論商標使用在商標侵權(quán)構(gòu)成中的地位

吳蔚

關(guān)鍵詞商標使用 商標侵權(quán) 商標侵權(quán)使用 地位

商標使用是基于商標侵權(quán)背景下的，一般將商標侵權(quán)使用行為視為能夠具備識別商品、識別服務(wù)來源的功能的行為。通過商標侵權(quán)案件審理發(fā)現(xiàn)，要想科學的判定某一行為是否侵犯了注冊商標使用權(quán)，應(yīng)當在最開始判定這一行為是否具備商標法意義，是否構(gòu)成了具備商標法意義的使用行為。商標使用作為商標侵權(quán)背景之下發(fā)揮基礎(chǔ)性作用的內(nèi)容，由于現(xiàn)階段其在概念中仍然存在不確定、抽象的問題，相關(guān)法條規(guī)定并不完善，針對商標侵權(quán)使用行為的地位的界定仍然有模糊、不清晰的部分。當前針對商標使用在商標侵權(quán)構(gòu)成中的地位主要有兩種觀點，一種贊成商標使用作為商標侵權(quán)的構(gòu)成條件，被訴方行為判定為商標使用后，再繼續(xù)討論該行為是否構(gòu)成商標侵權(quán);另一種不贊成商標使用作為構(gòu)成商標侵權(quán)構(gòu)成的條件的觀點，認為商標使用并不具備相應(yīng)的能力，不能發(fā)揮這種作用。

一、關(guān)于商標使用作為商標侵權(quán)構(gòu)成條件的探討

互聯(lián)網(wǎng)時代的深入發(fā)展，催生了商標使用作為商標侵權(quán)構(gòu)成要件的觀點?；ヂ?lián)網(wǎng)尚未完全覆蓋人們的生產(chǎn)生活時，商標使用主要存在于依附在相應(yīng)商品、服務(wù)上的標簽。這一階段，能夠十分清晰、直觀地展示出被訴方行為是否能夠被界定為商標使用。當被訴方的行為會對消費者的觀念、認識產(chǎn)生混淆時，該行為被界定為商標侵權(quán)。互聯(lián)網(wǎng)飛躍發(fā)展后，商標的方式日趨多樣化，商標的使用絕不僅僅局限于傳統(tǒng)的貼附在商品、服務(wù)上，借助互聯(lián)網(wǎng)，他人的商標能夠作為網(wǎng)頁標簽、廣告、搜索關(guān)鍵字等。消費者有更多的查找這個商標的機會和渠道，點擊量、搜索量大大增加。隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，商標使用的變化，判斷是否構(gòu)成商標侵權(quán)的難度也越來越大。

