別讓“內(nèi)部人控制”侵害股東權(quán)利

周勤業(yè)

進入21世紀以來，隨著市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，傳統(tǒng)的股東會中心主義的公司治理模式出現(xiàn)諸多不足。股東會的決策效率低下，難以適應(yīng)市場經(jīng)濟競爭的需要;股東持股分散且退出途徑通暢，眾多股東均以獲取差價收益為目的，參與公司管理的激勵不足;普通股東也缺乏公司經(jīng)營管理的專業(yè)知識和能力。在此背景下，逐漸形成了職業(yè)經(jīng)理人階層，在董事會領(lǐng)導下專業(yè)從事公司運營管理，上市公司權(quán)力中心逐漸向董事會轉(zhuǎn)移，形成董事會中心主義。董事會中心主義的治理模式更能滿足公司規(guī)模擴大和資本市場發(fā)展所提出的專業(yè)化和效率化的需求。歐美國家在理論和實踐上都遵循董事會中心的公司治理模式，這既是明確的公司法律規(guī)定，也是長期的社會經(jīng)濟發(fā)展自然演進的結(jié)果。目前我國雖然在理論和立法上仍堅持股東會中心主義，但在公司治理實踐上已逐漸讓位于董事會中心主義。

但是，董事會中心主義也存在重大的癥結(jié)和問題，它不能令人滿意地回答公司究竟是股東的公司還是管理者的公司。董事會中心主義雖然在一定程度上適應(yīng)了現(xiàn)代社會的市場競爭環(huán)境，提高了公司的經(jīng)營效率，但是，它無法解決因所有權(quán)和控制權(quán)的分離而產(chǎn)生的代理問題。董事會可以自主經(jīng)營決策，但并不承擔經(jīng)營決策對公司和股東利益所造成的后果，即決策功能與風險承擔功能事實上產(chǎn)生了分離。董事會權(quán)力增加有損害股東權(quán)利的風險，可能會導致董事會對公司進行掠奪。董事會也可能偷懶、守成、不作為，自身地位和利益與公司產(chǎn)生沖突?！皟?nèi)部人控制”是代理成本中的一個突出問題，也是我國現(xiàn)在公司治理的一個癥結(jié)所在。近期在皖通科技、ST兆新等公司身上暴露出的種種亂象，也充分反映了這方面的問題。

從理論上講，股東會是公司最高權(quán)力機構(gòu)，具有最高權(quán)威性和最大約束力。但股東會不是常設(shè)機構(gòu)，公司規(guī)模的擴大和股份的逐步分散，股東參加股東會的積極性大大降低，股東會逐步空殼化。而與此同時，董事會及其領(lǐng)導下的經(jīng)營層成為公司的權(quán)力中心，權(quán)力機制的失衡最終會影響公司運作機制及其目標的實現(xiàn)。因此，公司治理中必須采取有效機制，保護股東權(quán)利，并使股東權(quán)力得以方便有效地行使，使股東會對董事會的監(jiān)督制衡機制得以落實。借鑒歐美發(fā)達國家的經(jīng)驗和教訓，筆者提出一些想法和建議。

完善董事會的人員結(jié)構(gòu)，在董事會內(nèi)部形成協(xié)調(diào)和制衡，防范內(nèi)部人控制

在董事提名方面，我們可以借鑒美國證監(jiān)會2009年頒布的“14a-11”規(guī)則，明確規(guī)定連續(xù)持股兩年以上、合計持股5%以上的中小股東可以提出董事人選，以保障中小股東的權(quán)利不受侵害。

對于創(chuàng)始股東的權(quán)利保護，可以在公司章程中加入創(chuàng)始人保護條款，即創(chuàng)業(yè)股東的股權(quán)不管被稀釋到什么程度，都要占據(jù)董事會一定席位。

獨立董事或外部董事應(yīng)占據(jù)董事會人數(shù)半數(shù)以上;對于獨立董事的選拔，應(yīng)從具備相當專業(yè)知識、保護中小股東切身利益和能夠獨立于公司經(jīng)營活動之外三個方面進行考量，保證獨立董事制度的有效執(zhí)行。

完善監(jiān)事會對董事會及經(jīng)營層的監(jiān)督職能

首先，在監(jiān)事會人選的安排上，應(yīng)適當增加外部監(jiān)事的比例，以增強監(jiān)事會的獨立性;監(jiān)事會主席和董事長不能來自同一股東單位，以防范相互串通而失去制衡的作用;采用累計投票制度，以確保中小股東可以選出代表自身利益的監(jiān)事。

