PPP項(xiàng)目聯(lián)合體投標(biāo)法律問題分析

趙靜

關(guān)鍵詞PPP項(xiàng)目 聯(lián)合體 項(xiàng)目公司 連帶責(zé)任

一、聯(lián)合體投標(biāo)

根據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第三十一條第一款及中華人民共和國政府采購法》第二十四條的規(guī)定，聯(lián)合體投標(biāo)即指兩個(gè)或兩個(gè)以上法人或者其他組織通過組成聯(lián)合體的方式以一個(gè)投標(biāo)人的身份共同參加投標(biāo)。之所以出現(xiàn)聯(lián)合體投標(biāo)的相關(guān)規(guī)定，主要就是考慮到復(fù)雜的大型項(xiàng)目，對技術(shù)能力和資金需求較高，靠一家投標(biāo)人的實(shí)力力量可能難以實(shí)現(xiàn)項(xiàng)目的全部目的，所以規(guī)定可以聯(lián)合多家投標(biāo)人匯聚各自的優(yōu)勢以一個(gè)投標(biāo)人的身份參加投標(biāo)。

從上述規(guī)定中可以看出，聯(lián)合體投標(biāo)的出現(xiàn)，就是為了通過允許具有不同優(yōu)勢的投標(biāo)人通過簽訂聯(lián)合體協(xié)議的方式組成一個(gè)相對穩(wěn)定的整體，從而更好的實(shí)現(xiàn)招標(biāo)項(xiàng)目目的。

二、PPP項(xiàng)目聯(lián)合體投標(biāo)

盡管有《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第三十一條第四款的規(guī)定，但在實(shí)踐中，大多數(shù)情況下招標(biāo)人并不愿意選擇聯(lián)合體投標(biāo)，且根據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》三十七條規(guī)定，招標(biāo)人也有權(quán)拒絕聯(lián)合體投標(biāo)，只要在資格預(yù)審公告、招標(biāo)公告或投標(biāo)邀請書中明確規(guī)定即可。

招標(biāo)人不愿意選擇聯(lián)合體投標(biāo)，往往是因?yàn)槁?lián)合體成員的利益訴求不可能完全一致，管理起來較為復(fù)雜，彼此之間容易產(chǎn)生糾紛，對于招標(biāo)人而言難以協(xié)調(diào)，大大增加了項(xiàng)目的風(fēng)險(xiǎn)。因此，在許多項(xiàng)目中，招標(biāo)人會排除聯(lián)合體招標(biāo)的可能性。

但是，與傳統(tǒng)招標(biāo)項(xiàng)目相比，PPP項(xiàng)目內(nèi)容覆蓋面更廣，要求社會資本方具有多方面甚至跨行業(yè)的能力。而對于大多數(shù)社會資本方而言，其資源和經(jīng)驗(yàn)是有限的，很難在各方面做到兼顧。如在簽訂PPP項(xiàng)目合同后，社會資本方再尋求有經(jīng)驗(yàn)的合作方合作，一方面對于社會資本方而言，成本和風(fēng)險(xiǎn)難以控制;另一方面對政府方而言，由于后期加入的第三方資質(zhì)未經(jīng)過政府方的審核，風(fēng)險(xiǎn)也會大大增加。

因此，國家發(fā)展和改革委員會在2016年發(fā)出的兩個(gè)關(guān)于政府和社會資本合作項(xiàng)目的文件中均大力鼓勵(lì)社會資本方組建聯(lián)合體參與PPP項(xiàng)目投標(biāo)，而就筆者所接觸的PPP項(xiàng)目而言，政府方在招標(biāo)文件中一般也都會允許社會資本方組成聯(lián)合體投標(biāo)。

組建聯(lián)合體時(shí)，社會資本應(yīng)當(dāng)有意識地選擇能夠增加競標(biāo)概率的合作方，例如，聯(lián)合體應(yīng)當(dāng)配備具有建設(shè)經(jīng)驗(yàn)、運(yùn)營經(jīng)驗(yàn)、融資經(jīng)驗(yàn)的各方，達(dá)到優(yōu)勢互補(bǔ)、風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)的目的，降低建設(shè)、運(yùn)營成本，保障PPP項(xiàng)目的順利進(jìn)行。尤其是運(yùn)營機(jī)構(gòu)，過去政府項(xiàng)目更多的是BT項(xiàng)目，不涉及運(yùn)營部分，大部分企業(yè)也缺乏運(yùn)營的經(jīng)驗(yàn)和能力，但鑒于PPP項(xiàng)目的運(yùn)營期限短則十年，長則數(shù)十年，運(yùn)營實(shí)際是決定整個(gè)PPP項(xiàng)目是否成功的最為重要的一環(huán)，因此選擇合適的運(yùn)營方參與組建聯(lián)合體，可以有效提高聯(lián)合體在投標(biāo)中的核心競爭力。

三、PPP項(xiàng)目聯(lián)合體投標(biāo)資質(zhì)認(rèn)定問題

根據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第三十一條第二款的規(guī)定，組成聯(lián)合體的各方均應(yīng)具備招標(biāo)項(xiàng)目文件要求的專業(yè)技術(shù)能力。如果組成聯(lián)合體的各單位具有相同的資質(zhì)，那么應(yīng)該按照資質(zhì)等級較低的聯(lián)合體成員方確定聯(lián)合體的資質(zhì)等級。