有些學者認為要將商標使用認定為商標侵權(quán)判定的要件，持這一觀點的目的在于有效科學、高效地過濾非商標使用行為，合理控制商標權(quán)范圍，避免商標權(quán)范圍的任意擴張。一些學者以美國《蘭哈姆法》中的相關(guān)理論為依據(jù)，以《蘭哈姆法》第32條關(guān)于商標侵權(quán)規(guī)定：未經(jīng)注冊人同意，任何人在商業(yè)中對商品、服務(wù)之上注冊商標的仿冒、抄襲、模仿等行為，任何與銷售、運輸?shù)认嗷ヂ?lián)系的行為，可能構(gòu)成混淆、欺騙?！短m哈姆法》第43條指出：在商業(yè)中任何用于商品、服務(wù)的文字、符號、姓名，任何與實際產(chǎn)地不符的標記，或者任何容易造成人誤會、引導人產(chǎn)生誤解的陳述，都認為可能造成損害，有進行民事訴訟的權(quán)利?！短m哈姆法》針對商標使用在第45條做出了闡述，把商標使用界定為，在正常商業(yè)貿(mào)易中使用的，真實的商標。使用在商品上的標識可以以任何形式依附在商品的容器、標牌、標簽中，如果上述方式不能完全地陳述清楚商品的性質(zhì)，那么標識可以使用于與商品銷售有關(guān)的文件中。一些學者認為《蘭哈姆法》中的第32條、43條、45條都明確指出了商標使用作為商標侵權(quán)構(gòu)成要件的地位。美國學者Barrett從普通法的歷史傳統(tǒng)中找尋論證商標使用的相關(guān)依據(jù)。美國商標法自19世紀開始分成了技術(shù)性、非技術(shù)性商標兩類。美國學者Barrett認為，技術(shù)性商標需要原告提起訴訟，證明固有顯著性符號在實體上依附于了相應(yīng)的商品并指明來源。原告能夠在商標使用的支持下，獲得相應(yīng)符號的商標權(quán)。被告侵權(quán)要求原告證明清楚被告將一些混淆的文字、符號貼附在了被告產(chǎn)品上。非技術(shù)性商標需要在商標使用的支持下賦予第二含義，Barrett認為這種商標貼附的限制可能存在欺騙消費者的因素。MarkLemely在消費者搜尋成本理論的基礎(chǔ)上，充分討論了商標使用的合理性，探討了商標混淆標準的重要意義和作用。商標混淆標準的設(shè)置，旨在為消費者提供更加充分的保障，引導消費者以正確的眼光進行交易，提升消費者在市場中的安全性。根據(jù)商標法，能夠認識到商標權(quán)人的權(quán)利并不是任意的，是有限的，絕不是簡單的全面控制甚至壟斷。商標便利消費者進行搜索、查找，能夠推動市場良好交易。當商標法與競爭出現(xiàn)沖突時，商標法應(yīng)作出讓步，從而保障市場的穩(wěn)定運轉(zhuǎn)和正常運營。單一依靠混淆可能性判定侵權(quán)，有明顯的局限，很可能導致正當使用行為受到威脅，嚴重還會阻礙消費者接受相關(guān)的信息咨詢。因此，混淆可能性的標準應(yīng)當進一步明確，同時設(shè)置清晰的范圍。商標使用不能替代混淆可能性，它能夠在維護傳統(tǒng)商標法基礎(chǔ)的同時，提供關(guān)鍵要件，幫助判定商標侵權(quán)。商標使用能夠幫助混淆可能性進一步明確一些規(guī)范性邊界。

我國大多數(shù)贊成商標使用作為商標侵權(quán)構(gòu)成要件這一觀點。相關(guān)人員需要保持科學、公正、客觀的眼光和視角，針對性的探討商標使用和混淆可能性。商標使用具有明顯的客觀性，相對而言混淆可能性的客觀性并不強，很容易受主觀因素的影響，這是由商標使用行為導致的，要以商標使用為前提。商標使用造成混淆可能性，進而產(chǎn)生商標侵權(quán)行為。也有法官持不同的觀點，他們認為商標使用、混淆可能性是相互獨立的，只有先后順序之分，兩個均是判斷構(gòu)成商標侵權(quán)的要件，只要某行為不符合其中任何一個，就不構(gòu)成商標侵權(quán)。

商標使用在司法實踐中的作用越來越明顯。在“輝瑞訴聯(lián)環(huán)案”中，聯(lián)環(huán)公司生產(chǎn)的藥片外包裝標識沒有明確指出來源，因此不具備商標意義，并不構(gòu)成侵權(quán)。這是基于被訴人行為是否是商標使用，合理判斷該行為是否侵權(quán)。當被訴人的行為不構(gòu)成商標使用時，商標侵權(quán)自然就不成立，也就沒必要分析消費者混淆可能性。人民法院判定是否構(gòu)成商標侵權(quán)，應(yīng)當首先對被控侵權(quán)標識是否屬于商標使用進行判斷。

二、關(guān)于商標使用并非商標侵權(quán)的構(gòu)成要件的探討

關(guān)于反對侵權(quán)認定的商標使用理論的觀點同樣需要我們探討。Graeme B.Dinwoodie、Mark D.Janis等學者對侵權(quán)認定的商標使用理念提出反對意見。兩位學者針對《蘭哈姆法》中沒有任何條款明確指出商標侵權(quán)構(gòu)成的商標使用理論展開論述。他們認為，《蘭哈姆法》第45條主要闡述了關(guān)于商標權(quán)取得的規(guī)定。該條例明確指出只有賦予了標識商標的功能，才能夠獲得商標權(quán)。商標權(quán)取得與商標使用構(gòu)成侵權(quán)之間有著明顯的區(qū)別。《蘭哈姆法》第32條和43條的內(nèi)容所論述的范圍較廣，并不能與商標使用劃等號。