其次，可以考慮賦予監(jiān)事會對于董事會決議的表決權(quán)和異議權(quán)。目前我國公司法第五十三條、第五十四條、第一百一十八條規(guī)定，監(jiān)事可以列席董事會，并對董事會決議予以監(jiān)督和質(zhì)詢，但這是不夠充分的。可以考慮從以下方面改進：

1.改變監(jiān)事會事后監(jiān)管模式，將其監(jiān)管調(diào)整為事前和事中監(jiān)管，賦予監(jiān)事會對于董事會重大決議的表決權(quán)，重大決議的具體內(nèi)容可以由公司章程列舉規(guī)定，但至少應(yīng)該包括公司的重大投資項目，涉及股東權(quán)益重大調(diào)整的事項等。

2.賦予監(jiān)事會對于董事會決議的異議權(quán)，明確異議權(quán)的效力內(nèi)容。一旦監(jiān)事會對于董事會決議提出異議，董事會決議便不能生效，由董事會提交股東大會表決或者由監(jiān)事會提議召集臨時股東大會進行表決。

賦予股東會對有關(guān)特別事項的審議和表決權(quán)

其一，關(guān)于職工董事。根據(jù)我國《公司法》的規(guī)定，職工董事由職工代表大會選舉產(chǎn)生，股東會沒有提名權(quán)。但在“內(nèi)部人控制”嚴重的情形下，職工董事往往成為內(nèi)部控制的重要力量?！豆痉ā窇?yīng)當作出授權(quán)性規(guī)定，賦予股東大會對職工董事的年度考評或者建議罷免權(quán)——建議職工代表大會予以罷免的權(quán)利。否則，如果職工董事作出不利于公司和股東權(quán)益的行為，而作為所有者的股東竟然連建議罷免權(quán)都沒有，這也違反公司治理的基本公平和利益關(guān)系原則。

其二，關(guān)于管理層薪酬。我國《公司法》和《上市公司治理準則》規(guī)定，對于董事的薪酬，股東大會擁有決定權(quán)，但對于管理層的薪酬，由董事會決定，股東大會不享有審議決定權(quán)。在董事會中心主義的情況下，公司管理層完全受董事會制約，或者說，管理層和董事會同為一體。董事會成員為提高自己的待遇水平，往往會通過提升管理層的薪酬標準來間接提高自身的薪酬水平。盡管上市公司的薪酬委員會由股東大會決議設(shè)立，但是其本身為董事會的附屬機構(gòu)，獨立性不強，無法從保障股東利益的角度出發(fā)制定薪酬標準。因此，《公司法》應(yīng)當規(guī)定管理層CEO等公司高管，與董事、監(jiān)事一樣，其薪酬的決定權(quán)應(yīng)當由董事提議，報股東大會審議決定。

其三，關(guān)于中介機構(gòu)的選聘。上市公司聘請的中介機構(gòu)，包括會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所、資產(chǎn)評估機構(gòu)等，可以在維護公司和股東利益上起到看門把關(guān)的作用，但在實務(wù)操作上，這些中介機構(gòu)一般由管理層提出人選，報董事會審議通過后，再提交股東大會表決。董事會在選聘階段即予以操控，股東大會審議只是走流程而已，無法保證中介機構(gòu)的獨立性和公正性，因為存在利益關(guān)聯(lián)關(guān)系，中介機構(gòu)很難對掌握其選聘權(quán)利的董事會真正行使自己的監(jiān)督職能。因此，從保障股東權(quán)益，強調(diào)看門人作用機制的角度考慮，這些中介機構(gòu)的選聘權(quán)應(yīng)當歸股東大會享有。

當然，除了制度設(shè)計和完善外，當上市公司股東利益受到董事會侵害時，投資者也可以通過司法手段維權(quán)。集體訴訟制度是投資者權(quán)益保護的有力武器。今年3月份實施的新《證券法》，新增的以投資者保護機構(gòu)作為訴訟代表人的證券集體訴訟制度，既體現(xiàn)集體訴訟核心要素，又能夠有效預防集體訴訟群體性風險的發(fā)生，體現(xiàn)了中國特色，為發(fā)揮投資者保護機構(gòu)作為代表人的引領(lǐng)作用提供了法律依據(jù)。