依據(jù)上述規(guī)定，在PPP項(xiàng)目中，是否聯(lián)合體各方均應(yīng)具備建設(shè)、運(yùn)營、融資的能力呢？筆者認(rèn)為，這一理解不符合立法的本意，也不符合實(shí)踐中的現(xiàn)實(shí)情況?！吨腥A人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第三十一條第二款立法本意是為了防止資質(zhì)等級低或沒有資質(zhì)的單位，通過聯(lián)合體投標(biāo)方式，掛靠資質(zhì)等級高的單位，作為實(shí)際施工人承擔(dān)招標(biāo)項(xiàng)目的建設(shè)。而在PPP項(xiàng)目中招標(biāo)的主要目的是選擇社會資本方與政府合作，并不是選擇僅具有投資、建設(shè)或運(yùn)營等某一方能力的供應(yīng)商，而是選擇能夠具有投資、建設(shè)或運(yùn)營等綜合能力，能夠?qū)PP項(xiàng)目全生命周期負(fù)責(zé)的實(shí)體。這就要求，投標(biāo)人需要組織多個(gè)實(shí)體按照聯(lián)合體協(xié)議組建聯(lián)合體，聯(lián)合體成員分工協(xié)作，分別承擔(dān)PPP項(xiàng)目中投資、施工、運(yùn)營維護(hù)等工作。這樣，只需要承擔(dān)相應(yīng)工作的聯(lián)合體成員具備相應(yīng)資質(zhì)就夠了。例如，PPP項(xiàng)目招標(biāo)文件中要求投標(biāo)人建設(shè)資質(zhì)為建筑工程施工總承包一級，也允許聯(lián)合體參與投標(biāo)。某聯(lián)合體由建設(shè)單位甲和運(yùn)營單位乙組成，兩單位中只有甲單位具有建設(shè)工程施工總承包一級資質(zhì)。甲乙根據(jù)共同投標(biāo)協(xié)議約定甲單位負(fù)責(zé)項(xiàng)目建設(shè)，乙單位負(fù)責(zé)項(xiàng)目運(yùn)營，此時(shí)聯(lián)合體資質(zhì)應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為符合招標(biāo)文件的要求。但如果甲乙均為建設(shè)單位，共同投標(biāo)協(xié)議中也未明確乙單位不參與項(xiàng)目建設(shè)，則甲、乙都應(yīng)具有建設(shè)工程施工總承包一級資質(zhì)。

財(cái)政部第三批PPP示范項(xiàng)目中，河南開港大道PPP項(xiàng)目就是由中國建筑一局（集團(tuán)）有限公司與上海星景股權(quán)投資管理有限公司聯(lián)合體中標(biāo)，其中，前者是具有豐富建設(shè)經(jīng)驗(yàn)的建設(shè)單位，后者則是復(fù)星集團(tuán)旗下專業(yè)從事PPP投資的股權(quán)管理公司。該項(xiàng)目的順利實(shí)施，為社會資本聯(lián)合體參與PPP項(xiàng)目提供了可貴的經(jīng)驗(yàn)。要求傳統(tǒng)的工程建設(shè)單位同時(shí)具有PPP項(xiàng)目要求的融資能力與長期的項(xiàng)目運(yùn)營能力，實(shí)踐中存在困難，并不好實(shí)現(xiàn)，選擇通過組建聯(lián)合體的方式進(jìn)行投標(biāo)，滿足項(xiàng)目需求，實(shí)現(xiàn)項(xiàng)目目的，是PPP項(xiàng)目的一個(gè)良好選擇。

筆者認(rèn)為，PPP模式重視的是全生命周期的物有所值，在PPP項(xiàng)目的各個(gè)階段，應(yīng)由最具有資質(zhì)的最優(yōu)效率的社會資本方承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。無論從立法層面還是實(shí)踐層面，在社會分工日益精細(xì)化的今天，要求單一社會資本方同時(shí)具備投融資、項(xiàng)目設(shè)計(jì)、項(xiàng)目建設(shè)、項(xiàng)目運(yùn)營等全方面的最優(yōu)資格條件顯然是不必要的，通過聯(lián)合體成員資格條件的“強(qiáng)項(xiàng)”疊加才是最現(xiàn)實(shí)的選擇。當(dāng)然，在對社會資本方聯(lián)合體的資格條件進(jìn)行“強(qiáng)項(xiàng)”疊加時(shí)，采購人還應(yīng)當(dāng)在采購文件中要求聯(lián)合體成員的“強(qiáng)項(xiàng)”與其根據(jù)聯(lián)合體協(xié)議承擔(dān)的聯(lián)合體“分工”相匹配。

四、聯(lián)合體成員是否必須在PPP項(xiàng)目公司中持有股權(quán)

根據(jù)《中華人民共和國政府采購法》第二十四條的規(guī)定，參與政府采購的各投標(biāo)人，如果以組成聯(lián)合體的方式參與投標(biāo)，應(yīng)在遞交投標(biāo)文件的同時(shí)提交聯(lián)合體協(xié)議，并在聯(lián)合體協(xié)議中明確聯(lián)合體內(nèi)部各投標(biāo)人的分工。