還有些學者針對商標使用要件的獨立存在的意義展開論述。MarkE Mckenna認為商標使用理論為商標法具備可預測功能提供了支持。但是該理論的提出者并沒有針對這一問題展開清晰的論述，缺乏統(tǒng)一、明確的標準，該理論也并不是法院判斷是否屬于商標使用的最標準、權(quán)威的依據(jù)。商標使用并不具備脫離混淆可能性獨立判斷的功能。法院在判斷商標使用時，必須要同時考察許多混淆可能性判斷的要素內(nèi)容。商標使用僅僅是混淆可能性的另一個名稱。J.ThomasMcCarthy與Mark P Mckenna的觀點十分相似，他認為，制定法中沒有明確設(shè)置獨立商標使用要件。他認為商標使用的地位并不高，不具備成為獨立要件的能力和地位。中國學者針對商標使用理論展開分析探討。何懷文指出，商標使用作為判斷該行為是否構(gòu)成侵權(quán)的前提條件，并不利于商標權(quán)的順利發(fā)展，甚至可能會對注冊商標權(quán)的霸占造成嚴重阻礙。由于商標性使用的法律概念存在片面性，一味的關(guān)注被訴標識是否侵犯注冊商標，而沒有將關(guān)注點放置在真正重要的被訴標識行為是否侵犯注冊商標權(quán)中。判斷商標侵權(quán)是否成立，需要高度重視被訴標識的整體性。并不能將商標性使用作為前提，給注冊商標權(quán)造成限制。判斷某一被訴行為是否屬于商標使用行為，也可能造成法官不能順利的推導出該行為構(gòu)成侵權(quán)的結(jié)論，一些仍然造成了消費者混淆的侵權(quán)行為可能因此逃脫。

三、總結(jié)

商標使用在商標侵權(quán)構(gòu)成中的地位，仍是一個需要深入探討的課題。商標使用確實在商標侵權(quán)構(gòu)成中發(fā)揮了一定的作用，可以籠統(tǒng)地將商標使用看作商標侵權(quán)的構(gòu)成要件，但也同樣存在明顯的不合理性。在商標侵權(quán)構(gòu)成中商標使用的地位的不同，商標侵權(quán)構(gòu)成規(guī)定商標使用權(quán)利的產(chǎn)生規(guī)范或者妨礙規(guī)范，會影響訴訟當事人的證明責任，也會影響當事人權(quán)利、義務(wù)具體要實現(xiàn)到何種程度，關(guān)系到商標保護的強度，影響商標侵權(quán)訴訟的效率。商標使用與混淆可能性的沖突，在一些案件的審理中，能夠幫助過濾一些并不屬于侵權(quán)的行為，能夠一定程度上提升案件審理的效率。也就是判斷是否屬于商標使用，不構(gòu)成商標使用，則不構(gòu)成商標侵權(quán)。但是，商標使用加入商標侵權(quán)構(gòu)成要件，當被訴人行為不構(gòu)成商標使用，一些表面上并不屬于商標使用的侵權(quán)行為，很容易導致消費者混淆，逃脫了法律的管制。

當前學界針對商標使用在商標侵權(quán)構(gòu)成中的地位這一問題，主要持兩種觀點，贊成商標使用是商標侵權(quán)構(gòu)成要件和否定商標使用是商標侵權(quán)構(gòu)成要件兩類。主流觀點持肯定派，認為商標使用作為判斷商標侵權(quán)的門檻，具備預先排除和過濾非商標使用行為的能力，能夠有效的提升判斷商標侵權(quán)行為的效率和實效性。隨著商標權(quán)的不斷擴張，學者們越來越持冷靜思考商標權(quán)范圍的態(tài)度。但商標使用并不能很好地解決現(xiàn)階段商標侵權(quán)判定的難題，單一地依靠商標使用判斷商標侵權(quán)是不全面的。商標使用要件仍然存在明顯的缺陷，甚至可能造成商標侵權(quán)判定秩序的紊亂。因此，《商標法》需要堅持以混淆可能性為核心，完善商標使用要件，從而促進商標侵權(quán)判定的科學化、規(guī)范化發(fā)展。