臺司法解釋，對藥品虛假宣傳犯罪的表現(xiàn)情形、定罪量刑等問題做出更為清晰的界定和表述，進一步規(guī)范和保障該類犯罪的刑事懲治活動，同時對司法實踐中遇到的一些典型案件和疑難復(fù)雜案件，通過發(fā)布指導(dǎo)性案例等方式對司法活動進行科學(xué)引導(dǎo)。三是增設(shè)藥品監(jiān)管瀆職罪，對藥品監(jiān)管領(lǐng)域的瀆職失職行為給予單獨的刑法規(guī)制。藥品安全領(lǐng)域與食品安全領(lǐng)域都是事關(guān)廣大人民群眾生命健康的重大民生問題，確保監(jiān)管的廉潔性、高效性，對藥品安全保障意義重大。“當(dāng)前藥品安全事件頻繁爆發(fā)，與藥品監(jiān)管瀆職行為密切相關(guān)，基于我國刑事立法的體制、模式，參照我國刑法典中的‘食品監(jiān)管瀆職罪’的立法模式，新設(shè)‘藥品監(jiān)管瀆職罪’勢在必行”[9]。建議盡快通過出臺刑法修正案的方式，設(shè)置藥品監(jiān)管瀆職罪，明確規(guī)定“負有藥品安全監(jiān)督管理職責(zé)的國家機關(guān)工作人員，濫用職權(quán)或者玩忽職守，導(dǎo)致發(fā)生重大藥品安全事故或者造成其他嚴(yán)重后果的，處五年以下有期徒刑或者拘役；造成特別嚴(yán)重后果的，處五年以上十年以下有期徒刑，徇私舞弊犯前款罪的，從重處罰”[9]。

2.磨礪刑事懲治之“齒”，持續(xù)強化對藥品安全犯罪的打擊力度

為正確理解和認識寬嚴(yán)相濟刑事政策，避免和糾正司法實踐中的“重刑化”和“輕刑化”兩種極端態(tài)度，特別是一些地區(qū)司法機關(guān)的輕刑化傾向，早在2010年2月最高法院出臺的《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟刑事政策的若干意見》第一條第二款就明確指出，“貫徹寬嚴(yán)相濟政策要做到該寬則寬，當(dāng)嚴(yán)則嚴(yán)，既要注意克服重刑主義思想影響，防止片面從嚴(yán)，也要避免受輕刑化思想影響，一味從寬”。同時，《意見》第一條第四款還進一步強調(diào)，“要區(qū)別對待，充分考慮人民群眾的安全感以及懲治犯罪的實際需要，注重從嚴(yán)打擊嚴(yán)重危害國家安全、社會治安和人民群眾利益的犯罪”。藥品安全犯罪以侵害生命健康為對象和客體，是一種嚴(yán)重侵害民生乃至國家持續(xù)和諧發(fā)展的犯罪類型，廣大人民群眾反映強烈、深惡痛絕，如果對該類犯罪過于強調(diào)“寬”，而忽視“嚴(yán)”，則難以發(fā)揮刑事懲治的預(yù)防和震懾作用，因為“大量輕刑化的判決勢必強化犯罪分子的僥幸心理，最終導(dǎo)致犯罪長期居高不下”[10]。綜上所析，必須對藥品安全犯罪毫不手軟、嚴(yán)厲打擊，“否則，當(dāng)人們開始對法律失去耐心時，會形成對政府信任度的惡性遞減螺旋”[11]。具體建議如下：一是盡快出臺藥品安全刑事懲治司法政策，對目前該領(lǐng)域犯罪入刑難、緩刑多等問題予以糾正。刑罰作為一種以國家強制力為依托的最嚴(yán)厲的法律制裁措施，如果缺乏嚴(yán)厲性，則好比牙齒鈍化的老虎，失去了其應(yīng)有的“尊嚴(yán)”。因此建議最高法、最高檢、公安部、國家藥品監(jiān)督管理局等部門召開聯(lián)席會議，對藥品安全犯罪的刑事懲治問題“定準(zhǔn)基調(diào)”，嚴(yán)格限制緩刑、免于刑事處罰的適用，讓犯罪分子切實付出代價；嚴(yán)格和規(guī)范行政機關(guān)向司法機關(guān)的案件移送程序，對涉嫌藥品安全犯罪的，堅決杜絕“以罰代刑”。二是全國各級司法機關(guān)適時集中開展藥品安全犯罪的集中懲治活動，對當(dāng)?shù)厝罕姺从硰娏业陌讣?，要從?yán)、從快懲治，讓正義早日入席；對造成國際、國內(nèi)惡劣影響，符合生產(chǎn)、銷售假藥罪最高量刑幅度——死刑的犯罪分子要敢于頂格裁判，不讓正義缺席。同時，要通過召開新聞發(fā)布會、發(fā)布藥品安全刑事懲治司法白皮書等方式，大力開展宣傳教育，向社會明確傳遞司法機關(guān)會對藥品安全犯罪嚴(yán)懲不貸的明確信號。

五、結(jié)語

在進入中國特色社會主義新時代，我國社會主要矛盾已經(jīng)轉(zhuǎn)化為人民日益增長的美好生活需要和不平衡不充分的發(fā)展之間矛盾的歷史背景下，廣大人民群眾對藥品安全問題提出了更新、更高的要求。但毋庸諱言，目前我國藥品安全問題還面臨著嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，一些嚴(yán)重危害廣大人民群眾生命健康，在國內(nèi)外造成惡劣影響的藥品安全事件仍時有發(fā)生，藥品安全刑事懲治亟待加大力度。